臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上易字第611號上 訴 人即 自訴人 乙○○自訴代理人 郭清寶律師被 告 甲○○選任辯護人 石繼志律師
邱超偉律師上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣高雄地方法院93年度自字第54號中華民國93年9 月23日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○（自訴狀誤載為涂伶琴）與案外人林啟益為夫妻關係，並曾對上訴人即自訴人乙○○（以下簡稱自訴人）與林啟益提出妨害婚姻及竊盜告訴，惟均獲不起訴處分確定。而被告及其弟凃全和曾因非法破壞自訴人位在高雄市○○○路○○號5 樓之1檢察署檢察官以91年度偵字第2357號案提起公訴，並經臺灣高等法院高雄分院以91年度上易字第1701號判處拘役50日確定。嗣因被告就警方在上開自訴人住處內扣押之物品聲請保全處分，並提起民事訴訟主張該扣押物品應歸還被告，而由台灣高雄地方法院以93年度訴字第267 號審理中。詎被告於民國93年4 月7 日上午10時許，在臺灣高雄地方法院民事第二法庭審理上開民事案件，向承審法官陳述意見時，明確陳稱：「你（指林啟益）今天把東西搬出去是放在你『姘頭』的家裡面」、「他（林啟益）怎麼可以拿去放在『姘頭』的家裡面」等語，而當日法庭係公開審理，任何不特定人均可自由出入，而得共見共聞被告之陳述，是被告公然指稱自訴人為林啟益之「姘頭」，乃指摘自訴人與林啟益犯相姦罪之具體事實，因認被告涉犯刑法第310 條第1 項之誹謗罪嫌，縱認被告之指訴尚不足以認定有散布於眾之意圖，但因「姘頭」係對女性極度侮辱之字眼，被告在公開法庭指稱自訴人為「姘頭」，顯已超過言詞辯論之範圍，而達到貶損他人名譽及尊嚴之程度，亦屬涉犯刑法第309 條之公然侮辱罪嫌。
二、本件自訴人認被告涉犯誹謗或公然侮辱罪嫌，無非以被告於台灣高雄地方法院審理93年度訴字第276 號民事事件時，先後2 次指稱自訴人為林啟益之「姘頭」，並有該日審理錄音帶為主要論據。訊據被告固坦承有於上開時地，2 次使用「姘頭」一詞指稱自訴人之事實，惟堅決否認有何誹謗或公然侮辱犯行，辯稱：「因伊曾至乙○○位在高雄市○○○路○○號5 樓之1且該處亦有林啟益的衣物，又伊也找到乙○○與林啟益出遊的親密照片，伊因而確信乙○○與林啟益有同居之事實，伊在民事庭只是陳述事實，伊從報章雜誌及友人言談中，對於介入他人婚姻的第三者，國語即稱呼為『姘頭』，台語則稱呼為『逗陣仔』，並無誹謗的意思，如果伊要罵乙○○，也不是用『姘頭』這個字眼」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條分別定有明文。且按刑法第309 條、第310 條之罪，均以行為人有公然侮辱或誹謗之故意為犯罪構成要件。又司法院釋字第509 號解釋亦明確指出，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。換言之，行為人有相當理由確信其為真實者，縱其認知與事實真相不一致，仍不能論以毀謗罪。
四、經查：㈠按刑事訴訟法第158 條之4 規定：「實施刑事訴訟程序之公
務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」以「明示其一，排除其他」之法律解釋原則，現行刑事訴訟法既然明白宣示證據排除法則，僅適用於國家機關不法取證之情形，則私人不法取得之證據，自無以違法取得為由，而排除其證據能力。蓋證據排除法則本係針對國家機關之行為而創設，因警察違法取證時，不僅有政府公權力之介入，人民難以抵抗，且警察基於破案之壓力，常有違法蒐集證據之動機，兼以警察違法取證，雖然在法律上可能負擔民事、刑事及行政責任，但違法取證之警察通常破案績效亦相對較好，其長官及相關機關因瞭解及同情警察破案之需要，而未能認真追究其違法蒐集證據之民事、刑事及行政責任，致使該等規範均無法有效箝制警察機關非法蒐集證據，證據排除法則遂成為不得已之救濟措施，目的在於除去警察非法蒐集證據之動機。但刑事訴訟依賴證據來發現真實，證據排除常會阻礙真實發現，甚至使真相永遠不可能被發現，因此刑事訴訟法採取權衡人權保障及公共利益，由法院裁量判斷應否將該違法取得之證據予以排除，顯見警察機關違法取得之證據，亦非當然、絕對一律的應予排除。由於私人通常非如警察以蒐證為職業，固然偶因被害或其他原因而有違法蒐證之行為，但並無反覆為之的動機，因此法律上較無嚇阻私人不法蒐證行為之必要，且私人違法取證，並未有公權力之介入，不僅被侵害之一方對之有抵抗之能力，而違法蒐證之人亦應需負擔民事或刑事責任，司法機關沒有對其偏袒之理由，故私人不法取得之證據，自無適用證據排除法則之必要。本件被告與其弟凃全和於90年12月27日上午3 時許，至自訴人上開民族二路住處所拍攝及取得之照片多幀，固係被告無故侵入自訴人住宅所非法取得之證據，惟此乃因被告為取得林啟益與自訴人通姦之證據所使然，而通、相姦行為，事關隱私，誠不欲人知，通常均於極隱密之處所為之，被害人對於犯罪證據之搜尋，極為困難，被告無故侵入自訴人蒐集證據，僅為迫於無奈之偶然因素所致，且被告亦因毀損及非法侵入自訴人住宅而經本院判處拘役50日確定（即本院91年度上易字第1701號案）。參照上開說明，被告非法取證，於法固不值得鼓勵，然其因此取得之證據，既然有助於實體真實之發現，法律上亦無特別排除之理由，自應認仍有證據能力，合先敘明。
㈡被告確於93年4 月7 日上午10時許，在台灣高雄地方法院民
事第二法庭審理93年度訴字第276 號民事案件，向承審法官陳述意見時，陳稱：「你今天把東西搬出去是放在你『姘頭』的家裡面，哪有把公司的東西搬到你同居處的地方．．．」、「但是，他怎麼可以拿去放在『姘頭』的家裡面。他說他拿去寄放在人家家裡．．．」等語，嗣經自訴人之民事案件訴訟代理人郭清寶律師當庭要求被告說明其所指稱之「姘頭」為何人，被告當庭答稱：「乙○○」，此業經原審及本院勘驗該民事案件開庭數位錄音光碟片屬實，並有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第39、58、59頁，本院卷第111 頁）；又該日庭訊係採公開審理，此為被告所不否認；再者，「姘頭」一詞，係指「私相結合之之男女一方」、「姘居之男女」，有教育部國語辭典解釋文在卷可參（見原審卷第112 、
113 頁），本即含有對非以正常方式結合之男女，為人格、社會地位貶抑之意。足認被告確曾在多數人得以共見共聞之情況下，以帶有對人格、社會地位貶抑之「姘頭」一詞稱呼自訴人。
㈢被告前於90年12月27日上午3 時許，至自訴人上開民族二路
益之衣物吊掛在衣櫥內、林啟益之私人證件（臺灣居民來往大陸通行證、駕駛執照）、林啟益之皮鞋、原放置在被告住處之物品，及自訴人以「林太太」名義購買物品之單據等，有高雄市政府警察局新興分局指認嫌疑人紀錄表、自訴人住處照片多幀在卷可憑（見原審卷第69、73至81頁），且自訴人與林啟益出遊拍照時，自訴人或挽著林啟益手臂，或與林啟益互相擁抱，或由林啟益摟著自訴人肩膀，亦有相片5 幀在卷可按（見原審卷第70至72頁）。則依上開自訴人家中放置有林啟益之衣物、證件，及自訴人與林啟益相處之情形，足認自訴人與林啟益之關係，已非一般同事或朋友關係可比；因之，被告懷疑自訴人介入其與林啟益之婚姻，或與林啟益有私相結合之情，自非全然無據。
㈣被告在上開民事案件審理中2 次陳述「姘頭」一詞，均在情
緒平和情況下，以自然順口之語氣為之，僅在中間一段陳述有關公司物品遭放置在自訴人家中時，始有情緒激動之情，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第111 頁），且參酌被告於陳述中就林啟益，或稱之「『你』今天把東西搬出去是放在『你』姘頭的家裡面」等語，或稱之「『他』怎麼可以拿去放在姘頭的家裡面」等語，對第二人稱、第三人稱誤用之情顯而易見，及被告於民事案件承審法官建議其收回上開「姘頭」一詞時，雖再答稱：「因為事實上法官我跟你講，
89 年1月20日在來飯店」等語，惟經承審法官制止後，即表示收回「姘頭」一詞等情，有本院上開勘驗筆錄可稽。顯見被告在上開民事案件之陳述，並未經過嚴謹組織及思考，且其陳述之內容及目的，均係在質疑林啟益行為之正當性，而「姘頭」一語，僅在代替其認為介入其婚姻之人之代稱，復隨即收回該「姘頭」之陳述，自難認被告有何欲以「姘頭」一詞，行公然侮辱或誹謗自訴人之意圖或惡意。
㈤綜上所述，被告在上開民事案件中，向承審法官陳述意見時
，以「姘頭」一詞代替對自訴人之稱呼，固有不雅，並有損被告個人身為企業負責人之形象，惟其既無公然侮辱或誹謗自訴人之故意，自難以上開二罪名相繩；此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何自訴人所指公然侮辱或誹謗犯行，依上開法條規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，經核與法並無不合。自訴人仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、適用之法律：依刑事訴訟法第368 條。中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
書記官 郭蘭蕙