臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第六三七號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字第一一七四號中華民國九十三年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第五三六六、六八九六、六八○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理 由
一、按「刑事訴訟之目的，在實現國家刑罰權，端由檢察官之起訴，而經法院確認其存否及其範圍，法為保障人權，雖賦與被告適當之防禦權，但被告尚無請求確認其刑罰權存否之權利，此與民事訴訟之被告得請求消極確認之訴尚有不同。故起訴權如已消滅，國家刑罰權已不存在，縱判決無罪之蓋然性甚高，被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦，法院縱認被告之犯罪不足證明，仍不得為無罪之諭知尤明，況被告之上訴，其利益或不利益，應就一般客觀情形觀之，並非以被告之主觀利益為準。按第三審為法律審，旨在審查、糾正下級法院之裁判有無違背法令，藉以統一法令之解釋及適用，對刑事被告之具體救濟，乃副次之結果。法院為程序判決（免訴、不受理），案件即回復未起訴前之狀態，被告雖不無曾受起訴之社會不利評價，但並無客觀之法律上不利益。本院二十年上字第一二四一號判例亦謂：被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。從而被告對原判決之免訴判決部分上訴，主張應受無罪之判決云云，依上說明，亦難認有客觀上之上訴利益，而得謂為適法。」，最高法院八十七年度台上字第六五一號判決可資參考。
二、經查本件檢察官起訴，認被告甲○○涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜既遂罪、第三百二十一條第二項、第一項第四款之結夥三人以上竊盜未遂罪等罪嫌，已經原審法院以「查本件被告甲○○前被訴於九十二年十一月四日十二時二十分許，駕駛車號000－000號重型機車進入坤興工程有限公司設於高雄縣仁和村中一街二十號之建築物內，竊取該公司所有之Ｈ型鋼一支，得手後將該鋼鐵置放於上開所駕駛之機車腳踏板上，嗣經該公司員工陳儀發現，通知警方到達現場，當場逮捕甲○○，被告所涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜既遂罪嫌，業經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度毒偵字第二二四四九號），並由本院於九十三年一月三十日判處有期徒刑三月；嗣該前案依據當時被告之住所「高雄縣仁武鄉灣內村灣內一巷二六號」，於九十三年六月二十三日送達該案件之判決正本，結果經寄存送達於仁武派出所，並自寄存之日起，經十日發生寄存送達效力，嗣於九十三年七月十九日確定，業經本院調閱上開案卷查核屬實，並有本院送達回證、該前案之台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書各一紙，在卷可按，而堪認定，是該前案判決合法送達對外發生效力之時間，既係在九十三年七月上旬，而該案犯罪事實與本件檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，自屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案確定判決之既判力，應及於全部犯罪事實」等情，為被告免訴之判決。揆諸上開說明，本件原判決並未對被告論罪科刑，被告即無不利益之可言，依法自屬不得上訴。乃被告竟未具理由，就本案提起上訴，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 郭玫利法官 任森銓上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇恒仁中 華 民 國 九十四 年 一 月 六 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。