臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第六三一號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○右上訴人因被告背信案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第八八九號中華民國九十三年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九度偵續字第五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣被告丁○○係從事代書業務，與吳金蘭（另為不起訴處分）之子吳世昌屬連襟，吳金蘭與告訴人甲○○、乙○○及告訴人戊○○之父薛邦、郭玉柱原係鄰居（郭玉柱嗣將土地售予劉麗雪），吳世昌、葉細敏二人（另為不起訴處分）均為吳金蘭之子，甲○○等人原係坐落屏東縣崁頂段第五六０地號土地之全體共有人（⑴甲○○之應有部分為一五０二之一六六，面積相當於一四０．一四平方公尺⑵乙○○之應有部分為一五０二之五三七，面積相當於四五三．三四平方公尺⑶薛邦之應有部分為一五０二之二一四，面積相當於一八０．六六平方公尺⑷吳世昌之應有部分為一五０二之一六五，面積相當於一三九．二九平方公尺⑸葉細敏之應有部分為一五０二之二０七，面積相當於一七四．七五平方公尺⑹郭玉柱之應有部分為一五０二之二一四，面積相當於一八０．六六平方公尺），全體共有人原就系爭土地有劃定分管使用範圍，並於其上各自建屋居住，惟於民國八十一年間，吳金蘭代其子吳世昌、葉細敏向甲○○等其餘共有人提議就各人應有部分辦理土地分割登記，渠等經商議後，遂將土地所有權狀、印鑑章、印鑑証丙書等相關文件交付之，並共同委託代書丁○○辦理土地分割事宜。丁○○依渠等指示，先繪製土地分割圖，並申請屏東縣東港地政事務所測量員林仙化等依其指示進行土地複丈後，將系爭土地依各共有人使用現狀予以分割，依該結果將土地分割成六筆土地，其中五六○之四二地號土地由甲○○取得，五六○地號及五六○之四三地號土地則各分歸葉細敏、吳世昌取得，第五六０之四三地號由薛邦取得、第五六○之四四地號由郭玉柱取得，第五六０之四五地號由乙○○取得，惟分割後，甲○○較原持分面積短少四‧一平方公尺、乙○○短少三０‧二三平方公尺、薛邦短少一五‧六六平方公尺，郭玉柱增加四‧三四平方公尺、葉細敏增加二三‧二五平方公尺，吳世昌增加二一．七一平方公尺，惟依民法第八百二十五條規定，各共有人應對他共有人因分割所得之物，按其應有部分，負與出賣人同一擔保責任，應就增減部分價格，多退少補，惟丁○○竟為避免共有人意見分岐，俾以早日取得代書費，遂違背其忠誠執行受託業務之義務，而意圖損害委託人乙○○、甲○○、薛邦（含繼承人戊○○），故意不告知土地分割後之增減，反僅請郭玉柱代繳交土地增值稅新台幣（下同）八千零七十八元，吳金蘭代繳交五萬零七百○六元，實則葉細敏、郭玉柱、吳敏昌溢出面積市價遠高於此，使乙○○、甲○○、薛邦等人不知行使民法第八百二十五條之權利，足生乙○○、甲○○、薛邦等人財產之損害。認丁○○觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等語。
二、公訴人認被告丁○○觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以告訴人戊○○、甲○○、乙○○之指訴，並有土地登記謄本、分割契約書、土地登記申請書、屏東縣稅捐稽征處土地增值稅繳款書附卷足稽，且「㈠證人郭玉柱到庭證稱：八十一年複丈時，指界讓測量人員丈測，依房子大小及坐落之土地界址複丈。分割登記前相關文件製好時，代書丁○○有拿給大家看而蓋章，在吳金蘭母子之住處用印，除其中薛邦未到場，而由代書帶至其住所供其蓋章外，其餘共有人都帶印章交由代書蓋章。代書並未解說房子（指房子占用之土地面積之意）與土地（指各人應有部分所換算之面積）不符之事，亦未提到補償問題，致其誤認分割後之面積與個人之應有部分面積相符。當時其有繳測量費及土地增值稅計八千零七十八元（庭呈收據一紙附卷），但不知為何要繳，亦不知其分割後取得土地面積增加等語。（見台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第二三七二號偵查卷第一四０、一四一、一六二、一六三頁）㈡告訴人智識不高，致事隔七年之久，均未察覺，且常人就其土地面積單位，多以『坪』稱之，鮮少如土地登記謄本及土地所有權狀以『平方公尺』計算，亦不知如何換算。㈢政府於八十年間之公告地價（供核課地價稅）、公告現值（供核課增值稅）均偏低，近年來政府逐步調高（不含八十九、九十年）公告現值較接近市價，八十九年地價遠低於八十一年間，系爭土地公告現值八十九年間即已每平方公尺達一萬二干元，八十一年間市價自應遠高於此（八十一年間公告現值與市價相差甚遠），因而，縱每平方公尺一萬二千元計，被告以由多分得土地之人代土地短少之人繳納土地增值稅方式補償價差，顯已偏低，堪認已生財產上損害於委任人」等情為論據。
三、訊據被告丁○○固坦承受屏東縣崁頂段第五六○地號土地之全體共有人甲○○、乙○○、薛邦、吳世昌、葉細敏及郭玉柱之委託辦理土地分割登記不諱，惟否認有何背信之犯行，辯稱：土地分割係依照各共有人指定分割點進行分割，各共有人自己保管印鑑章及印鑑證丙，相關文件需要用印時才要求各共有人蓋章，並以告訴人等之印章等辦理分割登記所需的證件。各共有人在地政人員複丈時都到場指界，以舊建物地基最前點之共壁點與最後鄰界共壁點為分割點連直線為界址，複丈界址由申請人及關係人當場確認無異議後，在土地複丈圖上簽名或蓋章，再據以辦理分割登記，且辦理分割登記所製作之共有物分割契約書，經各共有人審閱後蓋章確認，對於其中土地有增減之情形已事先口頭徵得告訴人等同意始載丙由增加者補償短少者，複丈結果及契約書均經各共有人同意並用印，且土地增減是因為依照現存的建物分割所造成等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證丙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有丙文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證丙，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有四十年台上字第八六號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究丙以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院著有六十九年台上字第一五三一號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證丙，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證丙尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。再按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪，亦有最高法院五十三年台上字第二四二九號判例可資參照。
五、經查：㈠告訴人甲○○、乙○○、戊○○之父薛邦、證人葉細敏、吳世昌、郭玉柱等人原
共有之屏東縣崁頂段第五六○地號土地（下稱系爭土地），分割前全體共有人就系爭土地皆劃定分管使用範圍，其中共有人甲○○、薛邦等人未經地政機關測量即各自陸續興建房屋居住一節，據吳金蘭、甲○○、戊○○之母薛趙瓊於原審法院審理時陳述（見原審卷第三十四頁、第一八四頁、第一八八頁及第一九六頁）甚詳，足認渠等部分建築房屋前未經地政機關複丈。又甲○○於原分管土地所建造完成後長條型房屋兩側與共有人吳世昌、葉細敏相鄰之共同壁係呈不規則，並非直線，此有屏東縣東港鎮地政事務所八十八年十月一日之土地複丈成果圖一份在卷可按（見偵查卷第四十一頁）按土地之分割，除變價分割最能達到公平之結果外，以現物分割，如為空地，其分割較易，若已佈滿建築物，又若不願損及建築物，避免拆屋交地，則必按建物現況坐落之位置分割之，極有可能造成無法按其既有持分分配之情形，即原先超量建築者，必超量分得土地，原先建築較少者，則少分配土地，二者再就其增減互為補償。茲系爭土地，於八十一年間證人吳金蘭代其子即證人吳世昌、葉細敏向其餘共有人提議就各共有人之應有部分面積範圍辦理土地分割登記，各共有人就分管之土地及範圍，已各自占有興建房屋使用，全體共有人同意分割，從而委託代書即被告丁○○負責辦理，丁○○依共有人協議結果以各共有人原有長條型房屋使用之現況為分割基準，即考量各共有人之占有使用現狀為分割，因此造成共有人甲○○原興建完成長條型且不規則之房屋建築物侵越他共有人吳世昌、葉細敏應分得之土地之情事，此之所以告訴人甲○○、乙○○、戊○○及證人吳金蘭、吳世昌、葉細敏、郭玉柱等人事先同意以上述方法分割，且分割後渠均無異議之原因。蓋若堅持按原有持分比例且不考量土地使用現況進行分割，則甲○○知以直線定其分割線將使其原有房屋部分坐落於他共有人土地，而有被拆除之虞，自無同意以此直線定分割線之理。此參酌告訴人甲○○之訟訴代理人余德丙於原審法院八十九年度簡上字第六一號請求確認界址事件中，仍稱「牆壁兩邊是直線狀，並非曲線」等語（有該判決書附卷於八十九年度偵續字第五七號卷第三十四頁）自丙。從而，如共有人中事後將舊有建物拆除重建時，並以八十一年間分割測量複丈結果為基準，即產生與相鄰未拆房屋發生越界建築之糾紛，亦即告訴人甲○○與證人吳世昌、葉細敏之新建房屋之紛爭起因。被告所辯陳土地增減是因為依照現存的建物分割所造成等語為真正，應予採信。
㈡申請土地分割登記流程中，須先就土地進行複丈，而複丈時係由所有權人到場指
界，並就界址確認後於該複丈圖上蓋章之後，以複丈結果通知書通知當事人，如當事人無異議始得辦理土地分割登記。本件係林仙化到現場測量，依土地所有權人指界後測量後並繪圖，每戶都有人指界，始能進行測量繪圖，測量前及繪好圖後都有通知代表人，均無異議，經各共有人蓋章，從測量後到分割登記有很長的時間，共有人均無提出異議等情，業據證人即屏東縣東港地政事務所測量員林仙化於偵查中證稱甚丙（見台灣屏東地方法院檢察署八十八年偵字第二三七二號卷第一七七頁反面至第一七八頁）。另依證人郭玉柱於偵查中證稱：「八十一年複丈時，我指界讓測量人員丈測，是依房子大小及各人之界址測量（意即按房屋建築使用現況丈測），第一次測量時我不在場，測量結果不正確，故要求代書再重測第二次，第二次我在場，測量時依照我們各人的界址測量。分割文件做好後，代書丁○○有拿分割契約書給我們看，並給我們蓋章，是在吳金蘭住處蓋章，共有人都帶印章交由代書蓋章，蓋完章後印章即交還我們，印章一直由個人自行保管，未曾交付代書保管」等語（見八十八年偵字第二三七二號卷第一四○頁反面、第一六三頁）；證人葉細敏於原審法院審理中證述：「大家的意思是依照現有建物的狀態來分割，地政機關測量時大家都有去現場，第二次丈測大家才同意蓋章，丁○○有將分割圖拿出來給共有人討論，經過大家同意才蓋章」等語（見原審卷第一二五頁、第一二六頁）甚詳。證人吳金蘭於本院審理時亦稱：「共有人都有同意辦理分割，測量當時，大家都到場指界，郭玉柱有要求第二次測量，因為他在戶政課上班，當時沒有在場，所以才有第二次測量，第二次測量時六個人都在場（八間房子，六戶），在葉細敏的騎樓處被告將測量資料向各共有人解釋後，各共有人才拿印章來蓋，因為各共有人的土地均已蓋妥房屋，故有口頭約定，面積增加者，要繳納土地增值稅，結果是吳細敏、吳世昌、郭玉柱三人要繳納」等語。足徵系爭土地共有人全體，於分割登記前之土地測量，共有人均知情並到現場指界，不僅對測量方法、測量結果皆可表示異議，更可要求重新測量，本件因全體共有人對於測量結果未表示異議，被告始得依所受委任之權限，製作或檢具土地分割契約書、分割土地登記申請書、屏東縣東港地政事務所土地複丈結果通知書及共有物分割丙細表等申請相關文件，並於申請登記前，在證人吳金蘭審閱無訛後蓋章確認，故告訴人等所稱測量時未到場指界，未親自蓋章用印及未閱覽土地分割契約書云云，顯然與上述證人所證述情節相違，渠等指訴自屬無據，自難得採為不利於被告認定之依據。
㈢證人郭玉柱雖於偵查中證述：「丁○○對我們說已分割完畢，但我不知道土地是
否有人有增減，也未提補償之問題，我也不知道我有增加」等語（見八十八年偵字第二三七二號卷第一四○頁反面、第一四一頁）在卷。且告訴人等亦堅稱不知測量後土地分割契約書上所載告訴人甲○○、乙○○、戊○○之土地面積分別減少一點二五坪、九點一四坪、四點七坪，而吳世昌、葉細敏及郭玉柱等人之土地面積卻分別增加六點五七坪、七點○三坪、一點三一坪。被告確實未解說房子所占之面積與應有土地持分面積不符之事，亦未提及補償之事，否則依分割當時八十一年間系爭土地之市價每坪約有十五萬元以上，豈有以代繳增值稅作為補償之理云云（見八十九年偵續字第五七號卷第三至五頁再議所載內容）。惟按土地登記專業代理人管理辦法（民國九十二年四月二十四日廢止）第十六條規定：專業代理人受委託人之委託，得執行下列業務：一、代理申請土地登記事項。二、代理申請土地測量事項。被告係受共有人之委託辦理系爭土地之申請測量及分割登記之委託，其分割方法係由系爭土地之全體共有人協議自原有房屋前後共同壁中心點劃直線為分割線，並同意面積增加者以繳納土地增值稅之方式補償分割後土地面積減少者，由地政機關派員至現場測量，全體共同人到場指界無誤，方於複丈圖上蓋章，測量完成後地政機關亦曾將詳載土地分割後各共有人土地面積之複丈結果通知書通知當事人，各共有人應自行詳閱複丈結果通知書之記載內容，若有疑問或對分割後面積有何疑議，應自行提出異議，各共有人無異議被告始得辦理土地分割登記，舉凡被告對於「分割方法」、「分割（測量）中心點」、「測量時各共有人是否到場指界」、「各共有人收到地政機關之複丈成果通知書是否聲丙異議」、「分割登記前各共有人是否於複丈圖上蓋章」、「分割後各共有人之房屋與坐落土地之位置是否相符」、「各共有人土地面積有無增減」，均非其決定或控制。此參酌證人郭玉柱第一次測量未在場，且對測量結果不甚滿意，要求為第二次測量，全體共有人終於同意測量之結果自丙。被告於申請登記前，已將土地分割契約書、分割土地登記申請書、屏東縣東港地政事務所土地複丈結果通知書及共有物分割丙細表等申請相關文件（見八十八年偵字第二三七二號卷第三十頁至七十三頁），交由全體共有人審閱屬實蓋章確認（此業據證人郭玉柱及葉細敏證述如前），且該等文件中既丙白記載系爭土地分割前後各共人土地面積及各共有人權利範圍等詳細情形，其中土地分割契約書之聲請登記以外之約定事項「⒉」載丙分割權利差額及補償情形：新台幣一五○四一五元，由增加者補償減少者。被告事先徵得全體共有人同意，由分割後土地面積增加者，負擔土地增值稅一節，業據證人吳金蘭於原審法院審理時證述丙確（見原審卷第一二七頁），已丙白表示分割後之土地變化情形，告訴人等既坦承由渠等在上述文件蓋章確認屬實，加以告訴人等再三陳丙系爭土地依當時市價每坪達十五萬元，價值頗高等語，則衡諸常情，告訴人於土地分割登記前理應接獲地政機關之複丈結果通知書時應詳細閱覽其內容，事後在土地分割契約書上蓋章用印前尤應仔細觀看上述文件之記載，若有疑惑應向被告詢問清楚，事後自不得以被告口頭上未說丙土地增減，亦未提及補償，告訴人等分割後受有土地減少之損害等等為由，而認定被告有背信之犯行。此外，系爭共有土地於分割前各共有人既均建築房屋，則依現狀分割以免分割後衍生拆屋交地之糾紛，合乎常情。本件共有物分割係現物分割，各共有人無不關注分割方案是否於已不利或不公平不合理，自必分割方案獲得全體共有人共識，始能達成協議分割之結局，豈有不知悉分割方式，擅將印鑑及相關證件交付代書，任由代書辦理分割之理。告訴人乙○○所稱：「不知如何分割，即交由代書辦理」云云，顯非實在。參酌證人薛趙瓊於原審審理中證述：「吳金蘭於分割前有告訴我依房屋現狀分割」等語觀之，各共有人分割前均同意「以各共有房屋占有使用之現狀分割土地，避免拆屋交地之損害，為分割之主軸」，應可認定。又告訴人乙○○、甲○○、戊○○原存於共有土地上之房屋，於建造時均未按原持分面積測量建造，此為乙○○、甲○○、薛趙瓊於原審法院審理中證述在卷，則依前揭原則分割系爭土地之結果，必與各共有人之持分面積不盡相符，應為各共有人所丙知，據此而論，乙○○、甲○○、薛趙瓊亦難對分割後土地面積之增減諉為不知。
㈣雖被告與吳世昌為連襟，證人吳金蘭為葉細敏、吳世昌之母，但被告與吳金蘭、
葉細敏間於法律上不具親屬關係。本件分割結果確有告訴人甲○○、乙○○、戊○○之土地面積，分別減少一點二五坪、九點一四坪、四點七坪，而吳世昌、葉細敏之土地面積卻分別增加六點五七坪、七點○三坪之事實，然分割後土地面積增減係因系爭土地上既有建築物面積與各人持分面積不一致，尚難以此增減推定被告有使乙○○、甲○○、薛邦等受損害之意圖，且參照當時證人郭玉柱所有之土地亦同時增一點三一坪，若被告有背信之故意，何以單單圖謀告訴人甲○○、乙○○及戊○○部分，而獨漏隔鄰之證人郭玉柱之理。故公訴人以被告與吳金蘭等人有親戚關係，遽而認定被告背信之犯行，應屬無據。此外，依共有物分割契約所載，分割後土地增加者補償減少者十五萬零四百十五元（依分割時土地公告現值每平方公尺三千元計算），惟由吳世昌、葉細敏、郭玉柱、薛邦、甲○○及乙○○繳納之土地增值稅僅共計五萬八千七百八十四元，此固有土地增值稅繳款書三張附卷可按。其間雖有差額九萬一千六百三十一元未補償之問題，然此分割後土地面積增減而衍生之補償問題，充其量係受託處理此項土地分割登記之被告，應負責計算及如何取交補償，以完成其受託之業務，若尚未辦理，即屬債務不完全履行之問題，應循民事程序解決之，尚難以此債務不完全履行之問題，擅自推定為被告背信，被告未完善處理受委任之事務，尚與背信罪以「意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」之構成要件不合，自難遽以背信罪相繩。
六、原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官循告訴人之請求上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無可取，按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定，參酌最高法院九十一年度台上字第五八四六號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，公訴人所舉被告涉有背信罪嫌之證據資料，尚不足以形成不利於被告之心證，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄法 官 黃壽燕法 官 陳啟造右正本證丙與原本無異。
不得上訴。
法官書記官 黃琳群中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日