臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上易字第655號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣高雄地方法院93年度易字第544 號中華民國93年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度調偵字第212 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其生意經營不善，資金周轉已發生困難，竟意圖為自己不法之所有，於民國88年9月15日，在其所開設位於高雄市○○區○○路69之27號「行利有限公司」（下稱行利公司），向告訴人乙○○佯稱行利公司所經營之行動電話通訊事業獲利頗豐，而邀告訴人入股，致告訴人陷於錯誤，於同年月18日自告訴人之富邦商業銀行臺南分行000000000000000 號帳戶（下稱富邦臺南分行帳戶）轉帳60萬元予被告，以及交付現金20萬元予被告之方式，將入股金80萬元交予被告，嗣告訴人要求查看行利公司帳冊資料，惟遭被告拒絕，始發現被告並未辦理告訴人入股行利公司之變更登記，因認被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30年上字第816 號、52年台上字第1300號分別著有判例可資參照。
三：公訴人認被告涉犯詐欺取財罪嫌，係以告訴人之指訴、證人劉傳中、張志榮、蔡月華於偵查中之證詞及附表1 、2 所示之借據、支票等為論罪之依據。訊據被告坦承告訴人曾於89年9 月18日自富邦臺南分行帳戶轉帳60萬元至其帳戶，其確有簽立附表1 、2 所示之借據、本票予告訴人收執等情，惟堅詞否認有詐欺取財犯行，辯稱：我因經營行利公司需錢周轉，而於88年9 月15日向告訴人借款，告訴人於同年月18日自富邦臺南分行帳戶轉帳60萬元給我借我周轉，但告訴人並未再交付我20萬元現金，且行利公司本屬家族公司，上開60萬元純係借款，附表1 、2 所示同日開立之借據、本票上所載之88萬8,000 元之數額，即60萬元借款加上自88年9 月15日起至90年9 月15日止，2 年期間按月利率百分之二計算之利息而得之本息總額，並非告訴人入股行利公司之入股金，自無所謂變更登記之情事等語。
四、經查：㈠告訴人於88年9 月18日自其所有之富邦臺南分行帳戶轉帳60
萬元至被告帳戶之事實，業據被告供認無訛，並經告訴人於本院指訴綦詳，復有告訴人之富邦銀行存摺附卷可稽，此部分堪信為真實。
㈡告訴人另指稱：我又於同年月23日凌晨在高雄市○○路與民
族路路口之富邦銀行提款機，自上開富邦臺南分行帳戶內提領12萬5,000 元現金交予被告，再於同年月23日下午，自上開帳戶內提領7 萬5,000 元現金交予被告云云，惟為被告所否認，且依告訴人所有富邦臺南分行帳戶之存提紀錄顯示，告訴人於88年9 月18日轉帳予被告60萬元之後，該帳戶之存款餘額僅18萬9,773 元，且迄至同年月26日止，除分別於同年月21日及同年月26日各提領現金3 萬元而使存款僅剩12萬9,773 元外，該期間既無任何存款進入，亦無於同年月23日提款12萬5,000 元或7 萬5,000 元之情事，此有富邦臺南分行93年9 月15日（93）富銀南字285 號函附客戶交易存提單
1 份在卷可稽，則告訴人指稱其於88年9 月23日自上開帳戶提領20萬元現金交予被告云云，缺乏證據證明之，自難採信。
㈢告訴人又指稱：我交給被告之金錢是加入行利公司之股金云
云，亦為被告所否認，而告訴人並未提出任何入股契約書、單據等足以證明入股之書面資料，亦未能說明其入股之股數為何及如何計算股價之依據，其空言指稱係入股金云云，殊難憑信。且依卷附告訴人提出之附表1 所示借據，其上記載立據原因為借款，而附表2 所示同日開立之本票，其開立之原因亦記載為借款情事，均未見有何入股金或足徵為入股憑據之字句存在。況且，依附表1 、2 所示借據、本票，其上記載之金額均為88萬8,000 元，核與告訴人主張之入股金80萬元數額顯不相符，相對地若以60萬元之數額，加上按照該借據、本票上所載之月利率百分之二，自88年9 月15日被告向告訴人借款之日起算，至借據上所載90年9 月15日止，共計2 年，計算而得之本息總額洽為88萬8,000 元（利息計算方式：600,000 元×2 ﹪×24=288,000元），而與借據、本票上載之借款、發票金額相同，經核與被告辯稱：以60萬元加上按月利率百分之二計算之2 年利息後，得出附表1 、2所示借據、本票上載之借款、發票金額等情相符。準此，依附表1 、2 所示借據、本票之內容觀之，既無任何足徵為入股憑據之記載，且與告訴人陳稱之入股金額相左，反之不論從借據、本票上開立原因之記載，以及數額之計算由來，卻與被告辯稱係屬借款等情節相吻合。從而，無法自附表1、2所示借據、本票遽以推認告訴人曾交付80萬元入股金予被告之事實。
㈣證人張志榮於偵查時雖證稱：當初告訴人帶我去被告位於高
雄市○○路之店時，被告有承認告訴人有入股行利公司，告訴人係股東，嗣在必勝律師事務所，告訴人拿了88萬元之本票，被告表示其無錢還，其未幫告訴人入股，並問可否將此筆金額改為借款云云，證人蔡月華亦於偵查時陳稱：91年9月19日告訴人與被告至我位於屏東之事務所，雙方當場對質金錢數目，才確定數目，當時被告有提到其當初未幫告訴人入股，其回去會將告訴人之印章及並未說為何未幫告訴人辦理入股，但表示一定會還錢云云。然告訴人就本案款項，另向原審法院民事庭對被告提出清償借款之民事訴訟，經原審法院以92年度訴字第575 號清償借款事件審理在案（下稱92年度訴字第575 號案），該民事訴訟審理中，證人蔡月華係證稱：告訴人與被告間有多次金錢往來，91年1 月20日我曾陪同告訴人前往被告之營業處所催討債務，當時告訴人一直要求被告還錢，被告則請求再寬延至91年9 月15日，告訴人後來答應，被告才親立如附表1 、
2 所示借據、本票予告訴人，且其上之借款期間簽定至91年
9 月15日，另於91年6 月19日我又陪同告訴人至被告之營業處所，告訴人借予被告30萬元並交付現金，嗣告訴人與被告再於91年9 月2 日、同年月19日在我任職之律師事務所協商還款事宜，91年9 月2 日被告有開立一張20萬元支票用於清償前開30萬元，同年月19日被告又交付10萬元清償該30萬元借款，且被告與告訴人於同日提出存摺、帳本討論對帳，有協調出一個被告應還款之金額約一百多萬，詳細金額我已不記得，但當時渠二人就另一項金額有意見，被告認為原告應幫其付員工薪資之一半，告訴人不贊成等語（見92年度訴字第575 號案92年3 月27日筆錄），再證人張志榮於該案中則陳稱：因告訴人欠我20萬元，其請我逕向被告取償，故我才參加91年9 月2 日、同年月19日告訴人與被告間之協調，被告原在91年9 月2 日開立20萬元支票予告訴人，由我代收，告訴人並同意用於抵償欠我的錢，另於同年月19日被告交付10萬元現金予告訴人時，也有講得很清楚係用於清償91年6月19日之該筆，告訴人與被告係先協調解決一筆30萬元借款後，再繼續協調其他債權債務關係，被告後來有寫1 張91萬多元並分期付款之收據予告訴人，但被告另有要求原告分擔員工之薪資18萬元、香港技師來臺費用12萬元，此薪資及費用部分當天並未達成協議等語（見92年度訴字第575 號案92年3 月27日筆錄）。由證人蔡月華、張志榮於上開清償借款民事訴訟中之證詞可知，其二人分別於91年9 月2 日及同年月19日參與告訴人與被告間之協調，重心係在於清償告訴人於91年6 月19日另再借予被告之30萬元債務，且告訴人係一再要求被告還錢等過程，並未見該2 名證人提及被告有何承認告訴人有入股行利公司，而被告未幫告訴人辦理入股，或者被告要求將入股金改為借款等情事，證人蔡月華、張志榮先後於偵查及92年度訴字第575 號民事訴訟中所述情節，已有不一之處，尚非無瑕庛可指，其二人於偵查中所為不利於被告之陳述尚難盡信。
㈤另告訴人於偵查中陳稱：自88年11月起至89年4 月間止，行
利公司僱用員工劉昌明之薪資共計18萬元，以及邀請香港周師父技師來臺參與手機大展之費用12萬元，都由我代付云云。被告則辯稱：劉昌明並非行利公司僱用之員工，我亦未邀請香港技師來臺，我並無支付薪資或費用之義務等語。不論告訴人與被告間就前開劉昌明之薪資及香港技師費用之爭執原由為何，該薪資及費用均非告訴人指稱之入股金，二者並無關連，至為明顯，自無從因告訴人與被告間就上揭薪資及香港技師費用負擔之爭議，即推論告訴人確有交付入股金予被告。至證人劉傳中於偵查中證稱：我於八十幾年某一天晚上，在我夜市攤位，有聽到告訴人與被告及劉昌明談到投資公司之事等語，惟其證詞猶不足以佐證告訴人指訴其係應被告之邀而交付入股金云云屬實，上開證人劉傳中之證言不能作為認定告訴人有交付入股金予被告之確切證據。
㈥上開告訴人、證人等於偵查中之陳述，被告就該陳述之證據
能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項規定，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據。
㈦綜上所述，證人蔡月華、張志榮、劉傳中之證詞及附表1 、
2 所示之借據及本票，均不足以作為告訴人指訴之補強證據。準此，本件除告訴人之指訴外，並無其他佐證，此外，公訴人未能再提出其他確切之證據證明被告確有以佯稱入股之詐騙手段，使告訴人陷於錯誤而交付入股金之犯行。揆諸首揭法條及判例意旨，公訴人既不能就被告詐欺犯行，舉證達令人信實無疑之程度，自應諭知被告無罪之判決。
五、原審法院諭知被告無罪，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 2 月 3 日
刑事第六庭審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏文常中 華 民 國 94 年 2 月 3 日附表1：借據┌───┬───┬─────┬────────┬───┐│借款人│貸與人│連帶保證人│內容 │立據日│├───┼───┼─────┼────────┼───┤│甲○○│乙○○│陳淑娟 │①借款88萬8,000 │91年1 ││ │ │ │ 元。 │月20日││ │ │ │②借款利息：月利│ ││ │ │ │ 率百分之二。 │ ││ │ │ │③借款期間：90年│ ││ │ │ │ 9月15日起至91 │ ││ │ │ │ 年9月15日止 │ │└───┴───┴─────┴────────┴───┘附表2：本票┌───┬───┬─────┬────────┬───┐│發票人│保證人│金額 │內容 │發票日│├───┼───┼─────┼────────┼───┤│甲○○│陳淑娟│88萬8,000 │①因借款情事開立│91年1 ││ │ │元 │ 本票。 │月20日││ │ │ │②付款日：91年9 │ ││ │ │ │ 月15日。 │ ││ │ │ │③利息：月利率百│ ││ │ │ │ 分之二。 │ │└───┴───┴─────┴────────┴───┘