臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上易字第664號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 許銘春律師
張文雪律師被 告 甲○○上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第439 號中華民國93年11月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵緝字第198 號、偵字第8385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叄佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○（起訴書誤載為蔡惠璟）與李金淞（另經臺灣高雄地方法院通緝中）在高雄市○鎮區○○○路○○○ 號6 樓之3 合署經營金暉房地代書事務所；甲○○因積欠銀行貸款，致其所有坐落屏東縣○○鎮○○段（檢察官誤載為水泉中段）80號（持分68801 分之0000○○○鎮○○○段（檢察官誤載為大坪頂段大樹房段）93、163 之1 、163 之3 、163 之6 、
163 之9 、163 之10號（上開6 筆土地之所有權為全部）等
7 筆土地（下稱系爭土地），經高雄區中小企業銀行（下稱高雄企銀），向臺灣屏東地方法院聲請強制執行，並於民國
85 年9月26日辦理查封登記（檢察官誤載為85年9 月25日），甲○○為此，乃於85年底委託李金淞出售系爭土地，然李金淞一直無法找到買主；至86年2 月間，甲○○因年關將近急需用錢，乃與李金淞共同謀議以已遭查封之系爭土地為擔保物向不知情之第三人借款，甲○○、李金淞均明知系爭土地已遭法院查封，不得再為抵押權設定登記，竟刻意隱瞞系爭土地已查封之事實，共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由李金淞向乙○○倡議融資，然為乙○○所拒，李金淞即請合署辦公之丙○○出面向乙○○說項，丙○○亦知悉系爭土地已經辦理查封登記，竟與甲○○、李金淞基於詐欺取財之共同犯意聯絡，由丙○○於86年2 月間，出面遊說乙○○，向乙○○佯稱：甲○○願意提供系爭土地設定抵押權，向乙○○借款新台幣（下同）200 萬元等語，待乙○○同意後，丙○○即駕駛車輛附載李金淞、乙○○共同前往系爭土地所在之屏東縣恆春鎮查看土地價值，致乙○○因此陷於錯誤，同意在其能力範圍內借款170 萬元，遂於86年2 月4 日，在上開代書事務所內，將現金170 萬元交予李金淞等3 人清點，蔡惠璟並於信封上書寫「恆春鎮土地共七大筆7066坪」等字後交予乙○○收執，李金淞復當場持甲○○之印鑑章加蓋於抵押權設定契約書上，連同甲○○開立之面額170 萬元本票一併交由乙○○，雙方約定待年假結束後即去辦理設定登記，並於一個月內辦妥；惟一個月期限將屆，仍未見下文，嗣因設定抵押權事宜久無下文，乙○○乃於87年1 月間親往地政事務所領取土地登記簿謄本，才發現系爭土地早經法院查封，不得為任何移轉設定，始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序問題：
一、按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，又刑事訴訟法第186 條第1 項前段所規定之「具結」，係指依法具有義務之人，履行其具結義務而言，依刑事訴訟法之規定，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，否則依法不令其具結之證人所為陳述，豈可因未具結而認無證據能力？故證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；最高法院93年度台上字第2241號判決可資參照。又按中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9 月
1 日施行），已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文。再按證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結；修正前刑事訴訟法第186條第3 款亦有明文。是本件共同被告李金淞於檢察官偵查時雖均未具結，然其與本案被告丙○○、甲○○2 人間有共犯之關係，依上開規定無庸具結；從而共同被告李金淞於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文。本件共同被告李金淞於偵查中之證述，自外部觀之，並無顯不可信之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、實體問題：
一、訊據被告丙○○固坦承曾於信封上書寫「恆春鎮土地共七大筆7066坪」等語，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：
本件借款事宜是李金淞負責處理，與伊毫無關係，僅因伊與李金淞合署開設代書事務所，有需要時會互相幫忙，所以才幫李金淞在信封上書寫「恆春鎮土地共七大筆7066坪」云云；另訊據被告甲○○亦堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊係委託李金淞為系爭土地尋找買主，打算用買受人背胎（即承擔銀行抵押貸款債務）之方式出售該土地，伊以為乙○○是李金淞找來的買主，買賣價金總額是銀行貸款數額加
170 萬元，李金淞給伊30萬元吃紅，而因過戶文件尚未備齊，為保證伊將來會配合辦理過戶手續，伊才簽發面額170 萬元之本票給乙○○等語。經查：
㈠上開事實業據告訴人乙○○於原審審理時證述綦詳，並有系
爭土地登記簿謄本（下稱土地謄本）影本7 紙（見屏東地檢署89年度偵字第2279號卷第56至77頁）、被告甲○○簽發之面額170 萬元本票影本1 紙（見屏東地檢署89年度偵字第2279號卷第127 頁）、被告丙○○親筆書寫「恆春鎮土地共七大筆7066坪」之信封（見高雄地檢署90年度偵字第7349號卷第23頁）附卷可稽。
㈡共同被告李金淞於檢察官偵訊時供稱：「他原本要賣，但因
後來他缺錢，所以我先向詹小姐借錢，賣的事再慢慢替他處理」、「總價他本來要我賣3 千萬元，我說3 千萬元賣不出去，頂多只能賣2 千5 百萬元，是總價含貸款，後來因為過年前甲○○說他缺錢，我才先向乙○○借錢給她…」等語（見高雄地檢署91年度偵緝字第198 號卷第27頁反面、第28頁），足證李金淞等人係向告訴人借款，並非出售系爭土地給告訴人。再者被告甲○○若係出賣土地者，且其出售價金高於抵押借款之金額，則多出來之價金本來就歸被告甲○○享有，被告甲○○受領該買賣價金是事理之當然，豈有再簽發面額170 萬元之本票給告訴人之理？被告甲○○雖辯稱：係因過戶手續尚未辦理完畢，李金淞叫伊簽，伊就簽云云，然被告甲○○此一辯解顯與常情相悖、亦與事理相違，實難認為實在。被告甲○○雖提出李金淞立下之書據一紙（見屏東地檢署89年度偵字第2279號卷第111 頁）欲證明本案係買賣不是借款，查該紙證明書雖係記載：「…委託李金淞代書賣得壹佰柒拾萬元，甲○○僅取參拾萬元…」等語，然本件若為系爭土地之買賣，買賣雙方當事人應會簽立買賣契約書，載明買賣標的、價金金額、如何付款、已付多少款項等重要事項，而本件告訴人否認曾簽立買賣契約書，被告甲○○亦未提出任何證據證明本件已有簽立上開買賣契約書等情，益認本件為借款而非買賣。又被告甲○○自承其於告訴人交付借款170 萬元予李金淞時在場，當天有見過告訴人等語（見原審卷第191 頁），則被告甲○○既已親自與告訴人見面，衡情並無不知本件為借款而非買賣之理，是被告甲○○與告訴人間係成立借貸關係無疑。從而本院尚難僅憑該紙證明書即認被告甲○○不知本件係借貸關係。至於被告甲○○事後取得價金之多寡係渠與被告李金淞就犯罪所得如何分配之問題，要難據此認定被告甲○○不知本件係借貸關係。
㈢茲應進一步審究者為：被告等人向告訴人借款時，是否有向
告訴人佯稱：要以系爭土地供擔保，設定抵押權登記等語？被告丙○○、甲○○等人雖否認有上開情事，被告李金淞亦供稱：係以交付權狀之方式作為債權之擔保，若事後本筆債務未獲清償，告訴人可逕予過戶云云。惟告訴人於本院審理時提出一蓋有甲○○印鑑章之抵押權設定契約書影本（見本院卷第39頁），經本院調閱被告甲○○86年2 月4 日前之印鑑證明申請書正本，得知被告甲○○有於借款前一日即86年
2 月3 日向戶政事務所申請印鑑證明，此有屏東縣恆春鎮戶政事務所94年1 月12日屏縣恆戶字第0940000093號函附卷可稽（見本院卷第58頁），經比對印鑑登記證明申請書及告訴人提出之抵押權設定契約書，二者之甲○○印鑑章完全相符，被告甲○○亦供稱：上開抵押權設定契約書上之印章確係其印鑑章無訛，且其印鑑章應該沒有遺失，於借款之後尚有使用過等語（見本院卷第95、96頁），足證上開抵押權設定契約書上之甲○○印鑑章為真正，若告訴人係同意以交付權狀之方式作為本件債務之擔保，告訴人為何會保有上開抵押權設定契約書？且被告等人若非同意以系爭土地設定抵押，為何要製作抵押權設定契約書交付告訴人？足證本件係以系爭土地設定抵押權作為債權之擔保。被告等人之辯解不足採信。
㈣被告丙○○曾多次打電話給告訴人，要求告訴人借款予被告
甲○○，且於告訴人交付現金時，與李金淞、甲○○一起點錢，並於信封上書寫「恆春鎮土地共七大筆7066坪」等情，業據告訴人於原審證述綦詳，被告丙○○對於有在場幫忙點錢、有於信封上寫字等節並不否認（見高雄地檢署91年度偵緝字第198 號卷第77頁反面），並有信封在卷可按；嗣被告丙○○復駕車載同李金淞、告訴人一起前往系爭土地所在勘查土地價值等情，業據李金淞於偵訊時供陳綦詳（見高雄地檢署91年度偵字第8385號卷第13頁反面、），若被告丙○○只是基於同辦公室之情幫忙李金淞，為何要多次打電話遊說告訴人？事後還開車載李金淞、告訴人遠至恆春鎮去看地？被告丙○○所為已遠遠超過「幫忙」之程度，是其與被告甲○○、李金淞間有犯意之聯絡一節堪以認定。被告李金淞事後雖改稱：「（問：是否有與丙○○去看屏東土地？）是我向甲○○借車去，因時間已久，忘記了…」等語，然亦稱：「一般我不會和丙○○去，我們是各人做各人事」等語（見高雄地檢署91年度偵字第8385號卷第18頁反面），由此可證被告丙○○與李金淞「一般」是各人做各人事，所以不會一起去看土地，則當渠二人一起去看土地時，自與平常不同，李金淞亦會因此印象較深刻，則李金淞於檢察官第一次詢問被告丙○○是否有一起去看土地時，所為之肯定答覆，應係因該事較特別與「一般」不同，所以印象深刻而為肯定之答案，至於其第二次之模糊答覆，應係事後迴護被告丙○○之詞，不足採信。
㈤按不動產之強制執行，除本節（即第三節對於不動產之執行
）有規定外，準用關於動產執行之規定；次按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行之行為，對於債權人不生效力；強制執行法第113 條、第51條第2項分別定有明文，從而不動產經法院實施查封後，債務人就該不動產之法律上處分權即受限制，不得為設定負擔之行為。系爭土地於被告等持以向告訴人借款時，既已經法院查封，此有系爭土地謄本在卷可按，被告等即不得再持系爭土地辦理抵押權設定登記，被告丙○○為專業代書當知此情，被告甲○○擁有多筆土地，且事發時年已35歲，社會經驗亦相當豐富，衡情亦知此情；被告等竟故意隱瞞上開事實，利用告訴人對被告丙○○之信任，而對告訴人佯稱可以系爭土地供設定抵押權，致告訴人因此陷於錯誤而交付現金予被告等人，被告等主觀上有不法所有及詐欺取財之故意，客觀上有施用詐術之行為均堪認定。綜上所述，被告前開所辯，均屬事後卸責之辭，不足採信，本案罪證明確，被告等犯行堪以認定。
二、核被告等所為均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告甲○○、丙○○、李金淞3 人間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
三、原審未詳為推究，遽為被告等無罪之諭知，尚有未當。檢察官循告訴人之請求提起本件上訴為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告等犯後否認犯行，迄今尚未與告訴人和解，及本件詐欺所得為170 萬元，告訴人所受之損害不輕，及其犯罪之目的、動機、手段等一切情事，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又刑法規定其中事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法，無依刑法第2條 第1 項規定之適用（最高法院29年上字第525 號判例參照），併予敘明。
四、本院雖依職權傳喚李金淞到庭未果，然因本件事證已臻明確，且李金淞現因案通緝中，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，李金淞顯無到庭作證之可能，是本院認無再傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條、第299 條第1 項前段、第
364 條、刑法第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 洪慶鐘法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 4 日
書記官 邱麗莉中華民國刑法第339條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。