臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第七二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
戊○○共 同選任辯護人 康清敬律師右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二五八○號中華民國九十二年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二○五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、起訴書所列事實及論罪法條－被告乙○○與其妻戊○○共同開設玉篁建設股份有限公司（下稱玉篁公司），於民國八十六年七月十八日，被告二人共同意圖為自己不法之所有，明知乙○○所有坐落於高雄縣○○鄉○○段四十四之八、四十四之四十三號土地（以下簡稱澄清段土地），已向高雄市小港區農會貸款，並設定新台幣（下同）三千六百萬元最高限額抵押權，竟故意隱瞞而未告知，致告訴人丙○○、甲○○、丁○○三人陷於錯誤，同意以四千八百萬元之價格，購買上開土地及地上之建物（即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○街八十六、八十八及八十九號），告訴人再以六千一百五十萬元之價格，將坐落高雄縣○○鄉○○段五八七之一土地出售予被告乙○○，並由被告二人再支付一千三百五十萬元以補足差額。嗣因被告二人遲未移轉澄清段土地所有權，經告訴人查閱該土地之登記簿謄本後，得知土地已設定高額之抵押權，始知受騙。因認被告二人涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、公訴人所提出之證據及理由－檢察官主張認被告共同對告訴人詐欺取財，在供述證據方面是以告訴人丙○○、甲○○、丁○○之指訴，及被告在偵查中自稱忘記或不清楚是否有告知告訴人已設定抵押權之情形；在書證或物證方面，則有收據、買賣契約書、土地登記簿謄本，而被告與告訴人所簽訂之不動產買賣契約書上，均未提及抵押金額與如何塗銷等情；論述理由則稱「土地有無設定抵押權，影響土地之價值甚鉅，倘告訴人知悉買受之土地上存有抵押權，理應會在買賣契約內載明被告應於何時塗銷並辦理移轉，方符合常情，否則告訴人豈肯將值高達六千餘萬元土地與業已設定高額抵押權之土地相互抵償之理」，並於上訴書補充理由謂「告訴人於原審提出乙○○與告訴人丁○○之妻劉麗華之電話錄音內容，亦顯示被告有提及『我會沒有講起貸款之情形』，足認被告二人於簽定買賣契約時，故意隱匿土地已設定抵押權之事實而成立詐欺」等語。
三、被告之辯解－被告乙○○、戊○○固不否認以四千八百萬元之價格，將澄清段土地售予告訴人，並由告訴人以其所有價值六千一百五十萬元之山水段土地抵償買賣價金，被告二人另行支付一千三百五十萬元差額予告訴人等情，但堅決否認有何共同詐欺取財犯行，被乙○○辯稱：告訴人購買澄清段土地及其上之房屋，各繳納頭期款一百萬元後，即無力繳付，告訴人乃以其所有之高雄縣○○鄉○○段五八七之一至之五等筆土地與乙○○所有上開土地互換，並由被告再補足差額，告訴人均了解澄清段土地已設定抵押權等語；被告戊○○辯稱：渠等自始沒有詐欺的意圖，房屋興建完成後遭他人假扣押，還設法籌足七百多萬元，為塗銷假扣押再過戶登記給告訴人，也是景氣不好才會無法履行，餘屋、土地仍在續繳利息，建築業當然是房屋蓋好，一定要塗銷設定抵押權登記給對方，主要是因與告訴人所換得之山水段土地信託登記在林春鎰名下，遭其貪婪阻隢而無法在該地進行興建，影響經營及資金週轉，才未能塗銷該抵押權設定登記等語。
四、當事人間無爭執之事實－
（一）公訴人主張被告乙○○於八十一年一月六日，以其所有澄清段土地向高雄市小港區農會貸款，並設定最高限額抵押權三千六百萬元予高雄市小港區農會之事實，業據告訴人指訴甚詳，並為被告二人所坦認在卷，復有上揭土地登記簿謄本在卷可按，自無疑義。
（二）告訴人於八十五年十二月二十四日，分別向被告乙○○及玉篁公司購買澄清段土地及其上之房屋各一幢，總價金分別為一千七百萬元，告訴人各繳納頭期款一百萬元後，即未再繳款，嗣於八十六年七月十八日被告乙○○與告訴人丁○○簽訂不動產買賣契約書，由被告乙○○以六千一百五十萬元之價格，購買告訴人丁○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段五八七之一土地（嗣後分割為山水段五八七之一至之五等五筆土地），被告乙○○則以其所有澄清段土地及其上玉篁公司所有房屋抵償四千八百萬元後，再支付差額一千三百萬元等情，亦據被告及告訴人陳述明確，復有土地預定買賣契約書三份、房屋預定買賣契約書三份、不動產買賣契約書一份附卷可佐，此部分之事實亦甚明確。
五、爭執之事項及本院之判斷－
（一）公訴人提出告訴人所指澄清段土地上設有最高限額抵押權三千六百萬元，但被告乙○○、戊○○並未告知此事等語。惟告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其指訴是否核與事實相符，自應再審認公訴人所提出其他相關證據，以資判斷。苟其所為攻擊陳述之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予查明之前，即不能遽採為斷罪之基礎。查告訴人丁○○與被告乙○○簽訂右開不動產買賣契約時，上述最高限額抵押權業已存在，已如前述，而被告乙○○於出售上揭土地時，亦保證「本契約如有因設定產生之債務，概由乙方（即被告乙○○）負責，並負責所產生之利息」乙節，有上開不動產買賣契約書在卷可稽，是上開買賣契約書所載事項，已透露抵押權設定之端倪。
（二）又民間雙方成立不動產買賣契約，購買人通常可從閱覽登記簿謄本上，得知該不動產是否設定抵押權或負擔若干抵押債務，以作為是否購買、借貸融資等交易之參考。而告訴人於上開不動產買賣契約簽訂時，均已成年，且有一定之社會經驗及財務能力，衡情當知得向地政機關查閱該土地有無設定抵押權及其債務內容為何，甚至要求被告提出證明。退步言之，苟被告真有故意欺瞞行為，何以告訴人於八十七年三月二十六日得知無法順利移轉後，遲至八十八年十二月三十一日始提出本件告訴？且此一期間，先後兩次於八十七年十二月二十二日及八十八日三月三十一日之和解書上，均未載有關被告詐欺或隱瞞之情事，此亦有和解書二紙附卷足考（見原審卷㈠第二○五至二○八頁）。何況上述契約關乎告訴人願與被告簽約，移轉六千餘萬元價值之土地與被告之情形，應當已經渠等深思熟慮後所為之決定（見原審卷㈠第二五三頁），要難認被告二人對告訴人有何施用詐術可言。
（三）被告均辯稱其從告訴人訂約換購而來之山水段土地，係信託登記予林春鎰，其後因該人為其貪念，意圖出售該地得利，從中阻礙建築融資之貸款，致被告無法進行興建工程，再從中獲取預售款項，造成未能依約塗銷其先前設定之三千六百萬元抵押權登記，致無法依約移轉土地予告訴人，此有土地登記謄本及不起訴處分書在卷可查（見原審卷㈠第一二九頁、第一五六頁、第二四二頁及卷㈡第二八頁以下）。但觀諸被告亦無規避其餘之民事責任，例如已於八十七年六月二十六日，將澄清段土地上之建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○街
八十六、八十八及八十九號房屋所有權，移轉登記予告訴人，此為告訴人所坦認無訛，復有前開房屋登記簿謄本三份在卷可憑。倘若被告自始即有詐欺之不法意圖，自應無於取得山水段五八七之一號土地後，仍依約先支付差額一千三百五十萬元，其後仍積極將房屋興建完成，再將前開未設定抵押之房屋所有權移轉登記予告訴人？此與常見蓄意詐騙之惡徒，取款後旋即避不見面之行徑，實大相逕庭。
（四）至於告訴人在本院復指摘被告於房屋使用執照核發後，仍一直拖延近六個月遲未辦理移轉登記云云，惟上開房屋三幢雖經高雄縣政府建設局於八十六年十一月二十一日核發使用執照，然因尚未辦理保存登記，仍未有所有權登記與權狀，其後於八十七年二月二日完成登記，至同年二月中旬始被通知領取權狀，當時被告正值籌備興建山水段土地，且上開房屋也正在增建，原擬增建部分完成即可辦理過戶，不料此時發生股東要求退股不成，而於同年三月間假扣押上開房屋，而無法辦理過戶登記，但被告仍積極籌款於同年六月十八日提供擔保辦理塗銷假扣押，並於同年月二十六日將房屋過戶予告訴人，除據被告說明綦詳外，復有使用執照、建築改良物所有權狀、謄本及民事假扣押裁定在卷可稽（見本院卷第七八至九七頁）。足見被告就房屋之辦理移轉登記，尚無故為拖延之情形，且從該房屋遭假扣押後，並非置之不理，仍積極籌資提供擔保以求解決，應認被告應無不法所有之詐欺意圖。
（五）按詐欺取財罪，須行為人本於不法所有之意圖，施用詐術使人陷於錯誤，致行為人自身取得財物始能成立，否則除應負其他民事責任外，尚不得逕以該罪相繩。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之債務不履行責任，尚不得據此債務未履行之客觀情事，而推認債務人原即有詐欺取財之主觀犯意。被告二人在民事上雖有未依約履行之責任，但在刑事上則無積極可信之證據足認其有不法意圖或施以詐術之行為，且綜合本件簽約之前因後果，前者係緣於告訴人無法繳付房屋土地款項，後者則被告仍積極解決移轉房屋及清償抵押債務之問題，足徵本件應屬民事糾紛，尚難以被告事後未能履行義務，即推斷被告涉犯刑事詐欺犯行。
（六）雖告訴人於原審時提出被告乙○○與告訴人丁○○之妻劉麗華之電話錄音及譯文一份，經檢視上述電話譯文並由原審當庭勘驗電話錄音帶內容，發現其中除被告曾提及「我會沒有講起貸款的情形是怎樣呢，我就是講哦，我幫你們賣地嘛」等語外，並無其他關於被告曾於審判外自白「未告知告訴人有關土地有設定抵押權」之相關陳述，而前開「我會沒有講起貸款的情形」等語，語意不明，並不能執此認定被告確曾於審判外自白「未告知告訴人有關系爭土地有設定抵押權」等情，是上述證據亦不得執此而為不利於被告之認定。
六、本院維持原判之理由－
（一）按證據為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
（二）綜上所述，告訴人因無法繳付預售屋款而與被告成立換地補價之約定，並無積極事證足認被告二人在當時已有詐欺之意圖，或過程中有何施用詐術之行為，自難因嗣後土地所信託之人頭戶林春鎰阻隢被告，致無法抵押貸款，導致未能依約清償先前所設定之最高限額抵押，終致被告二人無法如期將澄清段土地移轉予告訴人等情，即推認被告二人於簽約之初即有不法所有之意圖。本件並無積極證據足資證明被告二人對告訴人有詐欺之行為，尚難僅憑告訴人之指訴，即遽認被告二人有詐欺犯行，被告犯罪自屬不能證明。既無從說服法院以形成被告有罪之心證，自應為被告二人均無罪之判決。
（三）原審對於卷內訴訟資料，逐一剖析並參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，而認不能證明被告犯罪，依法諭知無罪之判決，於法即核無不合，檢察官提起上訴仍執原判決已說明不採之事證，指摘原判決不當，為無理由，另聲請本院函查被告二人之財產狀況以明是否確已無資力，經高雄縣政府稅捐稽徵處於九十三年三月十一日以高縣稅密服字第一八三○四號函復本院，從被告之財產歸戶清單可知被告乙○○名下僅有澄清段土地四筆，被告戊○○僅有一九九○年出廠之汽車一輛，足認渠等目前應無資力解決，尚非惡意拖延，故仍不能證明具有詐欺之故意，仍認上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 謝宏宗
法官 黃蕙芳法官 黃建榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 鄭翠芬中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日