臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上訴字第1248號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林石猛律師
陳韋利律師鄭瑞崙律師上列上訴人因違反區域計畫法等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第156 號中華民國93年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度撤緩偵字第5 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知李蓮英所有坐落屏東縣里○鄉○○○段81之11地號土地，及黃川枝所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地，使用編定類別均為一般農業區農牧用地，未經向主管機關申請核准，不得作農牧以外之用途使用，及未向環境保護主管機關申請核發廢棄物處理許可文件，不得從事廢棄物處理，竟基於違反非都市土地分區使用計畫及從事處理廢棄物規定之概括犯意，於民國91年1 月1 日向李蓮英之配偶葉秀雄（業經檢察官不起訴處分）承租李蓮英所有上述土地，做為養殖深水魚使用，及於同年1 月20日向黃川枝承租前揭土地，做為養殖蝦子使用後，未經主管機關之許可，連續為下列行為：
㈠、於91年2 月下旬起，僱用具有相同犯意，不知真實姓名年籍之成年人駕駛挖土機，在李蓮英所有上開土地擅自開挖魚池，並自同年3 月4 日起，與該挖土機司機，在該地任意堆置甲○○向不知真實年籍名為「蘇建發」之人，所購入屬於一般事業廢棄物之爐渣，並僱用有相同犯意，不知真實姓名年堆置70車次之爐渣於該地。迄於同年3 月25日10時45分許，為屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組（下稱聯合稽查小組）在該土地當場查獲已堆置爐渣，長約42公尺、寬約20公尺、深約6 公尺之坑洞一處，並經屏東縣政府於同日以其違反區域計劃法為由，開立91屏府地用區字第000160號處分書，裁處甲○○罰鍰新臺幣（下同）30萬元，且限期於同年
3 月26日以前恢復土地原狀。
㈡、復於91年3 月4 日起，僱請有相同犯意之楊富景（業經檢察官為緩起訴處分）駕駛挖土機，共同在黃川枝所有右揭土地開挖蝦池，並於同日起僱請有相同犯意，不知真實姓名年籍之成年人大貨車司機，以駕駛重量35公噸之大貨車載運前揭爐渣，總計堆置20餘車次之爐渣於該地。迄於同年3 月5 日上午9 時50分許，在該土地為聯合稽查小組當場查獲甲○○僱請楊富景挖採蝦池，現場並遺留已堆置爐渣，長約50公尺、寬約15公尺、深約4 公尺之坑洞一處，經屏東縣政府於同日以違反區域計劃法為由，開立91屏府地用區字第000072號處分書及同字第000073號處分書，分別裁處甲○○及楊富景罰鍰各6 萬元，且限期於翌日（3 月6 日）以前恢復土地原狀。
㈢、再於91年3 月6 日14時30分許，在黃川枝所有右述土地當場查獲甲○○僱請楊富景開挖蝦池，現場並遺留已堆置爐渣，長約100 公尺、寬約15公尺、深約4 公尺之坑洞一處，經屏東縣政府於同日以違反區域計劃法為由，開立91屏府地用區字第000078號及第000079號處分書，分別裁處甲○○及楊富景罰鍰各30萬元，且限期於當日以前恢復土地原狀。
二、詎甲○○於接到上開處分書後並未遵行，嗣經聯合稽查小組分別於同年4 月2 日及4 月4 日前往上述2 筆土地現場勘查，發現尚未恢復土地原狀。
三、案經屏東縣政府函送及屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人葉秀雄、楊富景2 人於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關團體為鑑定，刑事訴訟法第208 條前段定有明文。惟查獲機關或司法警察單位，未經法院或檢察官概括授權即主動送鑑，該鑑定書有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第158 條之4 之規定，即應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量違反法定程序之情節、違反法定程序之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險及實害、禁止使用該證據對於預防偵查機關違法偵查之效果、偵查機關發現該證據之必要性，及證據取得之違法對被告在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之（最高法院93年度台上字第5275號判決意旨參考）。本案上準環境科技股份有限公司之鑑定報告，係未經法院或檢察官授權即主動送鑑，固與刑事訴訟法第208 條前段之規定不符，惟審酌該公司係經行政院環保署認可之鑑定公司，（認可文號：環署環檢字第18號），其鑑定自有正確性，本院認上開檢驗報告仍具證據能力。辯護人否定其證據能力，自無可取。
三、末按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；故本案屏東縣環境保護局91 年4月10日屏環查字第0910001402號，91年9 月6 日屏環查字第0910010999號，及屏東縣政府91年屏府地用區字第160 號、第72號、第73號、第78號、第79號，均有證據能力。
乙、關於犯罪證據及適用法律部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時供承不諱，核與證人黃川枝之妻曾明珠、葉秀雄及楊富景分別於偵查中及原審審理時所證述情節相符，並有土地租約書、委任書各1 份、土地所有權狀2 份、現場照片28張、屏東縣政府91屏府地用區字第000160號、第000072號、第000073號、第000078號及第000079號處分書各1 份、屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組現場勘查記錄3 份、盜濫採陸砂移辦單、屏東縣環境保護局911 年4 月10日屏環查字第0910001402號函、屏東縣政府環安小組取締盜濫採砂石現場會勘報告各2 份、屏東縣環境保護局廢棄物稽查記錄3 份附卷可稽。
又被告所堆置之爐渣經送請檢驗結果，雖內氫離子濃度指數
（ＰＨ）項目值為12.4，未超過腐蝕性事業廢棄物有害特性認定標準（大於或等於12.5），其它溶出液重金屬項目亦未超過毒性特性溶出標準，依廢棄物清理法第2 條第1 項第2款第2 目規定，應認屬一般事業廢棄物，然其氫離子濃度指數（ＰＨ）值偏高，幾近標準值，有造成環境污染之虞一節，亦有屏東縣環境保護局91年9 月6 日屏環查字第0910010999號函所附「上準環境科技股份有限公司」之廢棄物樣品檢驗報告存卷（見91年度偵字第1738號卷第21頁至25頁）可佐，可見被告之自白與事實相符，又本案被告所處理之瀘渣，未見被告證明確實之來源，無從認定是否屬於再利用機構依規定所生產之產品，且符合國家標準、國際標準，或該產品之相關使用規定，自不能將本案爐渣視為非廢棄物，辯護人執本院93年上訴字第465 號對另案被告陳煌竹等人之判決，認被告無違反廢棄物清理法情事，自無可取，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按區域計畫公告實施後，非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。又違反上開之管制使用土地者，該管直轄市、縣（市）政府得限期令其變更使用或拆除其建築物恢復原狀，區域計畫法第15條第1 項前段、第21條第1 項，定有明文。次按廢棄物清理法第46條第1 項第4 款所規定之「處理」，係指下列行為：一、中間處理：指一般廢棄物在最終處置前，以物理、化學、生物、熱處理、堆肥或其他處理方法，變更其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、中和、減量、減積、去毒、無害化、固化或安定之行為。二、最終處置：指將一般廢棄物以安定掩埋、衛生掩埋、封閉掩埋或海洋棄置之行為，有行政院環境保護署發布之「一般廢棄物回收清除處理辦法」可按。被告甲○○未向主管機關申請核准，即貿然連續在李蓮英、黃川枝所有上述2 筆使用編定類別均為一般農業區農牧用地之土地開挖魚池及蝦池，並未向環境保護主管機關申請核發廢棄物處理許可文件，即擅自在前揭2 筆土地堆置爐渣，核其所為，係違反區域計畫法第21條、第15條第1 項之管制而使用土地，不依該管縣政府限期變更土地使用恢復土地原狀之規定，應依同法第22條規定論處，及違反廢棄物清理法第41條第1 項規定，應論以同法第46條第1 項第4 款之未依規定領有廢棄物處理許可文件，從事廢棄物處理罪。被告與同案被告楊富景及不知真實姓名年行為分擔，為共同正犯。被告先後多次在右開2 筆土地堆置爐渣及違反屏東縣政府限期恢復土地原狀之處分，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意而為，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開2 罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第55條之規定，應從較重之違反廢棄物清理法第41條第
1 項規定，依同法第46條第1 項第4 款之未依規定領有廢棄物處理許可文件，從事廢棄物處理罪處斷。又被告不知法令致罹刑章，且事後已花費鉅資僱工恢復土地之原狀，業據屏東縣政府承辦人員即證人葉昱呈及黃川枝之妻曾明珠分別到庭證述（見原審審理卷第58頁、第93頁及第94頁）甚詳，復有屏東縣政府違反區域計畫法會勘紀錄暨現場照片16張（見原審審理卷第51頁起至第65頁）附卷為憑。從而被告事後努力恢復土地原狀，已足以維護上述土地使用管制目的，並減少該地遭爐渣污染之危害，所造成之危害，已因其恢復原狀之作為而消除，雖其事前所為極為不是，但事後悔改已恢復土地原狀，尚值寬恕，情輕法重，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法先加後減。
三、原審因而適用區域計畫法第22條、廢棄物清理法第46條第1項第4 款，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第
59 條 ，並審酌被告恣意破壞農地分區使用之管制，開挖魚池及蝦池等養殖場，及堆置屬於一般事業廢棄物之爐渣，經查獲後仍遲不回復原狀，危害環境安全非淺，惟其於原審審理中主動表示願意恢復土地原狀，且事後確已恢復上述2 筆土地原狀，犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑柒月，其認事用法，核無不合，量刑亦稱允洽，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當、為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 張意聰法 官 江泰章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
書 記 官 陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
區域計劃法第22條：
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6個月以下有期徒刑或拘役。
廢棄物清理法第46條第1項第4款：
有下列情形之一者，處1 年以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：
四 未依第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從
事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。
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