臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上訴字第1313號上 訴 人即自訴人 乙○○自訴代理人 陳旻沂 律師被 告 戊○○選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師上列上訴人因自訴被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度自字第60號中華民國93年11月18日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○行使變造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、戊○○（於民國91年、92年間，因犯詐欺、妨害自由等罪，先後經本院及臺灣高等法院台南分院分別判處各有期徒刑3月，經定執行刑為有期徒刑5 月，於92年12月16日易科罰金執行完畢）以代書為業，於民國（下同）89年間，受友人乙○○之委託，代為出售乙○○之子吳柏醇（00年0 月0 日生）所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號農地（面積0.187 公頃、下稱系爭土地），而於89年6 月29日，在其高雄縣○○鎮○○○路○段○○號住處，訂立買賣合約，以新台幣（下同）944 萬3,500 元出售與甲○○及陳德成2 人，並於89年7月25日代為收齊全數買賣價金後，僅陸續於89年7 月間至91年6 月間，交付買賣價金共213 萬元與乙○○，餘款則予持有未給。嗣於92年11月11日，乙○○見戊○○未再給付買賣價金，而又未取得系爭土地之買賣合約書，不知明確之出售金額，乃以存證信函催告戊○○提出買賣合約書，及交付買賣價金之餘款。戊○○收受存證信函後，至同年月13日間之某日，以乙○○不知明確之出售金額，又乙○○先前出具之委任授權書留有備註之空欄，認為有機可趁，即心生貪念，意圖為自己不法之所有，並基於變造私文書行使之犯意，先在某不詳處所，在乙○○出具之「委任授權書」備註欄內，擅自填上「本件土地之出賣，出賣人同意新台幣290 萬元整，如果能出賣較高則概屬戊○○所有，與出賣人無關，恐口無憑，特立此據為憑。」等字樣，而變造乙○○出具之「委任授權書」，足以生損害於乙○○。戊○○變造「委任授權書」後，即於92年11月13日以存證信函附上「餘款」77萬元之支票一紙（已兌現），表示系爭土地之買賣價金共為290萬元（213 萬元加上77萬元），而將餘款654 萬3,500 元侵占入己，而不提出買賣合約書。嗣乙○○由甲○○、陳德成提供之系爭土地不動產買賣合約書及匯款單據後，得知系爭土地之買賣價金共為944 萬3,500 元，餘款654 萬3,500 元為戊○○所侵占，乃於93年3 月26日向臺灣高雄地方法院提起民事訴訟，請求戊○○返還買賣價金餘款654 萬3,500 元（93年重訴字第191 號）。戊○○乃於93年4 月5 日提出民事答辯狀，附具上開變造之「委任授權書」，向臺灣高雄地方法院行使，主張買賣價金超過290 萬元部分之654 萬3,50
0 元，依約歸其所有；足以生損害於乙○○。
二、案由乙○○向臺灣高雄地方法院提起自訴。
理 由
一、訊據被告戊○○否認有上開侵占、行使變造私文書犯行，辯稱：被告受自訴人乙○○之委託，出售系爭土地之初，雙方即已言明賣方實拿290 萬元（即自訴人不必支付任何仲介報酬、委任報酬、過戶、終止租約收回土地補償費等一切費用），無論買賣價格若干，超過290 萬元部分，均歸被告所得，89年6 月29日簽約時，自訴人親自到場辦理簽約手續，並在「委任授權書」上簽名，捺指印，自訴人如未與被告為上開約定，衡諸常情，必對「價格」之重要事項甚為在意，豈有未詢問價格即於買賣合約書上簽名捺印之理，且自訴人明知土地已成交，豈有事後未立即向被告或買方詢問賣價若干，或索取契約書，而竟不加聞問之理，顯見自訴人因與被告有上開約定，故對成交價格漠不關心，被告並無侵占、變造私文書行使行為云云。
二、上開自訴人委託被告出售系爭土地，被告以944 萬3500元之價格，出售與甲○○及陳德成，自訴人親自到場在不動產買賣合約書及委任授權書上簽名、捺指印，被告已收齊全數買賣價金，僅陸續交付自訴人共213 萬元，經自訴人以存證信函催告後，被告以存證信函附具77萬元之支票1 紙（已兌現），交給自訴人，表明買賣價金餘款77萬元，自訴人向原審法院提起民事訴訟，被告即以民事答辯狀，附具上開委任授權書，向原審法院行使，主張買賣價金超過290 萬元部分之
654 萬3500元，依約歸被告所有等事實，為被告及自訴人所不爭執，並有不動產買賣合約書、存證信函、匯款申請書（證明聯）、乙○○之郵政存簿、支票，被告之民事答辯狀及委任授權書等影本附卷可稽（本院卷第6 頁、原審卷第11-15 、39-70 頁），足堪採信。茲應審究者，自訴人與被告是否有約定系爭土地出售時，自訴人實得290 萬元，超過
290 萬元部分，均歸被告取得，及自訴人於簽具委任授權書時，其上備註欄是否已填寫「二、本件土地之出賣，出賣人同意新台幣貳佰玖拾萬元整，如果能出賣較高概屬戊○○所有，與出賣人無關，恐口無憑，特立此據為憑。」等字句。
經查：
㈠卷附之委任授權書，除委任人「乙○○」之簽名及捺指印，
係自訴人所為外，其餘本文（為電腦打字）及備註欄（為手寫）之文字，均為被告所製作書寫，此為被告所供承，並據自訴人證實（原審卷第94、95頁）。依自訴人所稱其在委任授權書上簽名捺指印時，備註欄並無手寫之文字（原審卷第95頁）。觀諸委任授權書之備註欄，分為1 、2 兩段文字，第1 段為委任被告收取出售系爭土地之價金，第2 段則為「本件土地之出賣，出賣人同意新台幣貳百玖拾萬元整，如果能出賣較高則概屬戊○○所有，與出賣人無關，恐口無憑，特立此據為憑。」第1 段之文義，與不動產買賣合約書上之第7 點約定事項文義相同，與自訴人之本意無違。據被告指稱備註欄之第3 行（指備註欄之第2 段），是「同一天同一個時間寫的，但是是不同筆寫的」（原審卷第95頁），於民事訴訟時亦指稱「當時我是用2 枝筆，1 枝沒水才換另外1枝，確實是我寫的」等語（93年重訴字第191 號卷、93年8月5 日準備程序筆錄）。就備註欄之第1 段及第2 段文字觀之，其筆畫粗細、濃淡，並不相同，被告所稱係不同一枝筆所寫，自堪採信。然就第1 段文字之末及第2 段文字之開頭，並無下筆後發覺「沒水」，再換筆書寫之現象，是被告所供「沒水換筆書寫」之說，顯非真實可採。被告刻意規避第
1 段文字與第2 段文字之筆畫粗細，濃淡之不同，而為不實之陳述，足認第1 段文字與第2 段文字，並非同時同地所書寫甚明。
㈡依自訴人所稱其在委任授權書上簽名捺指印時，備註欄並無
手寫之文字，及卷附委任授權書上備註欄之第2 段文字與第
1 段文字並非同時間所書寫，暨第1 段之文義，與自訴人之本意無違等情觀之，備註欄之第1 段文字，應係被告於自訴人簽名、捺指印之後所書寫無疑。被告果如與自訴人有由自訴人實得買賣價金290 萬元之約定，如此重要之事項，自必於書寫備註欄之第1 段文字時，一併記載明確，豈有於事後再予記載之理。且被告參予簽訂之上開不動產買賣合約書，其上之每一條款，均蓋滿自訴人及出賣人、承買人之印章，而委任授權書為被告所製作書寫，備註欄之手寫部分，竟未有任何蓋章或捺指印，予以確認，與被告之代書專業（為被告所不爭執）知識，及當日處理系爭不動產買賣合約書之謹慎態度，顯有未合，尤見委任授權書備註欄之第2 段文字，並非在自訴人簽名捺指印之前所書寫，亦非簽訂委任授權書之當日所記載。上開委任授權書備註欄之第1 段，第2 段文字，其開頭雖有「一」、「二」之標示，但第1 段開頭之「一」字，係重叠在備註下方「：」冒號之上，與一般自「備註：」之下方起筆之常情有違，由是可見，第1 段開頭之「一」字，係在附記第2 段文字時，再於第1 段文字之上方加註，足堪認定。
㈢本件系爭土地係以944 萬3500元之價格，出售與甲○○及陳
德成，買賣合約書上載明買賣總價款，及分段付款之日期，簽約時自訴人在場，並親自在買賣合約書上簽名，捺指印，當場並有討論買賣價格及付款方式，自訴人應知出售之價金等情，除有上開不動產買賣合約書可稽外，並據證人即承買人甲○○、陳德成於原審93年重訴字第191 號民事案件準備程序時具結證實（筆錄影本附卷）。自訴人亦陳明其於買賣合約書上簽名、捺指印時，有看到買賣價金為9 百多萬元（本院卷審判筆錄）。是自訴人於存證信函所稱不知買賣價金（應係指不知詳細之買賣價金）云云，固難採信，但不能執此即謂自訴人因與被告有實得290 萬元之約定，故對於買賣價金若干之重要事項，不加聞問。被告與自訴人原為男女朋友關係，為被告所陳明，自訴人因而未在短期間內逼使被告將買賣價金付清，事出有因，亦不能以之認定雙方有上開約定。
㈣系爭土地於93年1 月之公告現值，每平方公尺為3,500 元，
土地面積為1,870 平方公尺，此有土地登記謄本在卷足憑（原審卷第16頁），以之核算，系爭土地之公告現值共為654萬5,000 元。而公告現值通常均較時價為低，此為眾所周知之事。證人丁○○○於本院具結證稱「時價1 分地大約650萬元」（本院審判筆錄）；證人即系爭土地承買人甲○○、陳德成於前揭民事訴訟案中，對於以944 萬3,500 元買受系爭土地，亦證稱「我們都認為價錢很合理」（筆錄影本附卷）。是自訴人於原審所稱「當時我聽親戚說市價可能有5 、
6 百萬元（應係指每分地、即1 千平方公尺）」，「我想當時1 分地可以賣5 百萬元」、「我與被告約定1 分地要賣5百萬元」（原審卷第155 ─157 頁），尚非無據。自訴人既知系爭土地每分地市價有500 萬元，即無以懸殊之價格290萬元，同意被告出售之可能。至系爭土地出售時，雖有出租給自訴人之親戚丙○○耕種，但丙○○並未曾阻撓自訴人出售系爭土地，亦未要求鉅額補償，僅要求補償已種植之種子費用16,000元，及抽水機與電力設置之費用30 ,000 元，此為證人丙○○、丁○○○、甲○○具結證實（本院審判筆錄），並有切結書影本1 紙附卷可證（本院卷）。被告對於僅補償46,000元之事實，亦不爭執。自訴人之出售系爭土地，並無任何阻碍，而農地之買賣，得免課徵增值稅（為土地稅法第39條之2 第1 項規定），而移轉登記之代書費用及仲介人之佣金，數額不多，亦可證自訴人要無願意以290 萬元之價格，交給被告出售之可能。况查一般實得定額之出售，如無其他計算方式，其定額必為較完整之整數，本件系爭土地之出售，並無任何計算方式（僅有土地面積），被告竟謂自訴人同意以290 萬元交其出售，而非較整數之300 萬元，有違常情，難予採信。
㈤被告究係於何時萌生貪念，起意侵占，而變造委任授權書，
固無直接證據可資證明，然依上開各情觀之，應係在92年11月11日收受自訴人催告之存證信函後，至其以存證信函附寄「餘款」77萬元支票之92年11月13日間之某日，足堪認定。
至證人馬瑞蓮所證「當初是說如果不能過戶的話，必須要還錢」（本院審判筆錄），係屬買賣不成之退還價金之當然結果，而本件系爭土地之出售，並無不能過戶之情事，故馬瑞蓮之證言，不足為被告有利之證據。
㈥綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，核其所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪；又變造委任授權書之私文書，持以行使，足以生損害於他人，此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 之行使變造私文書罪。被告變造私文書後，持以行使，其變造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告為侵占而行使變造私文書，所犯2 罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使變造私文書罪處斷。被告於91、92年間，因犯詐欺、妨害自由罪，經本院及台灣高等法院台南分院分別判處各有期徒刑3 月，經定執行刑為有期徒刑5 月，於92年12月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，茲於執行完畢後5 年內，再犯有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。被告係以代書為業，代客書寫文件或持代書之文件，辦理不動產變更登記為其業務，而其受託代售土地，並非其業務項目，其因代售土地而侵占所持有之價金，係屬普通侵占，自訴代理人謂被告係犯業務侵占罪，尚有未洽。自訴意旨指摘被告犯侵占罪外，又犯背信罪，2罪為想像競合等情。按違背任務而侵占任務上所持有之物，應僅論以侵占罪，無再成立背信罪責，最高法院著有42年台上字第402 號、51年台上字第58號判例。自訴意旨又謂被告所犯侵占及行使變造私文罪，應予分論併罰云云，容有誤會，併予敍明。
四、原審以不能證明被告犯罪，而諭知無罪判決，尚有未洽。自訴人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告受他人之託，而侵占所持有之價金，又行使變造私文書、侵占之金額非少，犯罪後飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第343條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第335條第1項、第55條、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 2 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李淑惠法 官 洪慶鐘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 2 月 17 日
書記官 呂素珍附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第335條第1項意圖為自己或第3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
ＫＦＡ