臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上訴字第1317號上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○丁○丙○○共 同選任辯護人 張永昌律師上列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院93年度訴字第28號中華民國93年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署93年度偵字第224 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○、丁○、丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，未遂，甲○○處有期徒刑壹年肆月，乙○○、丁○、丙○○各處有期徒刑捌月。均緩刑参年。
事 實
一、甲○○係高雄縣籍「進興益」號漁船（編號：CT4 —001293）之船長，乙○○、丁○、丙○○則係該漁船之船員，其等均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，且自大陸地區私運物品進入臺灣地區，其所私運之物品重量達1,000 公斤者，以管制進口物品論。4 人竟共同基於直航至大陸地區及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國
93 年4月6 日上午10時許，由屏東東港安檢所報關出港，航行至東經117 度10分、北緯23度10分之大陸地區海域，向不詳名稱之大陸地區船舶上真實姓名年籍不詳之人購買小眼花簾蛤（俗稱海瓜子）9,621 公斤，其重量已逾管制物品公告數額1,000 公斤，擬私運進入臺灣地區之際，於同月17日凌晨2 時許，行經北緯22度51分、東經119 度20分澎湖七美南方20.5海浬處之公海海域，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊當場查獲，並扣得完稅價格新台幣（下同）288,630 元之小眼花簾蛤9,621 公斤。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局第八海巡隊移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、丁○、丙○○均矢口否認有右揭犯行，均辯稱：扣案小眼花簾蛤係自行捕獲，且捕獲之地點即東經119 度20分、北緯22度51分之海域乃屬公海，並非大陸地區，並無在大陸地區海域向不詳姓名之人購買小眼花簾蛤私運進口之不法情事云云。
二、惟查：㈠被告甲○○係高雄縣籍「進興益」號漁船（編號：CT4 —00
1293）之 船長，乙○○、丁○、丙○○則該漁船之船員，4人共同於93年4 月6 日上午10時許，由東港安檢所報關出港，航行至東經117 度10分、北緯23度10分之海域，嗣於93年
6 月17日凌晨2 時許，行經東經119 度20分、北緯22度51分之公海海域時，當場被查獲載有小眼花簾蛤9,62 1公斤，完稅價格為288,630 元等事實，業經被告甲○○、乙○○、丁○、丙○○供述在卷，並有海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、檢查紀錄表、查獲嫌疑物品扣押單、機漁船進出港檢查表、高雄市政府漁業執照、查獲現場照片8 幀、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊93年4 月19日洋局八偵字第093K001516號函、高雄關稅局93年00000000號處分書、澎湖漁市場貨拍賣計價單等在卷可稽，堪認為真實。
㈡又東經117 度10分、北緯23度10分海域距中共公布之領海基
點基線約0.55浬，依聯合國海洋公約第3 條領海寬度之規定「每一國家有權利確定其領海的寬度，直至從按照本公約確定的基線量起不超過12浬的界限為止」，該點位應在大陸地區領海範圍內，有內政部93年8 月13日台內地字第0930073471號函附於原審卷足憑，是東經117 度10分、北緯23度10分海域在大陸地區12浬領海內，應屬大陸地區，至為明確。
被告所辯該處非大陸地區領海，自無足取。
㈢被告甲○○等4 人雖辯稱扣案之小眼花簾蛤係自行捕獲，並
稱其等係連續作業8至10天，每天24小時作業，每2 小時下1次網，每1 網捕獲量10數斤至數10斤不等云云，然本案於查獲移送檢察官偵辦之時，檢察官曾指示海巡人員陳富榮帶同被告4 人前往示範操作捕撈作業，陳富榮於原審審理時到庭證稱：「當時我們在觀音亭外海，由1 個船員在駕駛艙駕駛，兩個在船尾放置1 組扒具，1 個在船頭操作捲繩機，拉繩子的時候，繩子呈現很僵硬的狀態，如果是正常的使用，應該不會呈現僵硬的狀態，要固定輔助器的時候，還找不到鐵鍊，臨時找了1 條繩子，之後他們正常的開始拖，10分鐘之後我們要求他們起網，繩索調掛在輔助器上，捲繩機把扒具及網袋一起拉起，拉到水面之上，再用人力拖到甲板上，當時網袋只有少許的淤泥，我們主要是要看他們的操作狀況，發現他們不是很熟悉，且他們也很吃力，因為他們沒有設立起重機，所以應該不會有這麼多的漁獲量，這不是人力可以負擔的。船頭的捲繩機，原本是用塑膠袋套著，打開的時候，上面長滿了銅綠，而且有生鏽，看起來很久沒有使用了。此示範過程全程均有攝影」等語，並提出漁船設備配置平面圖1 張以及由錄影帶翻拍之照片5 幀附卷為證。被告等人對於證人陳富榮所證述之捕撈作業程序並無意見，是由該證人之證詞，已足證明被告等人操作船上之設備並不熟練，且由翻拍照片顯示，船上之捲繩機確實呈現生鏽長久無人使用的狀況，若如其等所述，連續作業10天，每2 小時下網1 次，其等之操作技巧應相當熟練，捲繩機亦不至呈現生鏽之狀態，況被告等人所述每天24小時作業10天，僅利用下網之2 小時休息，此顯然超過一般正常人體力之負荷，亦有違常理。㈣縱依被告所提出之行政院農業委員會漁業署於90年8 月1 日
（90）農漁字第901321239 號函所示：「本案經高雄市政府建設局漁業處洽該市漁民服務協會瞭解，依該協會所提供意見，該市籍漁船能於所提供沿海（大陸沿海），以耙具捕撈海瓜子及花蛤，且每日捕獲量在300 公斤以內。前述在理論上雖有可能，惟實務上漁船上所載該類漁產品是否自行捕獲，可參酌漁具、作業天數、捕獲量等因素，予以認定。」等文，至多也僅能認定每日可捕撈到花蛤、海瓜子等貝類300公斤以內，則在被告等人連續作業10天之情況下，充其量僅能捕撈3,000 公斤之海瓜子，然本案查獲之數量達9,000 多公斤，亦明顯超過正常之漁獲量。再者，本件遭查獲之海瓜子全屬同一種類，並無其他雜項魚類、貝類，被告等既係使用扒具捕撈，所撈得之漁獲應係各式各樣漁獲均應包括在內，絕無可能皆捕獲同一種類，是就此點觀之，被告等人所辯亦難認事實相符。
㈤綜上所述，被告甲○○、乙○○、丁○、丙○○共同未經主
管機關許可，航行至大陸地區，且自大陸地區私運小眼花簾蛤共9,621 公斤，事證明確，其等所辯，無非卸責之詞，不足採信，其等犯行均堪以認定。
三、按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。次按，扣案之小眼花簾蛤屬大陸地區之水產品，為海關進口稅則第3 章所列之物品，其總重量逾行政院依懲治走私條例第2 條第4 項所發布之「公告管制物品項目及其數額」丙項所定1,000 公斤之管制數額，其完稅價格為28萬8,63
0 元，亦超過管制數額之上限10萬元，應以管制進口物品論。查被告甲○○、乙○○、丁○、丙○○違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1 項規定，未經主管機關許可，航行至大陸地區，所為均係犯同條例第80條之中華民國船舶船長直航大陸地區罪。被告4 人自大陸地區走私小眼花簾蛤共9,621 公斤，所為係犯懲治走私條例第12條、第2 條第
3 項、第1 項自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額物品進入臺灣地區未遂罪。又被告4 人間，就上開2 罪，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其等著手於私運管制物品進口行為之實行，尚未進入本國國境即被查獲，為未遂犯，爰依刑法第26條前段之規定減輕其刑。再被告乙○○、丁○、丙○○雖無船長身分，然其與有船長身分之被告甲○○間有犯意聯絡及共同實施行為，依刑法第31條第1 項之規定，亦為中華民國船舶船長直航大陸地區罪之共同正犯。被告
4 人所犯上開2 罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額物品進入臺灣地區未遂罪處斷。公訴人雖僅就被告等私運管制物品進口之部分提起公訴，惟此與未經起訴之直航大陸地區部分具有方法結果之牽連關係，屬於裁判上一罪，依審判不可分原則，本院自得併予審判。
四、原審予以被告等論科，固非無見，惟查㈠本件事實係發生於00年0 月0 日，並無比較適用新舊法之問題，而原判決據上論結欄竟引用刑法第2 條第1 項但書之新舊法比較適用規定之法條，自有未合。㈡原判決主文欄既諭知被告4 人均緩刑
4 年，然於據上論結欄竟漏未引用刑法第74條第1 款，亦有未合。㈢扣案之小眼花簾蛤9,621 公斤業據高雄關稅局於93年7 月23日以該局93年第00000000號處分書處分沒入在案，有處分書影本附於原審卷第40頁可稽。上開扣案小眼花簾蛤既經高雄關稅局沒入，自無再以宣告沒收之問題。縱上開小眼花簾蛤於查獲後經澎湖漁市場予以拍賣得款25,898元，有澎湖漁市場魚貨拍賣計價單影本2 紙附於原審卷第42、43頁可稽。然查上開拍賣小眼花簾蛤亦屬沒入後處分貨物之行為，拍賣所得款項亦在沒入範圍，自不得再對之宣告沒收。而原判決理由欄竟謂「扣案之小眼花簾蛤9,621 公斤，業經變賣為價金．．．．是原物既已不存在，自無庸再予宣告沒收」云云，似認若原物還存在，仍得宣告沒收，亦有可議。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由。公訴人上訴意旨，執前開㈠㈡情詞，指摘原判決不當，為有理由，及原判決有上述㈢之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告4 人貪圖利益，自大陸地區私運管制進口物品進入臺灣地區，擾亂臺灣地區經濟，影響課稅公平及市場健全發展，犯後又未坦承犯行，猶飾詞狡辯，本不應寬貸，惟念其等平日以捕魚維生，近年來因台灣附近海域漁業資源枯竭，為謀生計而出此下策，被告甲○○身為船長，具有較高可歸責性等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。末查，被告甲○○等4 人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告等4 人之台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其等因貪圖小利走私大陸漁獲，尚未入境即被查獲，並未造成實質損害，經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告等所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，併各宣告緩刑3 年，以啟自新。至於扣案之小眼花簾蛤9,621 公斤，業經高雄關稅局沒入在案，已如前述，自不得再對之宣告沒收。至於公訴人上訴意旨，雖指稱應對小眼花簾蛤拍賣所得價金25,898元予以宣告沒收，尚屬無據，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，懲治走私條例第11條、第12條、第2 條第3項、第1 項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第26條前段、第31條第1 項、第55條、第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 3 月 21 日
書記官 賴梅琴附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第3項第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100 萬元以上1,500 百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
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