臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第二六八號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 楊昌禧律師
唐小菁律師陳慧敏律師右上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度易字第三四一號中華民國九十三年二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第七三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○連續結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之引擎號碼ＥＦ－000000000號大貨車，沒收。
事 實
一、戊○○前於民國八十七年間，因違反區域計畫法案件，經台灣屏東地方法院以八十七年度易字第一０七八號判處有期徒刑六月確定，於八十七年十月二十八日執行完畢。
二、緣張丕穎（改名為張世維）、甲○○（業經檢察官另案起訴，現由臺灣高等法院高雄分院另案審理中）為包統企業有限公司（以下簡稱包統公司）之實際負責人，乙○○為張丕穎之兄，乙○○、張丕穎（業經臺灣高等法院高雄分院以八十九年度上易字第一五六九號判處有期徒刑二年，現上訴最高法院中）二人與甲○○於八十七年十二月初，基於分別找人在高屏溪盜採砂石牟利共同犯意，甲○○乃與知情之丙○○約定，盜採之砂石每車可由丙○○分得二千二百元，丙○○（因另竊盜砂石案經台灣屏東地方法院以八十八年度訴字第六一О號判處有期徒刑十月確定，本件遭檢察官以曾經判決確定為由不起訴處分）乃招募戊○○、丁○○（因另竊盜砂石案經台灣屏東地方法院以八十八年度訴字第六一О號判處有期徒刑八月確定，本件遭檢察官以曾經判決確定為由不起訴處分）駕駛砂石車，黃征滿（通緝中）駕駛挖土機，另三名不詳姓名之成年人擔任駕駛砂石車，或擔任把風工作，丙○○則在場計算車次；乙○○亦僱用二名不詳姓名之成年人分別駕駛挖土機、砂石車一台（乙○○所有引擎號碼ＥＦ－000000000號）。迨人員找齊，工作分配完畢，戊○○與甲○○、乙○○、張世維、丙○○、黃征滿、丁○○及其他不詳姓名年籍成年者五人（其中三人由丙○○招募，二人由乙○○招募），遂共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，結夥三人以上，自八十七年十二月上旬某日起，推由丙○○、戊○○、黃征滿、丁○○及其他不詳姓名年籍成年者五人，於夜間在屏東縣○○鄉○○○○○段萬大橋下游約二千零五十公尺處之兩堤中間之行水區左岸河川公地，盜採砂石二處，其中一處長約一百公尺、寬約五十公尺、深約二公尺，盜採砂石數量約一萬立方公尺。另一處長約五十公尺、寬約二十公尺、深約六公尺，盜採砂石數量約六千立方公尺，合計約一萬六千立方公尺，並因而足致河床刷深，危及「萬大橋」橋樑、堤防基礎安全，致生公共危險，其等且將已採挖之砂石載往包統企業有限公司（即育石砂石廠，下稱包統公司）旁空地堆放。嗣於八十七年十二月十八日凌晨三時五十分許，為經濟部第七河川管理局、屏東縣政府及屏東縣警察局人員等聯合取締小組前往查緝時，丙○○等人事先發覺，而趁黑夜匆忙逃離，然仍於現場遺留有乙○○所有未掛車牌、引擎號碼ＥＦ—000000000號之大貨車一部、金峰交通公司所失竊之未掛車牌 (事後經查車牌號碼00－000號)大貨車一部及ＰＣ－一八○型、ＰＣ－一二○型挖土機各一部。
三、案經乙○○告發由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）矢口否認上開犯行，辯稱：伊未參與本件盜採砂石案，係遭乙○○、丙○○誣陷，票號0000000號之支票係黃征滿拿來向伊調現，並非丙○○交給伊作為運送砂石之工資云云。經查：
（一）警方於八十七年十二月十八日凌晨三時五十分許，在屏東縣○○鄉○○○○○段萬大橋下游約二千零五十公尺公有河川處之行水區，查獲被人盜採砂石共二處，其中一處長約一百公尺，寬約五十公尺，深約二公尺，被盜採砂石數量約一萬立方公尺，另一處長約五十公尺，寬約二十公尺，深約六公尺，被盜採砂石數量約六千立方公尺，合計約一萬六千立方公尺，當時盜採砂石之人業已逃逸，而現場留有未掛車牌之大貨車，引擎號碼ＥＦ－000000000號、金峰交通公司所失竊之未掛車牌（事後經查車牌號碼00－000號）大貨車及ＰＣ－一八○型、ＰＣ－一二○型挖土機各一部，挖土機的引擎尚在發動中，又警方依據現場之滴水線查獲盜採之砂石係堆放在育石砂石場向吳明發承租之土地上，此業據證人即現場取締人員台灣省第七河川局張生龍、屏東縣警察局刑警隊警員蘇昆明（見原審八十九年易字第一八四號卷宗第八二至八三頁）與屏東縣政府水利課課員林重禎（見臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一五六九號卷宗一第三四頁）證述綦詳。另證人吳明發亦證述，查獲遭盜採之砂石所堆置之空地，確於八十七年十月二十五日出租予甲○○作為育石砂石廠堆放砂石之用無訛（見八十八年二月八日警訊筆錄）。
（二）卷附（見臺灣高等法院高雄分院八十九年上易字第一五六九號卷【下稱同上開卷宗】第六十頁）包統公司於八十七年十二月二十二日開出之傳票，記載內容為一百七十二台，每台二千二百元，金額共三十七萬八千四百元，分由支票七張（票號0000000至０九九四五四）兌領，該紙傳票係甲○○囑會計郭美蘭所開立，上有丙○○之簽名，表示丙○○收取傳票所記載之七張支票，業據會計郭美蘭結證綦詳（見同上開卷宗第五一、二二七頁），並經共犯丙○○供認屬實（見同上開卷宗第五八四頁），其中票號0000000號支票於八十八年一月五日由屏東郵局提出交換，提兌人為被告之前妻陳美玉等情，有聯信銀行萬丹分行九十年二月二十二日（九０）聯信銀萬字第０００一０號函及屏東郵局九十年四月二十三日九０五０六一之六六號函各一紙在卷可稽，並經證人陳美玉證述無訛，證人陳美玉並證稱「該支票是我前夫戊○○拿給我的，他開砂石車，支票是他收來的，我從八十五年起就沒有和他住在一起，我不知道票是如何來的」（見同上開卷宗第三五八頁）、「是戊○○給我的生活費」（見原審卷第一二０頁）；另共犯丙○○先於九十一年十月二十五日偵查中證稱：認識丁○○及戊○○，這件砂石盜採有乙○○兄弟、丁○○、戊○○，其中丁○○及戊○○是開砂石車等語（見九十一年度偵字第七三五號卷第一一七、一一八頁），又於本院另案中證稱「（這件砂石是何人向你買的？）砂石廠是甲○○、乙○○、張世維（即張丕穎）他們合夥開的，處理砂石是張世維他們兄弟。．．當時開怪手（即挖土機）的是滿仔，戊○○開砂石車，另一個是乙○○的司機，姓名我不知道。我只是受雇在那邊看頭看尾，砂石挖出來之後與我平分，我在那邊算帳，我負責在那邊計算台數，我與甲○○核算，甲○○說一人分一半。我知道另外一組在挖的是乙○○的，．．有兩台怪手、砂石車
0、五台，怪手一台是乙○○的，砂石車一台也是乙○○的」等語（見同上開卷宗第五八四至五八八頁），並參酌丙○○並非經營砂石販售業者，其何能出售砂石與甲○○等情以觀，前開傳票係甲○○就本案盜採砂石依約定給付丙○○，再由丙○○將票號第0000000號支票交予被告作為被告駕駛砂石車盜採砂石之工資，被告於收受上開票據後，再轉交前妻陳美玉作為陳美玉之生活費，而由陳美玉至屏東郵局提兌之事實，應堪認定。被告雖辯稱「上開支票係同案被告黃征滿拿來向伊借錢的，並不是丙○○所給付之工資」云云，證人陳美玉於原審作證時亦附和其詞，改稱「我有問被告那張票如何來，他說是黃征滿向他借錢交給他的票」等語，然證人陳美玉亦證稱「該張支票上只有我一人的背書」，若該張支票果真為同案被告黃征滿為借貸交予被告以供擔保用，衡情被告當會要求黃征滿於支票後背書，否則於借款追討無門時，如何向黃征滿求償？被告上開所辯，顯與一般借貸常情不符，不足採信，該張支票仍應認定為丙○○交予被告之工資。又以丙○○證述情節及其所支領支票七張（該組共犯所得）等情析之，現場共二台挖土機、五台砂石車，其中有一台挖土機及一部砂石車為被告乙○○所聘請，則另一台挖土機及四台砂石車當為丙○○該組盜採者所駕駛，另丙○○自承乙○○囑其看頭看尾，以及現場警方未當場緝獲駕駛人，顯有人擔任把風工作，以及丙○○所稱「滿仔」（黃征滿）駕駛挖土機，戊○○、丁○○駕駛砂石車，則丙○○當另有招募其他不詳姓名成年者共三人，分別擔任砂石車之司機（二名）或把風（一名）之工作甚明。
（三）被告雖另以「共犯丙○○於檢察官偵查中改稱『我知道本件是戊○○在開砂石車，因為我的魚塭在附近，我有看到。甲○○沒有找我，我也沒有找戊○○、黃征滿』等語，則丙○○既未參與該件盜採砂石案，如何得知被告在現場開砂石車，其證詞有瑕疵」等語為辯，然共犯丙○○於臺灣高等法院高雄分院八十九年易字第一五六九號案件審理中，已就其在盜採砂石現場擔任計算車次工作一節證述甚詳，事後改稱並未參與云云，應為卸責之詞，況共犯丙○○就被告在盜採現場負責開砂石車載運砂石一事，自始至終陳述一致，僅是其個人在該案件中扮演之角色有所更易（原先坦承在現場「看頭看尾」，後改稱「在附近魚塭看見被告開砂石車」），故被告確有駕駛砂石車盜採砂石之行為，應無疑義。
（四）又按測謊乃鑑定方法之一，故測謊報告自可供為法院調查證據認定事實之證據資料。而測謊之原理，在心理方面：犯罪後之記憶係恐懼、焦慮，為情緒波動之刺激源，所恐懼者係法律後果，故無此之刺激，測謊無效。在生理方面：生物對影響生存之外在威脅有自衛之本能反應，犯罪嫌疑人說謊係對抗外在法律後果威脅之本能，故可由生理反應異常，研判有無說謊。故犯罪嫌疑人受測時除重大疾病外，一般而言，恐懼犯罪後果之心理刺激，必待法律後果之威脅解除後方得以消除，故測謊結果正確性，不受時間之影響（最高法院八十七年度臺上字第三一一五判決意旨參照）。換言之，測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院八十八年度臺上字第二九三六號判決參照）。另查最高法院先後於八十八年度臺上字第一二三二號、同年度第二八三一號、同年度第二八三六號判決意旨中更明白揭櫫「測謊鑑定雖非可資為認定犯罪事實之唯一證據，但仍可作為審判上之參考資料」，再我國刑事訴訟法本於自由心證主義，對證據之種類並未設有限制，對被告測謊試驗之結果，並非不得採為認定犯罪事實之證據資料，至其證明力如何，則由法院自由判斷。本案係獲被告同意後（參臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第七三五號卷宗第一五七頁），而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局實施測謊鑑定，經鑑定人員以「控制問題法」、「混合問題法」對於被告施以測謊鑑定結果，認被告戊○○就①案發時其未參與盜採砂石」等問題，呈情緒波動之反應，研判有說謊反應等情，有法務部調查局測謊報告書一紙在卷可按，雖該測謊鑑定報告，僅將鑑定結果函覆，而未將形式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，一併記載，固與法定記載要件不符（刑事訴訟法第二百零六條第一項參照），然本院函調後，鑑定單位已將上開形式上測謊基本程式要件檢送補正，此有法務部調查局九十三年四月十二日函附本件測謊過程參考資料足按，則該測謊鑑定通知書，自有證據能力，益證被告上開所辯，其主觀上猶顯現心虛之情。且參諸前開論述綜合觀之，被告戊○○前開所辯，均不足採信。
（五）共犯丙○○盜採砂石共計一百七十二車次，已如前述，而丙○○該組僅有四部砂石車，若以四部車每日均有盜採且所盜採車次均一致，則每部車盜採車次即達四十三次，顯不可能於短短二、三日可成，故本案盜採時間應自八十七年十二月上旬起至同年十二月十八日凌晨三時五十分許止；另共犯乙○○、張丕穎與甲○○共謀時間為八十七年十二月上旬當均可認定。再被告與共犯乙○○、張丕穎、甲○○、丙○○等人盜採地點，係已築有堤防，為二堤之間，為水利法施行細則第一百四十二條之行水區，且該處經屏東縣政府公告自八十六年三月一日起全面禁止採取砂石，被告等盜採砂石，足致河床刷深，危及橋樑、堤防基礎安全，故盜採河川砂石行為結果，有致生公共危險之虞，亦有屏東縣政府八十九年二月十一日八九屏府建利字第一七○○○八號函、九十一年四月三十日屏府工利字第０九一００六一六六六號函在卷可憑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，水利法於九十二年二月六日修正公布，將原水利法第九十二條之一第一項後段「違反第七十八條第一項各款情形之一者，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金」之規定，改列為第九十四條之一第一項「有第九十二條之二至第九十二條之五、第九十三條之二或第九十三條之三規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，就被告違反水利法部分，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前水利法第九十二條之一第一項後段論科。故核被告戊○○右揭加重竊盜及違反水利法所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人加重竊盜罪，及修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪。公訴人就被告違反水利法部分雖漏引法條，但犯罪事實已述及，應已起訴，本院自應審理並逕行適用法條。被告與乙○○、丙○○、甲○○、黃征滿、丁○○、張丕穎及不詳姓名成年者五人間，有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告連續多次加重竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。被告以一盜挖砂石行為，同時觸犯上開構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之加重竊盜罪論處。次查被告前於八十七年間，因違反區域計畫法案件，經本院以八十七年度易字第一０七八號判處有期徒刑六月確定，於八十七年十月二十八日執行完畢，有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查被告係與乙○○、丙○○、甲○○、黃征滿、丁○○、張丕穎及不詳姓名成年者五人間，為共同正犯，已如前述，原判決漏未認定丁○○為共同正犯，容有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷，審酌被告之品性、智識程度、僅為一己私利而漠視政府保育國土之政策、盜挖結果破壞河川地貌、影響公共安全甚大，犯後復飾詞狡辯、毫無悔意，共犯丙○○、丁○○另案竊盜砂石犯罪所處之刑等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。扣案之引擎號碼ＥＦ－000000000號大貨車，為共犯乙○○所有，業據其供明在卷，且為被告與共犯持以供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。另扣案之ＰＣ－一八○型及ＰＣ－一二○型挖土機各一部（共犯丙○○雖證述其中一台挖土機為共犯乙○○所有，惟並無其他證據足資佐證，尚難遽以採信），因無證據證明為被告二人或其他共犯所有，且非屬違禁物，爰不併為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前水利法第九十二條之一第一項後段，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第四款、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉淑華中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
四 結夥三人以上而犯之者。修正前水利法第九十二條之一違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。