臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第三四二號
上 訴 人即 被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄甲方法院九十三年度訴字第四八號中華民國九十三年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十二年度偵字第二三二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案之螺絲起子壹支及防滑手套壹隻均沒收。
事 實
一、丁○○曾於民國八十一年間因懲治盜匪條例及詐欺案件，分別經臺灣臺南甲方法院以八十一年度訴字第七三七號及本院以八十一年度上訴字第二六一七號分別判處有期徒刑九年及七月確定，經定其應執行刑有期徒刑九年四月，而於九十年一月二日假釋交付保護管束期滿，未經撤銷假釋以已執行論。詎仍不知悔改，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，為免其使用之作案機車遭人記下車牌，以致事跡敗露，故於九十二年十一月十六日上午某時許，見丙○○所有車牌號碼0000000號之輕型機車停放在高雄縣大社鄉明園巷七號前，即以不詳之方法竊取該機車車牌，得手後懸掛於其所使用之原車號0000000號之輕型機車上，供強盜時隱匿行跡之用。復於九十二年十一月十六日晚上十時三十分許，騎乘上開改懸掛車牌0000000號之輕型機車，行經高雄縣○○鄉○○路○段○○○號之乙○○所開設之工廠兼住家，竟意圖為自己不法之所有，先將機車停放在上址前方三十公尺處，右手戴上防滑手套，左手並持其所有客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之螺絲起子一支，利用乙○○放下電動門準備休息之際，鑽入門內，旋以右手勾勒乙○○脖子，左手持螺絲起子抵住乙○○肚子，並喝令：「我正在跑路，缺錢用，把錢交出來」等語，致使乙○○不能抗拒，正應允交付錢財時，未料，乙○○之妻褚麗玉適從房內出來，聽聞丁○○上開言語，倏然跑出工廠外欲求援而高喊：「有強盜！」，丁○○見狀，旋即放開乙○○，改追向褚麗玉欲對之不利，乙○○見狀，立時衝上前制止丁○○傷害其妻，繼而與丁○○發生扭打，致身體多處受傷（傷害部分未據告訴），適逢兩位不詳真實姓名、年籍之路人經過發現，乃合力將丁○○制伏，並報警將之逮捕，始未能遂其強盜之犯行，當場扣得丁○○所有之螺絲起子一支及防滑手套一隻，其後並在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號前，查獲上開懸掛丙○○所有車牌號碼0000000號車牌之輕型機車。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何竊盜及強盜犯行，辯稱：案發當時係要向乙○○借廁所，因口氣不佳而與之發生扭打衝突，並沒有拿螺絲起子抵住乙○○之肚子要錢；亦無竊取丙○○所有之車牌懸掛在自己機車上，而係當日某綽號「吃菜」之人向其借用機車，返還之時已懸掛車牌號碼0000000號等語。
二、經查：㈠被告於偵查中對於上開犯罪事實業已坦承：「（問：當天到底有無持起子進入工
廠？）我承認當天確實有持螺絲起子、右手戴手套進入被害人的工廠，是因為沒有錢，想進入要錢，我是左手持起子。」、「（問：如何脅迫被害人？）我沒有脅迫，我是用右手放在他的肩膀，左手持起子，我態度不是很不好，我是告訴他我現在很不好過，看他能不能幫助我。」、「（問：你脅迫被害人目的是要錢財？）是。」、「（問：你的行為涉加重強盜罪未遂是否認罪？）認罪。」（見九十二年度偵字第二三二四六號卷第二一頁反面至二二頁）及「（問：借提你到現場找到一部機車，機車是你的？）是。」、「（問：懸掛車牌是竊取的？）是。」等語不諱（見九十二年度偵字第二四七九七號卷第九頁反面），被告雖辯稱上開強盜部分之自白係經檢察官允諾具保停止羈押之利誘而為之非任意性自白云云，惟經原審當庭勘驗被告於偵查時之訊問錄音帶，檢察官於訊問時係陳稱：給你一個機會，如果確有強盜行為可以坦白，可以衡量犯後態度，給你機會，不然還押等語，此有原審九十三年三月九日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第六二頁），並無被告所稱允諾可具保停止羈押之利誘言詞，足認被告上開自白並非出於利誘而係基於任意性之自白。
㈡又證人即被害人丙○○及乙○○迭於警訊、偵查中對於失竊機車車牌及遭被告於
夜間侵入住宅並持螺絲起子強盜未遂等事實指訴綦詳（見警㈠卷第三、四頁、警㈡卷第三、四頁、偵查卷第十三、十九頁），而證人乙○○於原審審理時亦到庭證述：被告係於其放下電動門，只剩餘一點縫隙之際鑽入住處，並以右手勒住其脖子，左手持螺絲起子一支抵住其肚子，使其不能抗拒而要求交付金錢，隨後因被其妻褚麗玉發現後欲對外求援時，被告欲追打褚麗玉，其進而與被告發生扭打等語（見原審卷第六四至七十頁），並於本院調查時到庭陳稱：「我是開工廠的，被告當天晚上十點半左右，我要關鐵門，他衝進來，沒有說要借用廁所，就直接用手勾勒我脖子，用螺絲起子抵住我腹部，叫我交出錢來，我跟他說要什麼用講的，不要這樣，後來我太太出來剛好看到，就從旁邊的小門跑出去呼救，被告就放開我跑去追我太太，我就從後面抓住他和他發生扭打，發生扭打的時候我們就在外面，有二位路過的青年人看到我們在扭打，本來以為是喝酒發生扭打，後來聽到我太太高喊強盜，他們又折回幫忙制伏被告，螺絲起子不是我的，在扭打的時候被告還有拿著螺絲起子，後來掉在現場就被警察扣案。」等語明確（見本院九十三年六月十四日準備程序筆錄），核與證人即乙○○之妻褚麗玉於原審審理時證述：有看見被告以右手勒住乙○○之脖子，左手拿東西，並聽聞被告向乙○○要錢，而從住處小門外出求援等語相符（見原審卷第七四頁），並有證人乙○○與被告扭打所受之傷害診斷證明書、機車車牌贓物領據、高雄縣政府警察局車牌遺失證明單、車輛竊盜及車牌失竊資料個別查詢報表各一紙、螺絲起子一支、防滑手套一隻、現場照片八幀附卷可憑（見警㈠卷第八至十三頁、警㈡卷第九、十一、十三至十五頁，此外，復有證人即到場處理之員警陳文正於原審審理時證述：到達現場後看見被告雙手被反綁，甲上有一支螺絲起子，被告手上有戴手套等語（見原審卷第七一頁）。從而，足認被告於偵查中之自白核與事實相符，堪信為真實，應可採憑。
㈢被告雖辯稱係因借車予綽號「吃菜」之人，返還時已懸掛丙○○所有之車牌云云
，惟綽號「吃菜」之人，被告始終無法提供真實姓名年籍以供查證，且被告果真借車予綽號「吃菜」之人，於綽號「吃菜」之人返還機車之時，其車牌已遭調換而改懸掛其他車牌，何以被告未向綽號「吃菜」之人提出質疑，而仍繼續騎乘該車？顯非事理之常；並參以被告於同日即騎乘該車前往被害人乙○○家中，並刻意將該車停放在乙○○住家前三十公尺，而以步行之方式，在夜間十時三十分許，利用乙○○放下電動門之際而鑽入乙○○家中，被告顯有為避免他人發覺，利用失竊車牌作案之行為，亦與一般緊急胃腸不適而向他人借用廁所，應爭取最短時間將機車停放在他人住處門口而商借廁所之情不同，被告卻捨此不為，反而將機車停放在他人住宅三十公尺外，而以步行方式，並利用他人電動門放下之際侵入住宅，顯與常情有違，委難令人置信。又被告聲請將上開扣案螺絲起子送鑑定比對有無其指紋，雖經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認未發現有指紋可資比對等語，有該局九十三年五月二十八日刑紋字第○九三○一一三二五九號鑑驗書一紙附於本院卷可參。惟影響指紋留存之變因甚多，且變化亦大，常因時間之經過及因扣案關係經其他相關人員摸拭接觸而對原有之指紋產生干擾或破壞，此為一般常理所見，該螺絲起子經警方扣案後，業經移送檢察署、原審及本院贓物庫人員收受保管，顯已經第三人摸拭接觸，自無從採取原始之指紋，是上開鑑驗結果，尚不足採為被告有利之認定。另被告聲請調閱其羈押入所時之身體檢查報告，經臺灣高雄看守所以九十三年五月十四日高所正衛字第○九三九○○○九五六號函附被告入所時之身體健康檢查報告表、病歷表暨入所前受傷患病經過自述登記簿等資料，於該入所前受傷患病經過自述登記簿內簡要受傷患病經過欄雖載以：「我於九十二年十一月十六日晚上十點左右，在高縣○○鄉○○路○○○號前馬路與該居民乙○○因借廁所乙事發生爭執，互相扭打，導致雙腳膝蓋、左手肘擦傷、腹部遭螺絲起子割傷。（自述）」等語，惟此為被告自述之情形，而於受傷患病現況欄則記載為：「㈠胸部疼痛、左膝蓋疼痛。㈡左右膝蓋擦傷、左手指關節擦傷。」，並無被告自述其腹部遭螺絲起子割傷之情形；且於該自述登記簿背面內外傷記錄表亦僅載以：胸部內傷、左右膝蓋擦傷、右臂擦傷等語，並以圖例顯示。經證人即高雄看守所管理員吳武龍到庭證稱：自述登記簿背面傷勢是看護人記載的，自述受傷經過及受傷現況都是被告自己寫的，畫圖的部分是看護人員就現有的傷勢所標示的，不會去查證是否與被告自述的傷勢相符合；照外傷圖看，被告的腹部應該沒有刮傷等語明確（見本院九十三年七月七日審判筆錄），足證被告所辯伊沒有拿螺絲起子抵住乙○○腹部要錢，是乙○○拿扣案之螺絲起子割傷伊云云，顯屬無據，亦不足取。
㈣綜上所述，被告確有以不詳方法竊取丙○○所有之機車車牌，得手後懸掛於其所
使用之原車號0000000之輕型機車上，供其強盜時隱匿行跡之用；復攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴至使乙○○不能抗拒，而使其交付財物未遂之行為，應堪認定，被告所辯上開各語，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查被告用以強盜所持之螺絲起子一把係屬前端尖銳金屬製品，長約十五公分，有原審九十三年三月九日勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第六三頁），在客觀上足以對之生命、身體、安全構成威脅，顯具有客觀之危險性，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款之兇器無訛。另按刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，本件被告於夜間所侵入之高雄縣○○鄉○○路○段○○○號處所，係被害人乙○○所開設之工廠兼住家，業據被害人乙○○證述綦詳。又強盜罪所施用之強暴、脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之，至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷。被告持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之螺絲起子一支，抵住被害人乙○○之肚子，並以右手勾勒其脖子，嚇令其交出財物之客觀情況，已經足使被害人乙○○意思自由喪失，且已達不能抗拒之程度，嗣因被害人乙○○及路人合力制伏被告，被告始未得逞，是核被告前開所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪、第三百三十條第一項、第二項攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜未遂罪。被告已著手於加重強盜犯罪行為之實施，而未至取得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。而被告竊取他人所有之機車車牌，得手後懸掛於其所使用之原車號0000000之輕型機車上，係供其強盜時隱匿行跡之用，所犯上開竊盜罪與加重強盜未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之加重強盜未遂罪處斷。公訴人起訴時原認被告係持螺絲起子行竊車牌，惟並無任何證據證明被告有持扣案之螺絲起子竊盜，故蒞庭檢察官於論告時已當庭變更起訴法條為刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪，洵屬的論，併予敘明。再被告於八十一年間因懲治盜匪條例及詐欺案件，分別經臺灣臺南甲方法院以八十一年度訴字第七三七號及本院以八十一年度上訴字第二六一七號分別判處有期徒刑九年及七月確定，經定其應執行刑有期徒刑九年四月，而於九十年一月二日假釋交付保護管束期滿，未經撤銷假釋以已執行論之事實，已經被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。另被告同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第七十一條第一項規定先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按刑事訴訟法第三百條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」，條文所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書「所載法條」與到庭實行公訴檢察官「所更正之法條」不一致時，依檢察一體之原則，實行公訴檢察官有權更正起訴書所引應適用之法條，故應以實行公訴檢察官之更正法條作為「檢察官所引應適用之法條」。本件到庭檢察官實行公訴時，既已更正竊盜部分法條為刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪，原審審理結果，亦認為被告犯有刑法第三百二十條第一項之罪，自無庸再變更起訴法條，判決「據上論結欄」亦不必引用「刑事訴訟法第三百條」。乃原判決竟又就被告竊盜部分論述爰於不妨起訴事實同一之範圍內，予以變更起訴法條，並於「據上論結欄」贅引刑事訴訟法第三百條規定，顯有未洽。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告竊盜車牌，侵害他人財產，並攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性螺絲起子為犯罪之工具，侵入被害人住宅強盜，且與被害人發生扭打之強暴行為、嚴重危害被害人生命、身體、財產之安全，所造成被害人之恐懼及損害，及其犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。另扣案之螺絲起子一支及防滑手套一隻，均係被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項段、第三百六十四條、二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十條第一項、第二項、第三百二十條第一項、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第七十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 江泰章法官 凃裕斗右正本證明與原本無異。
準強盜部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官 黃玉珠中 華 民 國 九十三 年七 月 二十一 日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十條第一項︰
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。