臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第三七九號
上 訴 人即 自訴 人 乙○○○代 理 人 王文雄律師上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣地方法院九十二年度自字第一三八號中華民國九十三年三月十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○係高雄市○鎮區○○路○號廣益代書事務所之代書，因乙○○○之夫薛竹松於民國八十八年九月間，涉及向顏龍生逾領土地搬遷費，經顏龍生向法院提出詐欺之自訴，乙○○○為求與顏龍生和解，乃於八十九年二月間委託甲○○，以乙○○○所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○號之土地及其上建物，向銀行辦理抵押貸款，約定需用錢以達成和解時，再由甲○○領取貸得款項交予乙○○○使用。乙○○○乃與甲○○先於同年二月十四日至台灣土地銀行五甲分行開立乙○○○之帳戶（帳號為000－0000－00000－0號），即將該帳戶之存摺及印章交予甲○○保管，並向該分行辦理抵押貸款。嗣該分行於八十九年三月二十一日核撥貸款新台幣（下同）四十九萬九千元至上開帳戶，甲○○竟意圖為自己不法利益及偽造私文書並持以行使之犯意，於上開核撥貸款當日，在台灣土地銀行五甲分行內，利用銀行備供客戶使用之存摺類取款憑條用紙，未經乙○○○之同意，且違背其受委託任務，在取款憑條之存戶原留印鑑欄內盜蓋乙○○○上開印章，填寫提款日期為八十九年三月二十一日、金額為四十九萬九千元及該存摺之帳號等資料，而偽造乙○○○名義之取款憑條一紙，進而持上開取款憑條及存摺，向該分行櫃台行員辦理存摺現金取款，經行員核對無誤後，如數允其提領上開金額，並足生損害於乙○○○之財產，嗣乙○○○於九十年十一月間收受上開分行通知函催繳後，始獲悉上情。
二、案經乙○○○提起自訴。理 由
一、犯罪事實認定所憑之證據－㈠被告甲○○承認於右揭時地受託辦理抵押貸款，且保管自訴人右開帳戶之存摺與
印章，並使用自訴人之印章於取款憑條，向銀行領取四十九萬九千元之事實，復有土地、建物登記謄本、交易明細查詢資料、通知函、切結書及借據附卷可稽，此部分事實已經明確。惟被告否認有何背信或偽造文書之犯行，辯稱：委託人是薛竹松，向銀行領錢有經過自訴人及薛竹松同意，當時是要支付給顏龍生云云。但本件以自訴人之不動產辦理抵押貸款，並保管自訴人印章存摺，係自訴人委託被告辦理，非但自訴人歷次到庭說明甚詳，且已據被告在原審供述無訛（見第八六頁、第一六六頁），更有被告所提出之「廣益代書事務所收費明細表」上（見院卷第四四頁），其收費對象是自訴人，即可明瞭。是被告在本院準備程序爭執此點，顯無理由，先予敘明。
㈡至於被告雖承認自訴人未同意借用伊該筆貸款，但一再爭執蓋用自訴人印章及領
出貸款，有經過同意云云。然被告有稱係經薛竹松同意（見原審卷第八九頁、第一六六頁），有稱係經自訴人同意（見同卷第一九二頁），有稱自訴人夫妻二人均同意（見同卷第一九三頁、第二○三頁），莫衷一是，難以採信。而且無論自訴人或薛竹松均未曾同意被告提領該筆貸款，甚至容許被告借用，不但自訴人已指訴甚詳，且證人薛竹松於原審也證述「印章及相關文件交給被告保管，如果要用錢，被告再幫我們領出來，但八十九年三月二十一日並未同意被告去領錢」等語明確（見原審卷第一九九頁）。證人林子貴於事後協調此事時，亦未曾聽到被告提及自訴人或薛竹松有同意被告領錢或借用等情（見原審卷第一九六頁），是所辯上情，實非可信。
㈢被告以自訴人所提出代書收費明細表，說明該筆款項已經自訴人同意領出，預備
支付顏龍生和解之用云云。但上開明細表僅能證明被告受託辦理自訴人交辦抵押貸款之收費而已，何來推論自訴人委託被告領出以支付顏龍生？既要支付和解所用，為何又未交給顏龍生，卻私自挪用？查自訴人抵押貸款之目的，係為其夫薛竹松與顏龍生詐欺糾紛和解之用，此為被告所承認，且其亦表示「三月二十一日將錢領出，之所以未將錢交給自訴人，是因為故意要拖時間不給顏龍生」等語（見原審卷第一九三頁）。既要拖延不給，又何必將貸款領出？又被告亦自承其領出該筆貸款後，曾幫自訴人繳納利息至九十一年十一月，此亦有客戶歷史交易明細查詢及通知函在卷可稽（見原審卷第八至一四頁），然被告僅係代書，又何必在受自訴人委託領出貸款後，非由自訴人按期繳納利息，卻由自訴人負責繳息？顯無法自圓其說。
㈣再者，薛竹松與顏龍生間之詐欺案件，至八十九年十一月三十日已經判決薛竹松
無罪，此有原審法院八十九年度自字第二二四號判決在卷可稽（見原審卷第一○五頁），被告自承已知不必和解，則該筆貸款何不交還自訴人或銀行？況衡情果真自訴人或薛竹松曾同意被告領取上開款項，被告理應將錢交予自訴人或薛竹松，但結果竟由被告私用，顯與經驗法則有違。自訴人於上開判決後，由於已無需用到該筆款項，曾交待被告塗銷抵押並將帳戶內之貸款還給銀行，但被告其後竟謊稱已處理妥當，實際卻已私用該筆款項，為掩飾上情，則按期向銀行繳息，以避免自訴人知悉此事，直至無法再繳納後，自訴人收到銀行通知函始知上情。本件事證已經明確，是被告請求傳訊顏龍生說明曾通知他要付款和解，顯無必要，被告犯行應可認定。
二、論罪科刑之理由－㈠被告意圖自己不法之利益，違背其受託任務，盜用自訴人之印章於取款憑條上，
持以向銀行領取款項，足以生損害於自訴人，核其所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，及第三百四十二條第一項之背信罪。被告盜用印章行為，為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯背信及行使偽造文書二罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一較重之行使偽造私文書罪處斷。
㈡自訴人原以被告背信提起自訴，並敘明理由（見自訴狀及原審九十二年五月五日
訊問筆錄）。其後自訴代理人到庭說明僅自訴被告未經同意向銀行詐領存款之部分，背信部分撤回（見原審卷第九九頁），並具狀變更自訴法條（見原審卷第一○四頁）。惟被告確有背信犯行，已如前述，且與自訴部分有裁判上一罪關係，為自訴效力所及，本院自應併予審判。又按背信罪係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。查自訴人雖將帳戶印章及存摺交給被告保管，但帳戶內之款項則自始未交予被告持有，其領取帳戶之款項，自非侵占，附此敘明。
㈢至於自訴人認被告以取款憑條領取款項之行為，另成立詐欺取財罪云云。惟按刑
法上詐欺罪之成立，除主觀不法意圖外，尚須以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。查被告憑以領取自訴人帳戶之款項，係自訴人所交付被告保管之真正印章及存摺，被告並未以偽造簽名、偽造印章或假存摺等方法矇騙行員，行員亦非明知被告冒領而依取款憑條及存摺付款，亦無任何陷於錯誤之可言，亦無任何損害或民事責任，所為除行使偽造私文書外，尚不構成詐欺取財罪。而自訴人認此犯行與前開論罪科刑部分有牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣審酌被告前已有詐欺前科，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素
行非佳，且身為代書，不顧職業道德，自訴人對其百般信賴，不但交付權狀委其辦理貸款，更將存摺印章交付保管，卻利用此受託之機會，缺錢使用即盜用自訴人所交付印章及存摺，取得四十九萬九千元私用，違背自訴人交付之任務，雖其後有按期繳納數期利息，但迄今仍有三十餘萬元未為清償，加上犯後一再飾詞狡辯，態度甚差等一切情狀，認宜量處有期徒刑八月。至所盜用印章所偽造之取款憑條已由台灣土地銀行五甲分行收執，並非被告所有，且非屬偽造之印文，故不予宣告沒收，併此指明。
三、撤銷改判之理由－原審依調查證據結果，對被告論罪科刑，固非無見，然而：
⒈按為避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主之偏見，且助於導正偵
審實務過度偏重被告自白之傾向，並於理念上符合無罪推定原則，刑事訴訟法第二百八十八條乃增訂第三項，除簡式審判程序案件外，要求審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。查原審非採簡式審判程序，但審判長於告知被告刑事訴訟法第九十五條規定之事項後，即就被訴事實為訊問，此觀九十三年二月二十六日審判筆錄自明，違反同法第二百八十八條第一項、第三項之規定，所踐行程序自有疏誤。
⒉原判決認被告不成立背信，而犯詐欺罪，係以被告盜用自訴人印章於取款憑條
上，向銀行詐領自訴人之款項，足生損害於台灣土地銀行及乙○○○云云。然被告領取款項所為，除犯行使偽造私文書外，尚不構成詐欺取財罪，且係成立背信罪，已如前述。申言之，第三人持真正存摺並在取款憑條上盜蓋存款戶真正印章，向銀行領款，銀行不知其係冒領而如數給付時，為善意向債權之準占有人清償，對存款戶有清償之效力。至於第三人如蓋用偽造印章，則非向準占有人清償，此時受害人乃銀行而非存款戶（最高法院七十三年度第十一次民事庭決議參照）。本件被告既以真正存摺及印章向銀行領款，銀行亦不知被告係冒領而付款，不但無任何損害或民事責任，亦未陷於錯誤之可言，自不成立詐欺取財罪。原審此部分法律見解，容有未當。
⒊又按刑事審判之量刑，應審酌一切情狀，尤應斟酌刑法第五十七條所列各款事
項，以為科刑輕重之標準。原判決謂查無被告前科紀錄，素行良好，然被告於九十三年二月二十七日甫經本院以九十二年度上易字第七五一號詐欺案件，判處有期徒刑一年二月確定，此有右開前案紀錄表在卷可查，原判決斟酌科刑事項之憑據，尚有違誤。
被告上訴意旨否認犯罪，為無理由；自訴人上訴意旨指摘量刑稍輕，為有理由，且原判決既有右述可議之處，自應將原判決撤銷改判。
四、程序上之判斷－㈠被告經合法傳喚，於審判期日未到庭，其雖具狀說明因感冒引起上吐下瀉、全身
無力、頭痛暈眩、無法站立，而聲請展期審理。然按患病之人是否具有不到庭之正當原因，應就具體情形，按實際狀況分別予以觀察，未可一概而論（最高法院七十八年台非字第二五號判決參照）。
㈡查被告所提出周秋雄診所之證明書，僅載有「感冒」，所訴症狀為「頭暈」而已
，並無行動困難，或徵諸社會通常觀念，有何正當理由不到庭之原因。況佐以被告自本件訴訟以來，曾經原審準備程序四次未到庭，並於審理期日請病假展期（見九十三年二月十日筆錄）；在本院準備程序亦二次未到庭，其為拖延訴訟故不到庭之動機至明，本院自不待其陳述，逕行判決。
五、適用之法律－㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段。
㈡刑法第二百十六條、第二百十條、第三百四十二條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 謝宏宗
法官 曾玉英法官 黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭翠芬中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。