臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第四五八號
上 訴 人即 被 告 丙○○
乙○○共 同選任辯護人 柳聰賢律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度重訴字第一一四號中華民國九十三年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一五一五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分均撤銷。
丙○○、乙○○共同製造第二級毒品；丙○○處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年；乙○○處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。扣案如附表一所示之物，均沒收銷毀之：如附表二所示之物，均沒收之。
事 實
一、丙○○、林章献（由原審另案審理）二人基於製造第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國九十二年間約定，原料及製造工具由林章献負責準備，丙○○則負責找尋工廠地點製造安非他命，製造完成，每公斤成品，林章献支付新台幣（下同）二萬元之酬勞予丙○○。同年五月一日丙○○為準備製造安非他命之場所，乃偽稱係「童森漢」而向不知情之王本吉租用，坐落於屏東縣三地門鄉三地村隘寮溪旁河川地上之工廠，丙○○並在租賃契約書上偽簽「童森漢」之姓名，並持以與王本吉簽訂租賃契約，足以生損害於「童森漢」本人及王本吉；同年六月中旬，丙○○於取得林章献所交付之製造安非他命原料鹽酸麻黃素一批，並指示乙○○向林章献載得製造工具後，即於同年六月二十二日起，在上開向王本吉所租用之工廠內，開始安非他命之第一階段製造流程，其方法係將鹽酸麻黃素催化、脫水、風乾並加入化學藥劑製成氯假麻黃素（即所謂粗胚）。同年六月底，丙○○指示乙○○將上開製造工具及所製成之氯假麻黃素二大袋移入同年六月十五日已由乙○○預先租得坐落於高雄縣鳥松鄉松埔北巷四二之三地號上鐵皮屋充作製造安非他命之工廠，準備進一步製造安非他命，嗣因鄰居抗議而作罷。同年七月四日，丙○○又指示乙○○轉租坐落於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號上之鐵皮屋充作製造安非他命之工廠；同年七月十五日凌晨，乙○○再依丙○○之指示，將製造工具及氯假麻黃素二大袋由上址移至高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號之工廠後，由丙○○指導乙○○，二人繼續進行安非他命第二、三階段之製造工作，其方法係將粗胚置入反應罐內加氫氣反應成滷水，再以強酸強鹼中和調整ＰＨ值為七後，以漏斗過濾瓶抽氣過濾雜質，再煮沸放涼置入冰櫃結晶完成第二階段，第三階段則將結晶成品撈出，加入活性炭煮沸、脫色、去雜質後置入冰箱冷藏形成結晶成品即為安非他命。同年七月十八日，丙○○再以日薪一萬元之代價僱用具有犯意聯絡之甲○○（於九十三年十月廿二日具狀撤回其上訴，而告確定）進入工廠，共同製造安非他命。九十二年七月十九日凌晨二時三十分許，丙○○、乙○○、甲○○在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號工廠內製造安非他命時，經法務部調查局南部地區機動工作組會同電信警察第三中隊、高雄市政府警察局小港分局、高雄市政府警察局刑警大隊等單位所組成之專案小組人員當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命結晶成品三桶（淨重十八公斤，純度百分之四四．一七，純質淨重七．九五公斤）、液態安非他命八桶（淨重一百七十三．二公斤，純度百分之十二．七九，純質淨重二十
二．一五二公斤）、林章献所有，供製造安非他命所用之氯假麻黃素三包（淨重
十六．五公斤）、冰箱二台、反應器、脫水機、電風扇各一台、垃圾桶十五個、壓力罐四個、鋼鍋五個、真空馬達三台、磅秤、瓦斯爐具、瓦斯桶各二台、塑膠漏斗二個、陶瓷濾瓶、玻璃濾瓶各一個、勺子二個、量桶一個、濾布一袋、氫氣瓶三瓶、各式配料藥品四十二瓶、攪拌棒一支、溫度計二支、試紙三盒、濾紙二盒、食鹽六包、活性炭二包、防毒面具一個、丙○○所有供犯罪所用之租賃契約書一份、乙○○所使用之行動電話預付卡三張等物，並循線查知林章献。
二、案經法務部調查局南部機動組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：被告等之共同選任辯護人指稱：㈠法務部調查局檢驗通知書係南機組自己送驗，
並非法院或檢察官依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定選任為鑑定人，南機組無選任鑑定人或送鑑定人權限，該檢驗通知自不生鑑定效力，自無證據能力。㈡法務部調查局⒈⒚調科壹字第09362340180號函係證人審判外之書面陳述，依證人審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，自無證據能力。經查本件南機組調查人員查獲被告等製造之安非他命，依毒品危害防制條例施行細則第十八條規定，行政院指定法務部調查局負責檢驗、保管查獲之毒品，查獲安非他命移送法務部調查局鑑定其是否為安非他命成分，其檢驗通知書自得為證據。至於法務部調查局檢驗通知書及該局九十三年一月十九日調科壹字第０九三六二三四０一八０號，均係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法一百五十九條之四第一款之規定均有證據能力。
被告等之共同選任辯護人又指稱：南機組沒有搜索票，係先強行進門而入，非法
搜索，再於逮捕被告押回南機組後，再命屋主黃金龍到南機組，並強制被告在搜索筆錄上簽捺同意搜索，此有該搜索筆錄上有屋主黃金龍之簽名，惟黃金龍在搜索時並不在場，被告當時早已駕車逃離，係被調查員追逐輪胎陷落水溝而被查獲（見九十二年七月廿日聯合報），被告被逮捕、拘禁，事後補簽名難認係出於自願性之同意搜索，且三人九十二年七月十九日之筆錄均未有自願性同意搜索之記載，足證本案係非法搜索，同意搜索係事後偽造，因此本案非法搜索所得之證物自無證據能力云云。惟本件係經檢察官核發拘票，拘提被告等人，又依原審卷第八一頁所附之南機組之搜索、扣押筆錄已載明：「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人之同意執行搜索」等語，且受搜索人黃金龍、乙○○、甲○○、丙○○均於搜索筆錄上簽名，即表示同意調查人員執行搜索，苟被告等人不同意搜索，自可拒絕簽名。故本件被告等人均有同意搜索，至為明確。況查依偵查卷第九一至九三頁所附之租賃契約書觀之，本件系爭房屋之承租人係被告乙○○，乙○○為有權使用系爭房屋之人，黃金龍僅為出租人而已。乙○○既於搜索筆錄上簽名同意搜索，則黃金龍是否事後同意搜索，均無礙本件搜索之合法性。本件既係合法搜索，則搜索所得之證物，自有證據能力。
被告等之共同選任辯護人另指稱：本案鹽酸麻黃素係由林章献提供，並由林章献
透過被告丙○○獄友董群能教唆，指使被告丙○○製造，此有南機組發布新聞稱早在今年（九十二年）三月即接獲線報（見⒎⒛聯合報），惟上訴人丙○○係在九十二年三月才假釋出獄，南機組又如何能早在九十二年三月即接獲線報？丙○○供稱其在九十二年四月底才由林章献陪同前往屏東縣山地門租工寮，六月間在鳥松鄉松埔北巷租屋，七月間○○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號租屋（見偵卷一二八、一二九頁丙○○調查筆錄），且調查員在九十二年七月十八日即書立報告書略以「高雄縣民丙○○夥同高雄市乙○○、吳佳芬二人在高雄縣大社、鳥松一帶設立安毒工廠，目前已達結晶階段，準備大量販售安毒，有必要對渠等執行拘提」，尚未著手製造，南機組卻能事先知悉，預測未來，料事如神，大悖常情，已有可疑，即林章献九十二年十一月六日調查筆錄亦稱「我想丙○○、乙○○或許是懷疑是我向貴組檢舉才導玫他們被查獲。」，且事後調查員縱放林章献未予移送，係因上訴人三人供出林章献係主謀，調查員不得已才勉強將之移送，後來因為林章献不滿當線民，又被辦了，才向南機組爆料檢舉，本案係南機組透過林章献提供鹽酸麻黃素教唆上訴人製造，並先由林章献提供線報予南機組，雙方再均分鉅額緝毒獎金，本案係陷害教唆甚明，自無證據能力云云。惟查證人即南機組調查員吳東原於本院審理時結證：給檢察官的報告是我寫的，我們針對他們集團有跟監，我們根據他們工廠位置及進場時間，根據我們專業的知識判斷，認為他們在進行安非他命的製造，知道他們已達收網時間，所以我們寫了這份報告。當時是有人檢舉，但是檢舉人不是林章献。當時丙○○有告訴我們幕後的貨主就是林章献，我們當時也知道，我們後來也有去拘提他，但是拘提不到他人，是後來他自己來我們本組報到的，當時我們也有對他作一份筆錄，後林章献也有被移送及起訴（見本院九十三年十月廿一日審判筆錄），又查本件是他人所檢舉，有檢舉筆錄在卷可考，足見林章献並非本案之檢舉人。而林章献係本件共犯，經法務部調查局南部地區機動工作組移送偵辦，並經檢察官於九十三年五月六日九十二年度偵字第一八六二三號提起公訴，現由原審審理中，有起訴書一份在卷可考。另南機組九十三年三月十八日調南機緝字第０九三七六三０三一００號函亦稱：本件線報係一般民眾檢舉，調查人員並無因本案件而遭受風紀調查或懲處等情（見原審卷第一七二頁）。據上以觀，辯護人指稱本件係陷害教唆，無證據能力，尚無可取。
乙、認定犯罪事實所憑之證據：訊據上訴人即被告丙○○、乙○○對於在上開時地製造安非他命之事實，分別於
原審及本院供承不諱，惟均辯稱：本件安非他命尚在製造當中並未完成即遭查獲，應僅成立未遂犯云云。惟查，安非他命之製造過程造大致可分為前段（化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化結晶步驟），而所謂製造完成之安非他命成品之認定標準應視定義而論，如採廣義之定義則經化學製造反應將原料轉化至安非他命毒品成分存在者即可視為成品，則上述中段氫化反應之產物（即黑色水溶液）已含有安非他命成分可視為製成品，如採狹義之定義為需析出可供施用之甲基安非他命結晶始為成品，則黑色水溶液需再經上述後段之純化結晶步驟，始可視為安非他命成品，而本件查獲之安非他命結晶成品三桶（淨重十八公斤，純度百分之四四．一七，純質淨重七．九五公斤），只需再脫水風乾即為高純度之安非他命結晶，因此依上述之廣義及狹義認定標準，均得視為甲基安非他命成品，此有法務部調查局九十三年一月十九日覆原審之調科壹字第０九三六二三四０一八０號函一份附卷可稽，顯見本件被告丙○○、乙○○部分之安非他命已製造完成，其二人所辯製造安非他命之犯行尚未完成顯不足採信；又本件雖尚查獲有其他安非他命之製造原料及半成品，尚屬未製造完成之階段，惟既有部分安非他命已製造完成而屬既遂之階段，則仍無妨於被告丙○○、乙○○上開製造安非他命既遂犯行之成立，併此敘明。扣案之結晶成品三桶及液態安非他命（即黑色水溶液）八桶，白色粉末二包及灰黑色粉末一包，經送法務部調查局檢驗結果，結晶三桶含之安非他命成分（淨重十八公斤，純度百分之四四．一七，純質淨重七．九五公斤）、液態安非他命八桶亦驗出有安非他命成分（淨重一百七十
三．二公斤，純度百分之十二．七九，純質淨重二十二．一五二公斤），白色粉末二包及灰黑色粉末一包，則均有氯假麻黃素成分（為製造安非他命之原料），此有該局調科壹字第０九二六二六一０八四０號鑑定通知書一份在卷可查，本件復有冰箱二台、反應器、脫水機、電風扇各一台、垃圾桶十五個、壓力罐四個、鋼鍋五個、真空馬達三台、磅秤、瓦斯爐具、瓦斯桶各二台、塑膠漏斗二個、陶瓷濾瓶、玻璃濾瓶各一個、勺子二個、量桶一個、濾布一袋、氫氣瓶三瓶、各式配料藥品四十二瓶、攪拌棒一支、溫度計二支、試紙三盒、濾紙二盒、食鹽六包、活性炭二包、防毒面具一個等供製造安非他命用之器具扣案可憑。又同案被告甲○○於本院審理時供述：當初丙○○跟我說他在趕工作，問我是否要賺外快，所以我才去做的，我只將原料搬到瓦斯台上面去煮，後來煮好後，他們就抬下來。他們要做什麼，我也不憧，我只看到是黑黑的，我只是將那些弄髒的桶子拿出去清洗。當時他們在做什麼我並不知道，是後來聞到味道後，我問了才知道，但我沒有交通工具可以出來，所以只好待在那裡，當時我是因為沒有錢，所以才去做，我知道我做錯了等語（見本院九十三年十月廿一日審判筆錄）。足見甲○○就本件製造安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至為明確，應為共同正犯。被告乙○○於本院另辯稱：伊並未參與製造安非他命，係丙○○要其擔起責任云云，顯無可採。綜上所述，被告等製造安非他命之犯行，均堪認定。
訊據被告丙○○對於右述時地，假冒「童森漢」之姓名與不知情之王本吉簽訂租
賃契約之事實，業據其於原審及本院供承不諱，並有房屋租賃契約書一份附於偵查卷第一七七至一八０頁可稽。事證明確，被告丙○○此部分之犯行，亦堪認定。
丙、論罪科刑部分：查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品
；核被告丙○○、乙○○製造安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品，被告丙○○在租賃契約書上偽簽「童森漢」之姓名，並持以與王本吉簽訂租賃契約，足以生損害於「童森漢」本人之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告丙○○、乙○○製造安非他命後，進而持有，其等持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，又被告丙○○偽造署押為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後進而行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，均不另論罪。被告丙○○、乙○○與甲○○、林章献間就上開製造安非他命之犯行，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告丙○○所犯上開二罪，有方法結果之關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之製造第二級毒品罪論處。被告丙○○、乙○○雖均辯稱其等供出林章献，應依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑，惟查另案被告林章献係與被告丙○○、乙○○共犯本件之製造安非他命之共同正犯，非屬毒品之來源，尚無上開減刑條文之適用，併此敘明。
原審予以被告等論科，固非無見，惟查同案被告甲○○就本件製造安非他命之犯
犯，係共同正犯，理由已如前述，而原判決認甲○○係幫助犯，即有適用法則不當之違法，自有未合。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，為無理由。被告丙○○上訴意旨，指摘原判決未依證人保護法減輕其刑，量刑過重云云，惟查被告丙○○到案後，檢察官即向原審聲請押，並無依證人保護法規定准予減輕其刑之諭知，有偵查筆錄，在卷可考，上開指稱尚屬無據，其上訴亦無理由，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決改判。審酌被告等不思以己力獲取所需，反貪圖一己私利，任意從事毒品安非他命之製造及幫助製造之行為，且數量非少，如製成品流入市面，將嚴重殘害民眾身心健康，犯罪之情節及惡性甚重，被告丙○○於本件製造之過程基於主導之地位等一切情狀分別量處如主文第二項所示之刑，且依被告等犯罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，並分別宣告褫奪公權七年及五年如主文第二項所示。
按沒收為從刑，應附屬於主刑，不生比較輕重之問題。是以行為後法律有變更者
，如新法規定之主刑較輕於舊法，或其輕重與舊法完全相同，或僅關於沒收之規定有所修正時，自不問其沒收部分之輕重如何，均應依從新之原則，適用裁判時之新法（參照最高法院八十七年度台上字第三三三二號判決意旨）。經查毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，其中該條例第四條第二項之製造第二級毒品罪並未修正，惟同條例第十八條第一項於修正前係規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬」，於修正後則係規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，是修正前後之該條例第十八條第一項條文固有若干文字更動，但依上述說明，作為主刑之該條例第四條第二項規定既未有任何修正，則單就沒收之規定，並不生比較新舊法之問題，應逕依修正後之該條例第十八條第一項前段規定，宣告第二級毒品之沒收銷燬。查如附表一所示之結晶甲基安非他命成品及液態甲基安非他命半成品，均屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，皆併予宣告沒收銷燬之。鑑驗耗用之第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。又如附表二所示之原料、器材等物，均為供本件被告丙○○、乙○○製造第二級毒品甲基安非他命所用之物，且為共犯林章献所有，亦據丙○○、乙○○二人供明在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，併予宣告沒收之。又偽造之「童森漢」與王本吉租賃契約書一份，係被告丙○○所有，供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣案之行動電話預付卡三張，非屬違禁物，亦無證據證明係供本件製造甲基安非他命所用之物，爰不為沒收之諭知。
同案被告甲○○涉犯製造安非他命罪刑部分，業經其於九十三年十月廿二日具狀向本院撤回其上訴，而告確定，本院不予論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段、刑法第十一條、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 曾玉英法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴梅琴中 華 民 國 九十三 年 十一 月 八 日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一
一 安非他命結晶成品三桶
二 液態安非他命（黑色水溶液）八桶附表二
一 氯假麻黃素三包
二 冰箱二台
三 反應器一台
四 脫水機一台
五 電風扇一台
六 垃圾桶十五只
七 壓力罐四個
八 鋼鍋五個
九 真空馬達三台
十 磅秤二台
十一 瓦斯爐具二台
十二 瓦斯桶二台
十三 塑膠漏斗二個
十四 陶瓷濾瓶一只
十五 玻璃濾瓶一個
十六 勺子二個
十七 量桶一個
十八 濾布一袋
十九 氫氣瓶三瓶
二十 配料藥品四十二瓶
二一 攪拌棒一支
二二 溫度計二支
二三 試紙三盒
二四 濾紙二盒
二五 食鹽六包
二六 活性炭二包
二七 防毒面具一個
二八 租賃契約書一份
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