臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第五三四號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○被 告 乙○○右上訴人因被告等違反水利法等案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第八四號中華民國九十三年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第三０九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、乙○○部分撤銷。
戊○○、乙○○共同未得主管機關許可，私塞水道，因而損害他人權益，致生公共危險，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
事 實
一、戊○○於民國八十四年五月間為屏東縣內埔鄉東寧村村長，乙○○則為東寧村所選出之內埔鄉鄉民代表，為將因興建屏東縣○○鄉○○路而拆除之土地公廟重新興建以供村民信仰及休憩，二人竟基於共同意圖為第三人不法利益，並基於竊佔之犯意，且未經水利主管機關許可，招集村民募款集資，並由乙○○僱用不知情之工人，將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號國有土地上，寬約四公尺，分別連接勝利路底下下水道及龍頸溪之排水水道，以土石填塞推平，再由戊○○負責於地上興建「水口福德祠」廟宇，計竊佔東寧段四六八地號興建「水口福德祠」廟宇（含鐵架蓋鐵皮及空地），計竊佔屏東縣○○鄉○○段○○○○號國有土地面積為二百二十二‧七三平方公尺（如附圖Ｂ、Ｃ部分所示），且填塞排水水道部分僅以直徑約一公尺之排水管連接勝利路底下之下水道，通往龍頸溪之水道則予以阻斷，致大雨來時，匯集入該排水道之雨水無法及時渲洩而倒灌溢入排水道旁民家，因而損害附近居民之權益，並淹沒附近民眾通行之道路，致生公共危險。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按發現新事實或新證據者，縱不起訴處分已確定，仍得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第二百六十條第一款定有明文。又所謂新事實或新證據云者，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件，最高法院二十三年上字第一七五四號判例可資參照。本件被告戊○○被訴竊佔罪嫌，前固經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，認系爭土地於七十餘年前即遭東寧村村民佔用，僅係將佔用之方式由使用空地改造為建造廟宇，仍不失為繼續佔用，認告訴人之土地被佔用之時間已超過七十年，其追訴權時效已消滅而偵查終結後，於八十五年八月八日以八十五年度偵字第三二三六號不起訴處分確定，業經原審調取該案卷宗核閱無訛，有該不起訴處分書一份在卷可憑。惟於不起訴處分後，告發人丙○○在本案提出「水口福德祠」廟宇尚未興建前
Ａ、Ｂ排水溝渠匯流於「水口福德祠」廟宇坐落地點之照片二張，證明「水口福德祠」廟宇確是填塞溝渠整地後興建，而排水溝渠顯然不可能自數十年前即遭私人竊佔使用，此部份並未在被告戊○○前案被訴竊佔案中顯現，亦未及經檢察官予以審酌，有不起訴處分書在卷可憑，是公訴人認告發人丙○○提出之「水口福德祠」廟宇興建前之照片係新事實、新證據而再行起訴，其起訴自屬合法，被告戊○○堅稱本件起訴事實與前經不起訴處分之部分，屬同一犯罪事實，故本案應為不受理判決云云，自不足採，先此敘明。
二、訊據上訴人即被告戊○○固坦承招集村民募款集資並雇工在坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號國有土地上，興建「水口福德祠」廟宇等情不諱，訊據被告乙○○則堅決否認有何填塞水道及竊佔之犯行，被告戊○○辯稱：只有土地公廟是我蓋的，涼棚不是我蓋的，涼棚及其下地坪等都是乙○○找黃日雄蓋的；且興建「水口福德祠」廟宇係鄉公所允諾，鄉長沈商嶽在福德祠題字並由鄉公所補助新臺幣（下同）十萬元，不知廟宇地佔國有財產局土地等語。被告乙○○辯稱：我沒有參與土地公廟工程，且「水口福德祠」廟宇下之排水道不知是何人填的等語。
三、經查：
甲、違反水利法部分：
（一）告發人丙○○於警訊時指稱：「乙○○等五人在八十四年五月間，於勝利路拓寬後，未經許可擅自將‧‧‧國有土地水道，由乙○○先請怪手，將寬約四公尺多的水道填平後，乙○○、戊○○、黃增新、黃朝棟及黃擁鴻等五人，在私自填平的國有土地水道上，擅自興建土地公廟之用。」等語（見警訊卷第二十三頁正面），其於九十年五月二十九日偵查中證稱：「是乙○○僱工將水溝填平，在八十四年五月八日他在現場填土，我有阻止，黃增新、黃春生在旁觀看，我不知黃朝棟當時有無在場。」等語（見偵查卷第十七頁正面），其於原審審理時指述：「當初填平水溝時，有看見乙○○指揮現場如何施工，並有聽到、看到乙○○向怪手司機說哪些樹要挖掉，哪些地方要放排水管。」等語（見原審卷第四六頁反面），證人黃喜貴於偵查中則證稱：我有看見乙○○在現場指揮怪手及卡車在現場填土，將水溝填起來等語（見偵查卷第三○頁反面），又被告戊○○於偵查中供稱：「（有人要你把填水溝蓋廟的事全部擔起來嗎？）是怪手司機跟我說有人跟他講要他把填水溝的事都推給我，是郭良豐去我家講的，他說那人是乙○○。」等語（見偵查卷第一０六頁），參以填塞排水溝後才能興建「水口福德祠」廟宇，被告戊○○既負責興建「水口福德祠」廟宇，其豈有不知負責填塞排水溝之人之理？由此可見負責興建「水口福德祠」廟宇之被告戊○○自偵查中至原審審理時均供稱不知排水道是何人填的等語，顯不足採，被告戊○○、乙○○二人確有填塞水道之犯行，否則如何興建「水口福德祠」廟宇？足見被告戊○○及被告乙○○否認有填塞水道之犯行，應均係卸責之詞，均不足採。
（二）系爭「水口福德祠」廟宇，坐落地點原為排水溝渠流經，在八十四年二月勝利路未開闢完成前，Ａ排水溝渠（因無溝渠名稱，故以Ａ排水溝渠稱之，以下所稱Ｂ排水溝渠亦同）與Ｂ排水溝渠（流經告發人丙○○住處後面，即本案遭填塞之溝渠）自不同方向流至此處匯合，再流往龍頸溪，該地確為排水溝渠流經之水利用地，而「水口福德祠」廟宇所在地原為排水溝渠流經，在勝利路開闢時，施工單位並未對Ａ、Ｂ排水溝渠作任何處理，只在闢路時遇及Ａ、Ｂ排水溝渠，即施作排水箱涵，讓水流通過，並與勝利路底下之下水道連接，可知現「水口福德祠」廟宇所在地確實有相當部分是填塞溝渠而來，在此段溝渠（即Ｂ排水溝渠下游末端）被填塞後，水流已無法直接流往龍頸溪，而原來以排水箱涵與勝利路連接部分亦被填塞，只以直徑約一公尺之排水管代之，當大雨來臨時，Ｂ排水溝渠上、中游匯集之雨水流至下游時，遇「瓶頸」而渲洩不及，因而倒灌入Ｂ排水溝渠下游沿岸民宅及附近道路，因此，Ｂ排水溝渠遭填塞，確已損害下游沿岸民眾權益，而道路遭水淹沒，對往來之人、車更已產生公共危險等情，亦據告發人丙○○、證人陳長宏、黃文貞於偵查中證述屬實（見偵查卷第六三頁、第八四頁、第八五頁），且經證人即當初設計及負責施工之營建署南區工程處人員甲○○、丁○○分別於本院九十三年九月二十二日、同年十一月三日審理時結證明確（見本院卷第七六頁、第一００頁至第一０二頁）。證人甲○○於本院九十三年九月二十二日審理時結證：「（當初你們在開勝利路的時候，有無對Ａ、Ｂ排水溝作其他特別的設計？）我們都是根據下水道規劃報告所做的，規劃報告也是我們住都局做的。」、「（你們當時的設計有無瑕疵？）應該是沒有瑕疵。」、「（何以會淹水？）是因為暴雨的關係。
」、「（當初設計沒有想到會遇暴雨嗎？）我是根據規劃報告在做的。」、「（該處淹水，與被告在水口福德祠下方排水溝填塞有關係？）多少會有關係。」、「（是否縱使被告未填塞水口福德祠下方排水溝，也會淹水嗎？）我不住在那裡，所以我不知道是否會淹水。依照我原來的設計是不會淹水的。」等語（見本院卷第七三頁至第七六頁）。
（三）原審於九十二年十月間依職權送請國立屏東科技大學，就屏東縣○○鄉○○村○○路旁興建「水口福德祠」填塞排水溝對鄰地淹水之影響為鑑定，結果認為：「1.本案勝利路底淹水發生地點乃位於營建署南工處所規劃之龍頸溪排水區Ａ５幹線之斷面９處，依南工處所提供之設計資料用曼寧公式檢驗，以一年一次之降雨率為依據，此處之設計逕流量應為１２‧３４５ｃｍｓ，但實際竣工斷面２‧１０ｍ＊２‧１０ｍ，坡度ｓ＝０‧１８％，僅能排放９‧８４３ｃｍｓ，溢流逕流量為２‧４１１ｃｍｓ。而被告等人將「水口福德祠」下方排水道填塞，且將排水溝Ｂ導入勝利路下水道會使斷面９之逕流量增加０‧１０９ｃｍｓ，對於溢流逕流量之貢獻度不及５％，故此處之淹水主要是斷面９之涵溝尺寸不足所致。」有國立屏東科技大學鑑定報告書一份附卷可稽。但此鑑定係就鑑定當時（九十二年十月間）之情形加以鑑定，對於被告行為時（八十四年間）之情形並未加以考量，且鑑定人即該國立屏東科技大學吳志興副教授於本院九十三年十一月三日審理時結證：「有關水口福德祠之填塞排水溝對於鄰地淹水之影響，我有參與鑑定，排水溝被填塞住，會造成排水不良。」、「（對於丁○○、甲○○之證述，有何意見？）看當時設計者是否有將水口福德祠下方的水道當作輔助排水道，如果有考慮到的話，將水口福德祠下方水道堵塞，則對淹水有絕對的影響。」等語（見本院卷第九六頁、第一０三頁），證人丁○○於本院九十三年十一月三日審理時結證：「吳教授鑑定時的現況與我們十年前施工時的情況不一樣，所以吳教授在鑑定的時候已經有另外一段排水溝被堵塞了，那段水道本來是主要水道，不過後來被填塞了，吳教授鑑定的時候，只剩下一條未被堵塞的輔助水道，當時我們施工的時候未被堵塞的該輔助水道的斷面已足夠排水了。吳教授鑑定時是以輔助水道作鑑定的基礎。」等語（見本院卷第一００頁），可見上開國立屏東科技大學鑑定報告書係就鑑定當時（九十二年十月間）之情形加以鑑定，而被告於八十四年間興建「水口福德祠」前，將下方通往龍頭溪之主要水道則予以阻斷堵塞，僅剩以直徑約一公尺之排水管連接勝利路底下之下水道，因此之後大雨來時，匯集入排水道之雨水無法及時渲洩而倒灌溢入排水道旁民家，對於該地區居民之權益自有損害，並淹沒附近民眾通行之道路，致生公共危險甚明，因此上開鑑定不得作為有利於被告等之證據。
（四）按水利法第九十二條後段所謂「致生公共危險」，係以實際上有具體危險之發生為條件，而屬具體之危險犯。雖其具體危險之存在，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其妨害水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定危險之有無，非謂一有妨害水流之情況，即得謂危險已發生，最高法院八十八年度台上字第二０二一號判決可資參照。次按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下有此環境、有此行為之同一條件均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院七十六年台上字第一九二號判例可參照）。由上所述，可知「水口福德祠」廟宇附近鄰地淹水係因被告等填塞排水溝所致，該排水溝遭填塞已因而損害他人權益，且致生公共危險之情形甚明，並有勝利路道路設計圖及照片在卷可稽；被告等未經主管機關水利局之許可，擅自私塞水道，以致之後大雨來時，匯集入排水道之雨水無法及時渲洩而倒灌溢入排水道旁民家，該地區居民之權益因而受損害，並淹沒附近民眾通行之道路，致生公共危險，是被告等之行為自與水利法第九十二條後段之構成要件相符。
（五）綜上所述，足見被告等否認填塞排水溝等詞，無非均係事後飾詞諉卸，不足採信。本件事證明確，被告戊○○、乙○○等違反水利法犯行，均堪認定。
乙、竊佔罪部分：
（一）屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地之所有權人為中華民國，由財政部國有財產局管理，且該土地並未放租亦未提供任何合法使用，現其上遭被告戊○○、乙○○僱工興建「水口福德祠」廟宇，而佔用二百二十二‧七三平方公尺等情，業據告發人丙○○、原審同案被告黃春生、乙○○、證人黃喜貴分別於偵查中及原審審理時陳稱及結證稱明確，且經原審依職權至現場勘驗屬實（見原審卷第四二頁九十二年四月二日勘驗筆錄、現場照片數張及勘驗光碟片一張），並有財政部國有財產局臺灣南區辦事處八十九年一月二十八日台財產南改第0000000000號函（見警卷第三二頁）、潮州地政事務所土地複丈成果圖（見偵查卷第四九頁）及土地登記謄本（見偵查卷第九七頁）各一紙及照片數幀在卷足憑。
（二）證人黃日雄於原審審理時結證稱：廟上的鐵皮屋涼棚部分是我興建，至於地磚是被告戊○○舖的，地也是被告戊○○整的，當時是被告戊○○找我蓋鐵皮屋，被告戊○○自己一人來找我，價錢我估給被告戊○○後，被告戊○○就要我來蓋，但當時找我蓋的型式是斜頂式，後來有很多村民說要蓋圓形的，我就問被告戊○○是否要更改，被告戊○○說隨便我要怎麼做，蓋圓形的會多花三分之二的錢，被告戊○○說多的錢部分，他沒辦法處理，他不管了，雖然我不確定加蓋費用有無著落，我還是蓋了，最後由被告戊○○與一個叫李坤侯的把五萬元交給我等語（見原審卷第四六頁）；另被告戊○○於原審審理時供稱：我蓋廟時不知道屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地是國有地，我知道前開土地不是我的土地，我以為是鄉有地，鄉長有同意我蓋，但是沒有書面同意，我也沒有用書面提出申請等語（見原審卷第一六七頁）。是被告戊○○明知前開國有土地非為其所有，未得前開土地之所有權人之同意，即擅自招集村民募款集資並僱工在前開國有土地上興建「水口福德祠」廟宇（含鐵架蓋鐵皮及空地），足認其主觀上有竊佔之犯意，而其竊佔前開國有土地非僅為「水口福德祠」廟宇本體，亦包括鐵架蓋鐵皮及空地，合計面積為二百二十二‧七三平方公尺，且縱其曾經鄉長同意，然前開土地並非內埔鄉所有，已如前述，則內埔鄉鄉長自無任何同意權，亦無法據此採為對被告戊○○有利之認定。
（三）告發人丙○○於警訊時指稱：「乙○○等五人在八十四年五月間，於勝利路拓寬後，未經許可擅自將‧‧‧國有土地水道，由乙○○先請怪手，將寬約四公尺多的水道填平後，乙○○、戊○○、黃增新、黃朝棟及黃擁鴻等五人，在私自填平的國有土地水道上，擅自興建土地公廟之用。」等語（見警訊卷第二十三頁正面），其於九十年五月二十九日偵查中證稱：「是乙○○僱工將水溝填平，在八十四年五月八日他在現場填土，我有阻止，黃增新、黃春生在旁觀看，我不知黃朝棟當時有無在場。」等語（見偵查卷第十七頁正面），且證人黃喜貴於九十年六月七日偵查中結證：「（該廟興建時你是否有在場？）路過會看見，因我住在廟的附近」、「（你有看見乙○○在現場指揮怪手將排水溝填起來？）他指揮怪手及卡車司機在現場填土。」等語（見偵卷第三十頁背面），且共同被告戊○○分別於九十一年一月二日、同年十二月三十日偵查中供稱：「（何人主張填水溝？）我也不太清楚，我只負責蓋廟。」等語（見偵查卷第六四頁）、「（有人要你把填水溝蓋廟的事全部擔起來嗎？）是怪手司機跟我說有人跟他講要他把填水溝的事都推給我，是郭良豐去我家講的，他說那人是乙○○。」等語（見偵查卷第一０六頁），可見被告乙○○確實有參與本件之地上興建「水口福德祠」廟宇之行為，而上開三人於警訊或偵查中所證述之情節，均係在九十二年九月一日刑事訴訟法新制實施之前所述，因此依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，因此上開證人所述，自屬可採，核此敘明。
（四）本件「水口福德祠」廟宇係由當初擔任東寧村村長之被告戊○○招集村民募款集資，且由當初擔任內埔鄉鄉民代表之被告乙○○先負責僱工填塞溝渠整地，繼而由被告戊○○負責興建廟宇，被告戊○○雖於偵查中及原審審理時均一致陳稱「水口福德祠」廟宇係其負責興建，未提及被告乙○○有參與興建「水口福德祠」廟宇，但告發人丙○○及證人黃喜貴均證稱：乙○○指揮怪手及卡車司機在現場填土等情，參以當時被告乙○○身為東寧村選出之內埔鄉鄉民代表，其出面負責「水口福德祠」廟宇之建造工程及進度，亦與常情不違背，且被告乙○○曾於「水口福德祠」廟宇興建時捐款三萬元，亦有照片一幀在卷在原審卷第一二七頁可憑，顯然被告二人就填塞溝渠而竊佔上開土地興建廟宇是具有共同犯意聯絡及行為分擔，雖事後被告二人因選舉恩怨而形同陌路，然此並不影響當初二人對於興建「水口福德祠」廟宇之合作行為，可見被告二人對此確有共犯關係無疑。
（五）被告二人興建「水口福德祠」廟宇，係坐落在屏東縣○○鄉○○段○○○○號國有土地上，有土地登記謄本附於偵查卷第九七頁足憑，且計竊佔東寧段四六八地號土地興建「水口福德祠」廟宇（含鐵架蓋鐵皮及空地），計竊佔屏東縣○○鄉○○段○○○○號國有土地面積為二百二十二‧七三平方公尺（如附圖
Ｂ、Ｃ部分所示），亦經屏東縣潮州地政事務所丈測屬實，有該土地複丈成果圖一份附於偵查卷第四九頁可考。
（六）綜上所述，足見被告戊○○、乙○○否認有竊佔犯行，其等上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件該部分事證明確，被告等共同竊佔犯行，均堪認定。
四、被告戊○○及被告乙○○未經主管機關許可，為了興建「水口福德祠」廟宇，而將其下之排水道堵塞，以致下大雨附近鄰地即遭淹水，損害他人權益，且致生公共危險，核被告二人該部分所為，係違反水利法第九十二條後段罪嫌；被告二人填塞排水溝後竊佔其上之國有土地上興建「水口福德祠」廟宇，面積為二百二十二‧七三平方公尺，該部分被告二人所為，均係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，請依同條第一項處斷。被告二人所犯上開違反水利法罪及竊佔罪二罪間，有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪關係，應從一重之違反水利法第九十二條後段處斷。被告二人對於興建「水口福德祠」廟宇，係由被告乙○○先負責僱工填塞溝渠整地，繼而由被告戊○○負責興建廟宇，因此被告二人對於上開違反水利法及竊佔犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、原審未予詳查，僅就被告戊○○竊佔罪部分論罪科刑，被告戊○○違反水利法部分認不成立犯罪，而不另為無罪之諭知，被告乙○○部分則為無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告戊○○、乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○於行為時身為東寧村村長，被告乙○○則為東寧村所選出之內埔鄉鄉民代表，為將因興建屏東縣○○鄉○○路而拆除之土地公廟重新興建，竟堵塞排水道，以致造成若下大雨則附近鄰地即遭淹水，損害附近居民之權益，且致生公共危險，又違法竊佔國有土地興建「水口福德祠」廟宇，且竊佔面積達二百二十二‧七三平方公尺，並考量其二人之犯罪手段、犯罪所生危害、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑六月，併均依新修正之刑法第四十一條第一項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水利法第九十二條後段，刑法第二十八條、第三百二十條第二項、第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 陳啟造法官 黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃一秋中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
水利法第九十二條
(私開水道或私塞水道罪)
未得主管機關許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。