臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上訴字第57號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 戊○○被 告 乙○○被 告 丙○○上列上訴人因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第2422號中華民國92年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第2004號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、乙○○、丁○○及戊○○幫助逃漏稅捐部分均撤銷。
丙○○、乙○○商業登記法規定之商業負責人，為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐，均共十罪，每罪各處有期徒刑参月，如易科罰金均以参佰元折算壹日。均應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金均以参佰元折算壹日。
丁○○商業登記法規定之商業負責人，為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐，共二罪，每罪各處有期徒刑参月。又共同連續幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月。
戊○○共同連續幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐，處有期徒刑捌月。被訴逃漏稅捐部分上訴駁回。
事 實
一、丙○○、乙○○、丁○○及戊○○四人於87年間合夥經營花月良宵視聽社（下稱花月良宵，址設高雄市○○區○○○路○○ 號6樓）及花好月圓視聽歌唱店（下稱花好月圓，址設高雄市○○區○○○路○○○ 號5 樓），丙○○、乙○○均持股1/6 ，丁○○、戊○○均持股1/3 。花月良宵負責人於87年
8 月7 日起由丙○○擔任，至89年4 月20日起變更負責人為丁○○。花好月圓於87年3 月3 日起由丙○○擔任負責人，至87年8 月12日再變更負責人為乙○○。丙○○、丁○○、乙○○於上述期間分別係商業登記法規定之商業負責人，為納稅義務人。其等3 人均屬應按期申報銷售額之特種營業人，依營業稅法規定，對於消費者消費結帳或信用卡刷卡簽帳之銷售行為，均應覈實開立發票交付消費者，並按期申報營業銷售額（依營業稅法規定，以每2 個月為1 期，次期開始15日內，即87年9 月申報87年7 、8 月份營業稅，87年11月申報9 、10月份營業稅，以此類推）。其等為逃漏花月良宵、花好月圓之營業稅，竟自87年8 月11日起，至89年6 月間止，以戊○○、丁○○為負責人，專營菸酒（免徵營業稅）之金伶洋行（87年11月10日設立至89年6 月13日註銷，址設高雄市○○區○○○路○○號10樓之2 ，負責人為丁○○）及花伶洋行（87年11月設立至88年7 月5 日註銷，址設高雄市○○區○○路○○○ 號2 樓，負責人為戊○○）向信用卡收單機構申請加入特約商，所取得之刷卡機違約裝置於應繳納營業稅之花月良宵（使用金伶洋行0000000000及花伶洋行00000000 00 、0000000000計3 台刷卡機）、及花好月圓（使用金伶洋行0000000000號）之營業場所供顧客刷卡消費使用。
以不正當之方法，於附表所示申報時間，將應稅之營業銷售額漏報達新臺幣（下同）46,429,285元（金伶洋行刷卡交易金額總計為28,866,385元，花伶洋行則為17,545,900元），致逃漏營業稅2,210,918 元。關於花月良宵、花好月圓各期逃漏營業稅之申報時間、交易金額、銷售額、逃漏稅額、負責人等詳如附表所示。戊○○、丁○○明知其等所申領之免稅上開刷卡機，不得使用於應繳納營業稅之花月良宵及花好月圓供顧客刷卡消費，竟共同基於幫助納稅義務人花月良宵，或單獨幫助花好月圓逃漏稅捐之概括犯意，自87年8 月11日起至89年6 月間止，提供金伶洋行、花伶洋行上開免稅之刷卡機，在應稅之花月良宵、花好月圓供顧客刷卡消費，以不正當方法，幫助花月良宵、花好月圓逃漏前述營業稅。
二、案經高雄市稅捐稽徵處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告等均矢口否認有違反稅捐稽徵法之犯行，被告丁○○辯稱：因為花好月圓視聽歌唱店及花月良宵視聽社主要營業商品是飲料及酒類，伊認為酒類可以免稅，才申請花伶及金伶洋行，並申請刷卡機，放在花好月圓視聽歌唱店及花月良宵視聽社使用，把菸酒與一般消費分開，菸酒部分以洋行刷卡機刷卡，以節省稅金，菸酒是由花伶及金伶洋行直接賣給客人，並非以花好月圓視聽歌唱店或花月良宵視聽社名義賣給客人，伊無犯罪之故意云云。被告戊○○辯稱：客人到花好月圓視聽歌唱店及花月良宵視聽社喝酒，伊認為是直接向金伶洋行購買酒，所以以金伶洋行的刷卡機刷卡云云。被告乙○○辯稱：伊於金伶洋行及花伶洋行設立後，才知道有此洋行云云。被告丙○○則辯稱：伊不知道設立花伶洋行及金伶洋行作何用云云。經查：
（一）被告丁○○、戊○○、乙○○、丙○○等人合夥開設花月良宵視聽社、花好月圓視聽歌唱社丁○○、戊○○均各佔1/3 之股份，丙○○、乙○○均合佔1/3 之股份等情，已據被告丁○○等4 人於原審及本院供承在卷。又被告丙○○自87年8 月7 日起，為花月良宵視聽社之登記負責人，被告丁○○自89年4 月20日起，為花月良宵視聽社之登記負責人，被告丙○○自87年3 月3 日起，為花好月圓視聽歌唱社之登記負責人，被告乙○○自87年8 月12日起為花好月圓視聽歌唱社之登記負責人等事實，業據被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○○於原審及本院供承明確，並有營業稅稅籍歷史檔查詢作業在卷可稽。另被告丁○○為金伶洋行之負責人，被告戊○○為花伶洋行之負責人，亦據丁○○、戊○○於原審及本院自承屬實，復有營業人設立登記查簽表附卷可按，此等事實已可認定。
（二）被告丁○○以金伶洋行名義所申請之0000000000號、0000000000號刷卡機分別放置在花月良宵視聽社、花好月圓視聽歌唱社，供消費者刷卡繳費；又被告戊○○以花伶洋行名義所申請之00000000 00 號、0000000000號刷卡機，均放置在花月良宵視聽社，供客人消費刷卡等情，業據被告乙○○、戊○○於高雄市稅捐稽徵處90年4 月28日、6 月20日談話時，及被告丁○○於原審訊問時供述明確（見原審91年11月28日訊問筆錄），並有營業稅籍歷史檔查詢作業表、營業稅年度彙總申報資料查詢作業表、高雄市稅捐稽徵處新開營業人訪問卡、高雄市政府營利事業登記案件聯合作業審核表、高雄市政府營利事業統一發票證設立登記申請書、高雄市政府營利事業歇業（註銷）登記申請書、花月良宵視聽社請款與申報金額對照表、花伶洋行及金伶洋行刷卡請款統計表附於偵查卷可稽。而金伶洋行及花伶洋行係以洋酒買賣為營業項目，此有營業稅年度彙總申報資料查詢作業、高雄市稅損稽徵處鹽埕分處營利事業設立登記查簽表在卷可參。另證人施仁傑於原審結證：依營業稅法第8 條第16款規定，（洋行販售酒類）必須以菸酒甲賣規定之價格售出，才符合免稅之規定等語（見原審卷第126 頁）。又被告戊○○、丁○○於原審調查時均供稱：花好月圓視聽歌唱社、花月良宵視聽社之客人若以刷卡付費，則所有消費都以金伶洋行、花伶洋行名義申請之刷卡機刷卡等情（見原審卷第114 、126 頁）。被告等以免稅之金伶洋行、花伶洋之刷卡機，裝置於應稅之花月良宵、花好月圓，供前往消費之顧客刷卡使用，其等以不正當之方法，逃漏花月良宵、花好月圓營業稅之犯行，至為明確。
三、被告丁○○、戊○○分別為金伶洋行、花伶洋行之負責人，已如前述。則其等提供金伶洋行、花伶洋行之前述免稅之刷卡供應稅之花月良宵、花好月圓之顧客消費刷卡之用，則其等以不正當之方法，幫助花月良宵、花好月圓逃漏營業稅之犯行，至為明確。又金伶洋行請領之0000000000刷卡機設置於花好月圓，另0000000000刷卡機則設置於花月良宵。而花伶洋行請領之0000000000及0000000000兩台刷卡機均裝置於花月良宵，已如前述，則被告丁○○，戊○○就前開提供刷卡機供花月良宵顧客消費刷卡，幫助花月良宵逃漏稅捐部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又花月良宵、花好月圓之負責人均屬應按期申報銷售額之特種營業人，依營業稅法規定，對於消費者消費結帳或信用卡刷卡簽帳之銷售行為，均應覈實開立發票交付消費者，並按期申報營業銷售額。竟以規避稽查之意圖，另以專營菸酒（免徵營業稅）之花伶洋行及金伶洋行，據以向信用卡收單機構申請加入特約商，並將授權之刷卡機裝置於應稅之特種商號對外營業使用，以積極故意手將應稅之營業銷售額漏報達新臺幣（下同）46,4 29,285 元（金伶洋行刷卡交易金額為28,866,385元，花伶洋行刷卡交易金額為17,545,900元），致逃漏營業稅2,210,91 8元等情，業據高雄市稅捐稽徵處函敘甚詳，有該處91年1 月8 日高市稽密政字第09100030680 號函，花月良宵視聽社請款與申報金額對照表、花伶洋行及金伶洋行刷卡請款統計表、信用卡交易明細表清單等附於偵查卷可稽，堪認為真實。又依營業稅法之規定，按期申報營業銷售額之營業人，以每二個月為1 期，並於次期開始15日內申報，花月良宵、花好月圓每期逃漏營業稅額，係以（交易金額）除以（
1.05）等於（銷售額）。（銷售額）乘以（5%）等於（稅額），關於花月良宵、花好月圓每期之申報時間交易金額、銷售額、逃漏稅額及申報時之負責人，均詳如附表所示。綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
二、按稅捐稽徵法第47條之規定，係將納稅義務人之甲司、商業登記法規定之商業等之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑範圍，轉嫁於甲司之負責人、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事、商業登記法規定之商業負責人、其他非法人團體之代表人或管理人，故於此情形而受罰之上列人員，乃屬於代罰性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，而法人（甲司）、商業、非法人團體等既不具有犯罪能力，自亦無犯意可言，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意之存在（最高法院81年度第3 次刑事庭會議【四】）決議意旨、87年度台上字第1974號判決參照)。 而1 次逃漏營業稅行為，即足成立稅捐稽徵法第41條1 次犯罪，是以花月良宵如附表所示前10次申報營業稅而逃漏營業稅行為，應依成立稅捐稽徵法第41條之罪合計10罪，並均應轉嫁於被告丙○○，併合處罰。花月良宵如附表所示最後2 次申報營業稅而逃漏營業稅行為，應成立稅捐稽徵法第41條之罪合計2 罪，並於應轉嫁於被告丁○○，併合處罰。花好月圓如附表所示先後10次申報營業稅而逃漏營業稅行為，應成立稅捐稽徵法第41條之罪合計10罪，並均應轉嫁於被告乙○○，併合處罰。又被告戊○○、丁○○以不正當方法，幫助逃漏稅捐之行為，另均成立稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪。又被告戊○○、丁○○分別提供上述刷卡機供花月良宵顧客消費刷卡幫助逃漏稅捐部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。）被告丁○○同時提供金洋行之上開刷卡機分別供花月良宵及花好月圓顧客消費刷卡，幫助花月良宵及花好月圓逃漏稅捐之行為，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定從一重處斷。又被告戊○○、丁○○先後多次幫助逃漏稅捐犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係一罪名之罪，應依連續犯之規定各論以一罪，並各加重其刑。甲訴人雖未就被告戊○○、丁○○幫助逃漏稅捐罪部分起訴，惟起訴事實已敘明，本院自得予以審理。被告丁○○逃漏稅捐及幫助逃漏稅捐罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告行為後，刑法第41條業於90年1 月10日修正甲布，並同年月12日生效，依刑法第2 第1 項前段之規定自應適用裁判時法即修正後刑法第41條之規定諭知易科罰金之折算標準。
三、原審未予詳查，遽為被告等無罪之諭知，尚有未當，甲訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告等犯後坦承大部分犯行，被告乙○○迄今已繳納303,331 元之營業稅款，有高雄行政執行處執行案件繳款狀況單在卷可稽。被告丙○○已於88年8 月離開花月良宵，並於88年10月18日任職於華中汽車股份有限甲司，有其庭呈之營工保險被保險人投保資料表在卷可考，迄89年4 月20日花月良宵負責人始變更為丁○○，且丙○○、乙○○均係小股東，須負責繳納營業稅罰鍰，而戊○○、丁○○均為大股東，卻無須繳納營業稅罰鍰等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文，暨諭知易科罰金之折算標準。
乙、上訴駁回部分：
一、甲訴意旨另以：被告戊○○於86年10月16日起至87年3 月2日止，擔任花好月圓視聽歌唱店之負責人，利用不正當之方法逃漏花好月圓之營業稅，因認被告戊○○有犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪嫌。
二、甲訴人認被告戊○○有犯前開逃漏稅捐罪嫌，係以其為負責人之花伶洋行刷卡機曾在花好月圓供顧客刷卡消費，藉以逃漏花好月圓之營業稅為其論據。訊據被告戊○○堅決否認有前開逃漏稅捐之情事。而戊○○僅於86年10月16日至87 年3月2 日擔任花好月圓之負責人，87年3 月3 日即變更負責人為丙○○等情，有花好月圓之營業稅稅籍歷史檔查詢作業表附於偵查卷第81、82頁可稽。而花伶洋行係戊○○於87年8月11日申請設立登記，有花伶洋行營利事業設立登記查簽表附於偵查卷第34頁可稽。戊○○於花伶洋行設立登記之時，已非花好月圓之負責人，則事後花好月圓、花月良宵利用花伶洋行免稅刷卡機逃漏營稅，自與戊○○無涉。被告戊○○此部分犯罪尚屬不能證明。則原審所為被告此部分無罪之諭知，尚無不當，甲訴人上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，稅捐稽徵法第41條、第47條第1款、第43條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第56條、第55條、第51條第5 款、修正後第41條第1 項第2項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
刑事第三庭 審判長法官 周賢銳
法官 黃建榮法官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
逃漏稅損部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 24 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第43條第1項教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6萬元以下罰金。
附表：
【花月良宵視聽社各期逃漏營業一覽表】┌──────────────────────────────┐│負責人：丙○○（87年8月7日---89年4月19日） ││ 丁○○（89年4月20日---90年3月19日註銷） ││地址：高雄市○○區○○○路○○號6樓 │├──────────────────────────────┤│（刷卡機設置情形） ││⒈金伶洋行申請之聯合信用卡（特約商店代號0000000000） ││⒉花伶洋行申請之美國運通卡（特約商店代號0000000000） ││ 聯合信用卡（特約商店代號0000000000） │├──────────────────────────────┤│甲式：（交易金額）除以（1.05）等於（銷售額） ││ （銷售額）乘以（5%）等於（稅額） ││附註：以下均以四捨五入計算結果 │├────┬──────┬───────┬──────┬───┤│申報時間│交 易 金 額 │銷 售 額 │逃 漏 稅 額 │負責人│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│87年9月 │120,600元 │114,857元 │5,743元 │丙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│87年11月│2,957,800元 │2,816,952元 │140,847元 │丙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年1月 │7,201,600元 │6,858,667元 │342,933元 │丙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年3月 │7,417,700元 │7,064,476元 │353,224元 │丙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年5月 │8,074,000元 │7,689,524元 │384,476元 │丙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年7月 │5,340,580元 │5,086,267元 │254,313元 │丙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年9月 │4,620,350元 │4,400,333元 │220,017元 │丙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年11月│3,032,640元 │2,888,229元 │144,411元 │丙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│89年1月 │2,158,700元 │2,055,905元 │102,795元 │丙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│89年3月 │1,576,590元 │1,501,857元 │ 75,093元 │丙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│89年5月 │2,129,600元 │2,028,190元 │101,410元 │丁○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│89年7月 │320,500元 │305,238元 │15,262元 │丁○○│└────┴──────┴───────┴──────┴───┘【花好月圓視聽社各期逃漏營業一覽表】┌──────────────────────────────┐│負責人：乙○○（87年8月12日---90年3月19日） ││地址：高雄市○○區○○○路○○○號5樓 │├──────────────────────────────┤│（刷卡機設置情形） ││⒈花伶洋行申請之美國運通卡（特約商店代號0000000000） │├──────────────────────────────┤│甲式：（交易金額）除以（1.05）等於（銷售額） ││ （銷售額）乘以（5%）等於（稅額） ││附註：以下均以四捨五入計算結果 │├────┬──────┬───────┬──────┬───┤│申報時間│交 易 金 額 │銷 售 額 │逃 漏 稅 額 │負責人│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年1月 │61,100元 │58,190元 │2,910元 │乙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年3月 │163,000元 │155,238元 │7,762元 │乙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年5月 │192,500元 │183,333元 │9,167元 │乙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年7月 │120,000元 │114,286元 │5,714元 │乙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年9月 │238,225元 │226,880元 │11,344元 │乙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│88年11月│138,100元 │131,524元 │6,576元 │乙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│89年1月 │69,500元 │66,190元 │3,310元 │乙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│89年3月 │232,300元 │221,238元 │11,062元 │乙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│89年5月 │82,900元 │78,952元 │3,948元 │乙○○│├────┼──────┼───────┼──────┼───┤│89年7月 │24,000元 │22,857元 │1,143元 │乙○○│└────┴──────┴───────┴──────┴───┘
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