臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第六一四號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 葉銘進被 告 丁○○選任辯護人 秦德進律師
許惠珠律師右上訴人等因被告等違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第四八七號中華民國九十三年五月二十七日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一七六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丁○○共同輸入禁藥，各處有期徒刑壹年貳月。
扣案之白底藍色蓋膠囊壹箱沒收。
事 實
一、乙○○前因重利案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，嗣於民國九十年九月十七日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。詎其與丁○○二人明知輸入任何藥品，非將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得為之；又未經核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，當屬藥事法所規定之禁藥等情事，竟於八十九年九月二日利用前往中國大陸福建省泉州地區進香之機會，二人共集資人民幣一萬元，購買含有Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ成分（係威而剛主要成分，用於治療成年男性勃起功能障礙）之褐色粉末、外包裝為白底藍色蓋之膠囊（以下稱扣案膠囊）一箱後，遂以藏放於行李內夾帶之方式，於同年九月七日自高雄小港國際機場入境，未經核准而擅自輸入上開膠囊至臺灣地區。另於九十年五月十九日，推由丁○○將前開膠囊運往設於台南縣○里鎮鎮○街○○○巷○○號之佳樂欣事業有限甲司（以下稱佳樂欣甲司），委託案外人張晉誠、吳燕雀夫婦代工包裝。嗣於同年六月十二日上午十時許，經法務部調查局台南縣調查站前往佳樂欣甲司執行搜索而查獲，並扣得前開膠囊一箱。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，訊據被告乙○○與丁○○固均坦承於右揭時、地偕同前往大陸地區，嗣於九十年五月十九日，由被告乙○○委託被告丁○○將該箱膠囊運至佳樂欣甲司委託代工包裝之事實，惟矢口否認有何共同輸入及販賣禁藥犯行。被告乙○○辯稱伊拿回來是要自己服用及送朋友的、伊是怕藥品會壞掉才委託包裝等語；被告丁○○則以伊並未知悉被告乙○○有購買扣案膠囊一箱，亦不知被告乙○○有將之輸入臺灣地區，伊僅係受被告乙○○之委託而將扣案膠囊一箱送往佳樂欣甲司包裝，惟伊亦不知該箱內物品即為扣案膠囊等情置辯。
經查：
㈠被告二人確曾於民國八十九年九月二日至九月七日，搭乘同班飛機，出入境高雄
，有內政部入出境管理局入出境查詢結果表二紙可稽（原審卷第五十五頁、五十八頁）；且被告丁○○於九十二年四月十四日在臺灣台南地方法院檢察署曾供稱「我們去大陸進香，在福建泉州進香，我們在當地買一萬元，大陸賣方說可以強身補腎，說是保健品，我有委託檢驗說沒西藥成分，我才委託佳樂欣甲司包裝，我只進這一批而已」、「（問：從何處帶入這批藥品？）從小港機場帶入」等語，且其事後更將扣案膠囊送往佳樂欣甲司委託包裝，並簽立包裝代工合約書一紙等為證（調查站卷第八頁），此被告之自白，非出於不正之方法，且與事實相符，縱檢察官於訊問前，非出於惡意未先告知被告享有緘默權等權利，但被告之陳述，係本於自由意志，依刑事訴訟法第一百五十六條規定，自有證據能力；雖被告丁○○嗣後改稱：當初係被告乙○○要伊前往臺灣台南地方法院檢察署領回扣案膠囊，亦為被告乙○○要求伊如此回答，伊不知道事情會變的這麼複雜等語。被告丁○○前後供詞雖有所歧異，但蔡某入出境頻繁，依上述入出境查詢結果表所示，民國八十九年即有十次之多，其並非無社會經驗之人，其當知自承自國外帶入大量藥品之法律責任，苟非真實，當無率行自白之理，故其上述自白，應可採信；至於被告二人及證人丙○○供稱扣案膠囊均係乙○○所購，與被告丁○○前供合資購買不符，要係卸責，廻護之詞，不可採信；而被告乙○○亦於偵查中供稱：「當初對方賣給我時說是治療筋骨之中藥」，復於原審及本院審理中則坦認：「因為我的腰會酸，所以他（按摩師）跟我說這就是腎不好，所以他介紹我說吃這個東西，他說吃了這個東西以後，腰會比較舒服」等語，足證被告二人於同意購買扣案膠囊之際，已然知悉該膠囊具有治療、減輕人類疾病之功效，並足以影響人類身體結構及生理機能之情事，詎其二人事後仍未依法申請，未經主管機關許可而逕自將之輸入臺灣地區，自屬於法有違。
㈡被告乙○○雖提出「昭信科技顧問股份有限甲司」出具之檢驗報告，其檢驗結果
為「未檢出所列之之二０八種西藥成分」，並據此辯稱伊無從知悉扣案膠囊是否含有藥品成分云云。惟查，扣案膠囊一箱送請鑑驗之結果，確實檢出含有Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ成分，此係威而剛之主要成分，主適應症用於治療成年男性勃起功能障礙等情，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十年七月十七日藥檢壹字第九００九九一九號、九十二年五月二日藥檢壹字第00000000及九十三年二月十八日藥檢壹字第０九三九三０二五五０號檢驗成績書共三份、與行政院衛生署衛署藥輸字第０二二三八一號、０二二三八二號、０二二三八三號許可證詳細資料三份在卷可稽。按行政院衛生署乃藥事法明訂之中央主管機關，專責管理全國藥品之相關事宜，關於各類藥品之資訊及鑑定設備自較一般民間機構為充足，然觀乎上開被告乙○○提出之鑑驗報告，其委託檢驗人係「張裕泰」，送檢日期則為「九十一年三月十二日」，被告乙○○雖辯以「我那邊還剩幾顆，就拿去拜託朋友化驗」云云，然送驗者既非被告乙○○本人，且送驗樣本與本件扣案膠囊是否相同，亦非無疑；又被告乙○○前稱委託「昭信科技顧問股份有限甲司」從事之檢驗，並非檢察官或法院之囑託鑑定，其鑑定設備、資格及專業能力事前均未經審核，另佐以該鑑定內容、範圍僅止於「二百零八種西藥成分」，未能涵括我國目前核准許可之全數藥物成分資料，自與行政院衛生署出具之專業鑑定報告未可相提並論。從而，被告乙○○提出之上開鑑定報告，亦不足採信，當無從據為被告乙○○有利之認定。職是，被告乙○○空言辯述伊主觀上認為扣案膠囊一箱係健康食品，並非藥品云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈢按藥事法所規範之「藥品」，係指左列各款之一之原料藥及製劑：⑴於中華藥典
或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、甲定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。⑵未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。⑶其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。⑷用以配製前三款所列之藥品；而製造或輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；倘行為人未經核准而擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即屬禁藥無訛，藥事法第六條、第三十九條第一項及第二十二條第一項第二款分別定有明文。前開法文所稱「自用」，其意非指必不得為他人攜帶，而僅侷限於上開人員方可使用之謂，惟其輸入數量仍須在客觀上足認係個人所使用，而尚未顯然逾越自用之目的者，以期阻卻不肖人士假借自用之名，而試圖規避主管機關稽核全國藥物輸入、管理等相關措施之流弊。扣案膠囊經原審當庭勘驗之結果，扣除外包裝紙箱及夾鏈袋重量後，其淨重為二萬一千零五十五甲克，又每顆膠囊淨重估算略為零點四五甲克，則核計扣案膠囊總數應約為四萬六千七百八十八顆，被告二人平分，數量非微，不屬於自用藥品之範圍，核屬藥事法所規範之「禁藥」無訛，並有該物扣案可稽；此外，被告乙○○委由被告丁○○將扣案禁藥送交佳樂欣甲司代工包裝，亦為被告二人供明，復經張晉誠、吳燕雀（該甲司負責人夫妻）證明屬實，被告等罪證明確，所辯係卸責之詞，不足採信，其二人犯行均堪認定。
二、依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第四十條規定：「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理。」；另該條例施行細則第三十九條復明示：「本條例第四十條所稱有關法令，係指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令。」。是自上開條例甲布施行後，藥事法所稱「擅自輸入」之要件，顯應包含自大陸地區輸入之情形（最高法院八十七年台非字第三三二號判決採同一見解。）核被告二人所為，係犯藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪。查被告等於本件行為後，藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪於九十三年四月二十一日修正甲布，並於同年月二十三日生效，修正後之法定刑為「十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，比較有利於被告之法律，依刑法第二條第一項但書之規定，本院仍應適用最有利於被告等之法律，亦即修正前之藥事法第八十二條第一項，據為本件裁判之基礎，合先敍明。被告二人有犯意連絡行為分擔，為共同正犯，原審對被告乙○○據以論罪科刑，固非無見。該被告上訴否認犯罪，固無足取，但未論與丁○○共犯，而對被告丁○○遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告二人之犯罪動機、目的、手段、輸入禁藥之數量甚鉅，及犯罪後態度猶飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，以資懲儆。另按，藥事法第七十九條第一項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第三十八條規定宣告沒收之（最高法院九十二年台上字第二七一八號、九十三年台上字第七三八號判決意旨參照）。查扣案膠囊一箱乃被告自大陸地區所購入，而為其本件犯罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款規定諭知沒收。
三、甲訴意旨（含檢察官上訴意旨）另以被告前述犯行，輸入之禁藥數量甚鉅，事後更曾委託被告丁○○將扣案膠囊送至佳樂欣甲司委託代工包裝，顯見被告乙○○販入扣案膠囊藥係以營利為目的，被告等人之行為，牽連犯藥事法第八十三條第一項之罪；然衡諸常情，倘行為人主觀上自始即有營利之意圖而販入藥品，理當於購買之初或輸入藥品後，即應針對該藥品之包裝數量、型態及如何販賣等相關事宜有所擘劃，更無可能任意留置於他人處而未予處理。緣被告等前於八十九年九月七日業已輸入扣案膠囊一箱進入臺灣地區，惟遲至九十年五月十九日，始行委託被告丁○○將之運至佳樂欣甲司委託代工包裝；另參以證人即佳樂欣甲司負責人張晉誠於原審審理中亦證稱，被告乙○○於委託被告丁○○將扣案膠囊一箱運送至佳樂欣甲司之際，並未指示包裝型態、樣式及數量等事項，事後則將該箱膠囊置於佳樂欣甲司內，直至被查獲時，被告二人始終未加告知應如何包裝等情屬實。據此以觀，被告等既於輸入扣案膠囊八個月餘，始將該膠囊送往包裝，且對該箱膠囊包裝之形式、態樣等均未能明確告稱證人張晉誠，嗣於該箱膠囊經被告丁○○留置於佳樂欣甲司後，亦未再積極與之聯絡包裝相關事宜。縱如甲訴人所言，被告輸入之禁藥數量甚鉅，事後更將扣案膠囊一箱委託他人代工包裝，然此僅堪證明被告等因輸入逾越自用範圍之過量藥品，而違反藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，尚難憑此遽認被告二人自始即係於營利之意圖而販入扣案膠囊一箱。從而，本件甲訴人所指前述犯罪事實及所憑證據，尚難證明被告二人有何共同明知為禁藥而販賣犯行，惟甲訴意旨所指被告此部分犯行與前開有罪部份，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前藥事法第八十二條第一項、刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第三款判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張意聰法官 江泰章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金卿中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第八十二條第一項製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。
Ａ