臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第七三О號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王進勝
吳建勛黃淑芬右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二一三六號中華民國九十三年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第五三一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告甲○○於民國七十六年十二月二十八日起至八十二年三月三十一日止（起訴書誤為四月一日）任職高雄縣立岡山醫院藥劑科主任；於八十二年四月一日起至八十九年七月三十一日止（起訴書誤為八月一日）轉任高雄縣立鳳山醫院藥劑科主任，在上揭任職期間為依據法令從事公務之人員。緣被告於六十九年二月間，即於高雄縣鳳山市○○○路○○號之住所開設「福原藥局」，並擔任該藥局之負責人及藥劑師。嗣於七十二年二月間，被告至高雄縣衛生局擔任技士，其明知依據「台灣省（市）政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」規定，在公立機關服務之人員，應專勤從事醫療服務工作，不得在外開業，始得領取基本獎勵金及服務獎勵金，竟仍於七十四年十二月至高雄縣衛生局申請辦理福原藥局歇業及註銷藥劑師管理登記時，未同時向高雄縣政府稅捐處及高雄縣政府建設局辦理註銷稅籍與歇業登記，且利用此漏洞規避藥政單位對於藥劑師二地執業的控管，繼續經營福原藥局至九十年七月間止。被告並基於意圖為自己不法所有之概括犯意，隱匿其仍在外經營藥局之事實，自七十六年十二月起，利用其擔任岡山醫院、鳳山醫院藥劑科主任之機會，長期隱匿其經營上開藥局之事實，致岡山醫院及鳳山醫院之人事、會計、總務等相關承辦人員陷於錯誤，每月仍發給醫療獎勵金及服務獎勵金（以下合稱獎勵金）予被告，自七十八年起至八十九年間止，被告共詐領獎勵金合計新台幣（下同）一百二十九萬九千三百八十九元。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。公訴人認被告涉有上揭犯行，係以被告於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局）調查時及檢察官偵查時之供述；證人洪天文於調查局及檢察官偵查中之證詞；及有高雄縣政府衛生局人事資料表一份、福原藥局之藥商許可執照一份、高雄縣政府營利事業統一發證設立變更登記聲請書三份、福原藥局之營業稅繳納明細表一份、高雄縣西藥商業同業公會會員名冊一份、高雄縣政府衛生局政風室調查資料一份及被告支領獎勵金統計表、印領清冊一份等附卷可佐等為其認定犯罪之依據。訊據被告固不否認其確有於上揭期間任職於岡山醫院及鳳山醫院，並於任職期間領取上揭獎勵金之事實，惟堅決否認有何公訴人所指利用職務上之機會，詐取財物之犯行，辯稱：伊於六十七年取得藥劑師資格，六十八年一月申請設立福原藥局，由伊擔任負責人及藥劑師，嗣於七十二年一月間進入高雄縣政府衛生局擔任技士，後來伊知道公務員不得兼營商業，伊就在七十四年十二月間向高雄縣政府衛生局辦理福原藥局歇業，但沒有向高雄縣政府稅捐處及建設局辦理註銷登記，後來伊分別於七十六年十二月及八十二年四月擔任岡山醫院及鳳山醫院之藥劑科主任，在此期間，伊有將藥師執照登記在醫院執業，伊並沒有經營藥局，而是由伊太太蕭惠智自己經營，伊並不過問，伊雖然有領取獎勵金，但沒有在外經營藥局，也沒有故意詐取財物等語。經查：
㈠被告於六十七年取得藥劑師資格後，於六十八年一月申請設立福原藥局，由其擔
任負責人及藥劑師，且其確有於上揭期間擔任高雄縣立岡山醫院及鳳山醫院之藥劑科主任，並於任職期間之七十八年起至八十九年間止，共領取一百二十九萬九千三百八十九元獎勵金之事實，業據被告於調查局調查、檢察官偵查、原審及本院審理中自承屬實，復有高雄縣政府衛生局人事資料表、福原藥局之藥商許可執照、高雄縣政府營利事業統一發證設立變更登記聲請書、福原藥局之營業稅繳納明細表、高雄縣西藥商業同業公會會員名冊及被告支領獎勵金統計表、印領清冊各一份在卷可憑，自堪認為真實。
㈡依行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點（九十一
年二月一日以後改依公立醫療機構人員獎勵金發給要點規範）第十四項規定：「受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤服務有關規定，如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者，除依有關法令懲處外，並追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金。」，是任職於公立醫療機構之藥師，如於任職機構外兼業，已違反藥師法第十一條「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限」，及公務員服務法第十四條：「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務」之規定，此分別有行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點及行政院衛生署中部辦公室（衛署中人字第Z000000000號）書函各一份在卷可參。亟待究明者，為被告於任職岡山及鳳山醫院期間，是否仍有在外兼營福原藥局乙節？１被告未在上揭任職岡山及鳳山醫院期間，經營福原藥局之事實，業據被告於調查
局調查、檢察官偵查及本院審理中均供述明確，且經證人即被告之配偶蕭惠智於原審審理中結證稱：伊有經營福原藥局賣成藥，原本該藥局是由被告經營，後來被告去上班後就由伊一人負責，伊未出外工作，由伊負責藥局之訂貨、銷售及繳納營業稅，被告平時要上班，並沒有幫忙店裡事務，伊有向鳳山信用合作社申請支票，以支付向廠商叫貨之貨款等語；證人即被告鄰居詹錫原於原審審理中結證稱：伊自七十八年起即住在高雄縣鳳山市○○○路○○○號住處，伊住處離被告住處約二間房子，被告住處有經營一間福原藥局，是誰經營伊不清楚，但平時是被告太太蕭惠智在看店，伊沒有看過被告在看店，該藥局有時沒開有時有開等語；證人即志旻貿易有限公司經理黃金獅於原審審理中結證稱：伊在志旻公司上班，伊自八十年起有販賣維他命Ｅ、胡蘿蔔素、骨骼保養類之健康食品給蕭惠智，是由蕭惠智付款給伊，伊大約一或二個月去拜訪蕭惠智一次作促銷或收貨款，伊不認識被告等語；證人即必勝公司職員陳俊博於原審審理中結證稱：伊從事西藥販賣，伊因曾銷售感冒糖漿及口服液等藥品給福原藥局而認識蕭惠智，伊不認識被告，平時是蕭惠智以電話向伊叫貨，伊有帳款要收時就會去藥局，伊去時都是蕭惠智在店裡等語屬實；證人蕭惠智並提出由其填載之福原藥局八十六年一月至九十年間收支帳簿影本一份，及其申請設立之鳳山信用合作社支票帳戶相關資料一份在卷為憑。而經原審向高雄縣政府衛生局函查證人蕭惠智是否具有護士資格結果：蕭惠智自私立中國海事商業專校護助合訓科畢業，具有護理人員資格等語，亦有高雄縣政府衛生局函（衛局醫字第Z0000000000號）一份在卷可憑，證人蕭惠智既具有護理人員資格，應具有基本藥品知識，故證人蕭惠智在被告於公立醫院任職後，自行經營藥局，並以自己名義向廠商購買貨品，及申請設立支票帳戶以支付廠商之貨款等情事，堪信為實在，被告所辯：伊在七十四年辦理藥局歇業登記後，就沒有經營藥局，而是由蕭惠智經營等語，尚堪採信。
２上揭獎勵金發給要點第十四項所規定：不得自行在外開業、兼業等語，其「自行
開業、兼業」規範之內涵及重點，應係指實際上有參與及從事經營其他行業而言。而為鼓勵公家機關之醫療人員得專勤於其所任職之機關，乃對於未在外開業或兼業之上開醫療機構人員發給數額不等之獎勵金。被告固於七十二年間加入高雄縣西藥商業同業公會，並於九十年五月二十八日退會，惟其間並未參與公會各項活動，有該公會九十三年八月十七日高縣西藥堅字第五四號函附於本院卷可佐，又被告於七十四年十二月至高雄縣衛生局申請辦理福原藥局歇業及註銷藥劑師管理登記，亦有高雄縣衛生局七十四年十二月二十一日七四高縣衛四字第一三五七三號函附卷可佐，參諸被告對此陳稱：伊自七十四年辦理福原藥局歇業登記後，因為蕭惠智堅持要繼續經營，故伊沒有向稅捐機關及高雄市縣政府建設局辦理停業或註銷登記，實際上係蕭惠智在經營等語，顯見被告未同時向高雄縣政府稅捐處及高雄縣政府建設局辦理註銷稅籍與歇業登記，應係應其配偶即證人蕭惠智之要求所致，使該藥局形式上可合法由證人蕭惠智經營，被告雖違反藥師法第二十條前段「藥師應親自主持其所經營之藥局業務」之行政規定，惟尚不得以其擔任藥局之行政機關登記上負責人，即認為被告有在外開業或兼業之行為。
３另被告有於九十年五月三十日，經高雄縣政府考績委員會開會決議被告有擔任福
原藥局負責人，違反公務員服務法第十三條規定，應予以撤銷執業執照、處罰鍰一萬五千元、及記過一次之處分之事實，業經被告自承屬實，並有高雄縣政府衛生局政風室函（九十高縣府衛政字第一一六號）、高雄縣政府函（九十府人二字第九ＯＯＯ一Ｏ六七三一號）所附相關資料各一份在卷可憑，惟依該次會議紀錄內容，其係依據政風室之調查報告為懲處之依據，而政風室於該次會議報告其調查所得係：經訪查西藥商同業公會，該會會籍卡登記資料上有福原藥局，負責人為被告；經至福原藥局現址勘查，該處有「福原藥局」招牌，但鐵捲門拉下，鄰居表示該藥局有時有開有時沒開；經向衛生局藥政課查證，福原藥局於六十八年一月二十六日發照執業登錄，負責人為被告，七十七年二月五日被告辦理在岡山醫院執業登錄，八十二年四月十三日被告變更至鳳山醫院執業登錄，於八十九年八月二十五日註銷，但並無福原藥局執照註銷資料；經向高雄縣政府商業課查證，福原藥局領有營利事業登記證，負責人為被告，八十七年七月二十二日申請店章變更登記，經向高雄縣政府稅捐處政風單位查詢，福原藥局課稅資料負責人為被告等語，是依上揭查證內容可知，行政單位主要係就書面資料查證，並未實際查訪該藥局究係由何人經營，即認定被告有在外兼職，而依法處分，此固係行政機關在人事懲處上之職權範圍，惟如前所述，該藥局實際上係由證人蕭惠智自行經營，被告僅係出具名義擔任負責人，故被告雖受有上揭行政處分，然並不足以作為被告不利之認定。
㈢綜上所述，被告雖在任職岡山及鳳山醫院期間，有領取上揭獎勵金，且出具名義
擔任福原藥局之負責人之事實，惟被告並未實際經營該藥局，而是由其配偶蕭惠智自行經營，被告並無在外開業或兼業之行為，自未違反上開獎勵金發給要點之規定，自亦無成立利用職務上之機會，詐取財物之犯行可言。而依公訴人所主張之證明方法，僅得證明福原藥局係以被告之名義為負責人及納稅義務人，然被告上開行為，容或有行政懲處之責任，然究與公務員服務法及上開獎勵金發給要點所指之「開業、兼業」不同，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指上揭利用職務上之機會，詐取財物之犯行，被告之犯罪自屬不能證明。
三、原審因而以被告被訴之犯罪不能證明為由，而諭知被告無罪，並無不合，檢察官以原審未諭知被告有罪為不當，提起上訴，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴法官 陳明富右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宗芳中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日