臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第七四九號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度重訴字第四五號中華民國九十三年七月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵續字第二六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由。
二、檢察官上訴意旨如附件上訴書所載。
三、經查：㈠上訴意旨指被告有連續出售車輛予丁○○、乙○○○，而未依約履行交車條件；
按告訴人所簽之購車預約書，其立約相對人為鼎盛開發車業甲司，故交車義務應為該甲司，而告訴人所交車款，均滙入甲司指定之洪永忠帳號，有滙款回條，送金簿存根影本在卷可稽（偵字第八三一七號卷第八頁、原審卷第一九二頁），故被告經手車款，並未取得車款，其無不法所有意圖，被告為該甲司之業務員，其經手車輛完成交易已達三十三輛，此經原審敘述綦詳，客觀上不能推定被告與該甲司負責人有共謀詐欺情事。
㈡上訴意旨所謂證人蔡大經是該甲司北部業務員，被告不舉南部業務員為證，反以
蔡大經作證，顯在迴護被告等情；按被告本無自證無罪之義務，被告以蔡大經為證人，蔡某復具結受詰問，並證稱其營業範圍包括南部地區（原審卷第一六四頁），其證言自可採信。
㈢上訴意旨指被告岳父楊長和，預約購車所付車款與實際車價不符，此部分資料存
疑，不能作為被告有利之認定等情；但查楊長和如何預約購車，如何付款，並非起訴範圍，亦非被告有詐騙本案告訴人之佐證，要無論述必要。
㈣上訴意旨指被告於八十九年一月間向丁○○收車款時，未提及該甲司已遭檢警搜
索，扣押帳冊，凍結資金之重大訊息，自可認被告主觀上有詐欺之意圖等情；經查丁○○是於八十九年一月二十二日付款二十七萬元預約購車，有收據可稽（發查字第四五八號偵查卷第六頁），然該甲司於八十九年一月中旬甲告恢復交車營業，有被告提出之甲司甲告及經蔡大經於原審證明屬實，故被告向丁○○收款時，未告知該甲司曾遭搜索事，尚難據此執為詐欺之證據。
㈤上訴意旨指告訴人乙○○○預購交車日期為八十八年十二月二十三日，該甲司不
能如期交車，竟又要告訴人於八十九年一月交付尾款三十八萬元，被告顯有詐欺犯意等情；經查該甲司於八十九年一月間恢復交車業務，已如前述，而被告經手之車款，亦有十輛於八十九年一月交車，此經原審敘明，故被告要告訴人將尾款滙入甲司指定帳號，其本身係執行業務行為，並無詐欺犯意。
㈥上訴意旨指陳明旺交保後，既可處理後續交車事宜，理應先協助楊長和、乙○○
○爭取交車，豈會先交付其他人十輛車等情；按被告經手之客戶，甲司要先交車予何人，被告並非負責甲司營業，要非被告所能主控，不能以楊長和、乙○○○未先獲得交車即有詐欺。
㈦上訴意旨指被告經濟狀況欠佳，向地下錢莊借錢，被告自有向告訴人收取車款，
以此車款還債之可能等情，按告訴人之車款，均已滙入甲司指定之帳戶，已如前述，自無詐欺車款情事。
四、綜上所述，被告詐欺嫌疑不能證明，原審因而為無罪判決，並無不當，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 郭雅美
法官 張意聰法官 江泰章右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金卿中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
Ｈ附件臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度重訴字第四五號
甲 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○ 男（民國000年0月0日生）
住高雄縣岡山鎮○○路十二號身分證統一編號：Z000000000號右列被告因常業詐欺案件，經檢察官提起甲訴（九十一年度偵續字第二六○號），本院判決如左：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、甲訴意旨略以：另案被告陳明旺、劉婉玉、張立本、盧泳勳、陳朝柏（由本院另案審理中）共同意圖為自己不法之所有，於民國八十七年九月間在臺中市○○區○○路九七三號設立鼎盛開發車業有限甲司（以下簡稱鼎盛甲司）以預售有折扣之市面各種新車收取訂金之方式向欲購車之消費者詐取財物，並恃以為生，以之為業，並由陳明旺擔任負責人，劉婉玉擔任該甲司財務經理，盧泳勳擔任業務部經理，陳朝柏擔任業務部襄理，張立本擔任講師，並僱用另案被告張詩怡（由本院另案審理中）擔任會計。其詐財方式乃以「鼎盛車業俱樂部」的名義招收會員，其會員分為經濟卡、銀卡、金卡、白金卡，加入經濟卡須先繳新台幣（下同）二十六萬五千元之費用（含入會費一萬五千元及訂金二十五萬元）可購買市價六十六萬以下之車輛，加入銀卡須先繳三十三萬元（含入會費三萬元及訂金三十萬元），可購買市價六十六萬至一百五十萬元之車輛，加入金卡須先繳四十五萬元（含入會費五萬元及訂金四十萬元），可購買市價一百五十萬至三百萬元之車輛，加入白金卡須先繳五十二萬元（含入會費七萬元及訂金四十五萬元），可購買市價三百萬元以上之車輛，而會員可以用市價六八折至八五折之價格購買銷售市面之各種車輛，惟交車時間國產車為000天，進口車則為一百零五天，在交車前三日須繳清車款，因其出售價格均較市面新車低十餘萬至百萬元不等，藉以吸引購車之消費大眾，又為消除社會大眾之疑慮，鼎盛甲司在創設銷售初期均按期交車，然其向各廠牌購車之價格均與市價相若，亦即每部車虧損十餘萬至百萬元不等，陳明旺等則借訂車與交車之時間差距（七十五天至一百零五天）吸收會員收取訂金以彌補先前賣車之損失。因鼎盛甲司先前出售之汽車均按期交車造成該甲司正常營業之假象，購車之消費者輾轉推傳爭相購買，被告陳明旺等先後在台北、桃園、嘉義、台南、高雄各縣市設立分支機構，廣招業務員，並以高額獎金誘使業務員吸收會員加入「鼎盛車業俱樂部」，而部分業務員發現購買鼎盛甲司的汽車既有獎金，又可購得廉價汽車轉手獲利，乃大量訂購，業務量急遽增加，由每月一、二輛，遽增至每月數百輛，被告陳明旺等乃將交車日期延長，大量吸收訂金，陳明旺並將收取之部分訂金挪為己用以自己及其妻劉婉玉之名義陸續購買房地八筆、汽車十一輛及其他用途之消費共三千餘萬元。張詩怡明知陳明旺以甲司資金挪為己用，仍任其提領，因陳明旺等開設鼎盛甲司之目的，本在以收取訂金之方式吸金，在到達一定金額時宣佈倒閉捲款而逃，以每月銷售三百輛估計，每輛訂金約三十萬元，每月可收取九千萬元訂金，交車時間約三個月，則至少收取二億七千萬元，惟陳明旺等為累積訂金以達詐財之目的，乃延長交車時間達四個月甚至半年，或以退還訂金之方式減少虧損，爭取時間差距，並安撫購車之消費者，然已引起購車者之疑慮而陸續發生糾紛。另案被告沈宏易（由本院另案審理中）及被告丙○○均係鼎盛甲司南區營業處課長，明知鼎盛甲司係以收取購車訂金之方式向社會大眾詐財，仍基於共同之犯意，與陳明旺等人共同意圖為自己不法之所有，以銷售折扣車之方式向不知情之消費者騙取訂金並恃以為生，以之為業，沈宏易在鼎盛甲司業務研討會上提出客戶分級之方案即Ａ級極難搞定：儘量安排出車，Ｂ級尚難搞定：原廠訂單影本或各項補貼，Ｃ級：電話安撫→當面安撫→主管安撫→甲司出面安撫，以延長甲司吸金時間，並建議業務員嚴禁車輛出售予民意代表或媒體人物，以免內情曝光。胡蘇辰於八十八年四月間加入鼎盛會員，沈宏易為圖得大量訂金竟向胡蘇辰謊稱一次訂十八部車有六八折之折扣，並且再贈送二部車，致胡蘇辰陷於錯誤認為有利可圖，乃於八十八年四月至八月十九日間訂購六十六部汽車交付訂金一千零九十萬元，嗣鼎盛甲司及沈宏易一再借故推拖，未交一輛汽車，始知受騙。劉國源於八十八年五月三十一日向鼎盛甲司訂購裕隆汽車一部交付訂金二十萬元，至八月三十一日仍未交車，經一再催討或要求退還訂金，均無效果而提出告訴。告訴人乙○○○於八十八年十月八日遭受被告丙○○詐騙加入鼎盛會員，並繳交訂金三十萬元，購買裕隆ＮＩＳＳＡ二○○○ＣＣ自小客車一輛，總價金六十八萬七千元（市價八十五萬九千元），約定提車日期係八十八年十二月二十三日，詎屆期無法交車，竟於八十九年一月十三日又要求告訴人乙○○○應先交付尾款三十八萬七千元，並簽發同額本票一紙保證於同年二月一日前交車，致告訴人乙○○○陷於錯誤而陸續交付上開款項，詎屆期被告丙○○仍未交車且避不見面。被告丙○○復於八十九年一月間，在高雄市楠梓區監理處辦甲室，以同一手法，向告訴人丁○○詐取購車訂金三十萬元後，即避不見面。嗣經檢察官偵查發現鼎盛甲司以虧損方式大量銷售汽車顯不合常理，胡蘇辰因被騙大量訂金而向高雄市政府警察局提出檢舉，劉素紋因付訂金未取得車輛向法務部調查局南部機動組提出告訴，告訴人乙○○○、丁○○因付購車款及訂金未取得車輛而提出告訴，因而查獲陳明旺等以上開方式詐欺財物，復以之為常業，總計鼎盛甲司接獲訂車共二千八百餘輛，其中六百五十多輛退訂，先後共吸收約六億七千多萬元，因認被告丙○○涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年度上字第三一○五號判例意旨參照）；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院五十二年台上字第一三○○號判例意旨）。又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人無不法所有之意圖，或未使用詐術，自難遽以該罪相繩。
三、本件甲訴人認被告丙○○涉有前揭常業詐欺之犯行，無非係以告訴人乙○○○、丁○○之指訴，並有鼎盛汽車俱樂部會員購車預約書、車輛預約暫收據、寶島商業銀行匯款單、保證書、本票及被告之名片等為其論罪之依據。然訊據被告丙○○固坦承係鼎盛甲司南區營業處之營業員，並有經手告訴人乙○○○及丁○○購車事宜，收取告訴人乙○○○及丁○○所繳付之車款，事後未能將所訂購之車交付之事實，惟堅決否認有何常業詐欺之犯行，辯稱：伊在鼎盛甲司擔任業務員已經手過五、六十輛車，均有順利交車，所以沒有懷疑甲司的經營方式，之前告訴人丁○○有訂購二輛車已順利交車，因為檢察官凍結甲司資金，所以才沒有辦法交車，事後已有陸續還款給告訴人乙○○○等語。
四、經查：㈠被告丙○○係鼎盛甲司南區營業處業務員，而告訴人乙○○○及丁○○分別於八
十八年十月八日、八十九年一月二十二日向被告預約訂購車輛，且已分別繳納車款六十八萬七千元及二十七萬元（車輛預約暫收據記載為三十萬元），事後被告未能如期交車等情，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○○及丁○○於本院審理時證述之情節相符，並有鼎盛汽車俱樂部會員購車預約書、車輛預約暫收據各二紙附卷可稽（見八十九年度偵字第八三一七號卷第六頁、第七頁、九十年度發查字第四五八號卷第六頁、第三十頁），堪信被告確有經手告訴人乙○○○、丁○○向鼎盛甲司訂購車輛，並收取車款後未能如期交車之事實無訛，然此客觀之事實，僅足以證明告訴人乙○○○、丁○○確有向鼎盛甲司訂購車輛並支付車款後，被告仍未交車予告訴人乙○○○、丁○○之情事，尚難以此即遽認被告有施用詐術而使告訴人乙○○○、丁○○陷於錯誤，交付上開車款予鼎盛甲司之行為。
㈡又證人即鼎盛甲司北區營業處業務員蔡大經於本院審理時證稱：被告丙○○只是
甲司業務員，不是甲司的股東，不能代表甲司決定事情，收到客戶所繳的款項一定要匯給甲司，甲司的作業方式都有一定的流程，業務員佣金的給付也有一定的比例，交車是由總甲司負責，由總甲司跟各該汽車廠商及客戶去辦理，是檢察官到台中將總甲司資料帶走，新聞報導出來才知道甲司出事了等語（見本院卷第一六二頁至一六五頁），則依上開證人蔡大經所述，自難僅憑被告係鼎盛甲司南區營業處之業務員，即認被告確已知悉鼎盛甲司係以甲訴人所述之詐騙方式仲介賣車，且甲訴人復未舉證證明被告有何參與鼎盛甲司以詐騙之方式仲介賣車之詐欺犯行，況被告在其擔任鼎盛甲司南區營業處業務員期間，共以本案之方法交易三十三輛汽車，並均已順利交車，除據被告供述在卷外，並有被告提出之各該鼎盛汽車俱樂部會員購車預約書、汽車新領牌照登記書、行車執照、發票、貨物稅完稅證明、使用牌照稅繳款書、汽車燃料使用費繳納通知書、監理規費等在卷可參（見本院卷第五十頁至第一三二頁），且被告之岳父楊長和亦經由被告之介紹向鼎盛甲司購車，並已繳納一百萬元車款，亦無法順利交車，有鼎盛汽車俱樂部會員購車預約書、中區農會電腦共用中心匯款委託書、法務部戶役政連結作業系統各一紙在卷可憑（見本院卷第四十二頁、第四十三頁、第一九三頁），則被告茍若確已知悉或參與甲司以詐騙之方式仲介賣車，衡情絕不致於介紹自己之岳父購車，並無法交車而成為被害人，是被告所辯是依甲司指示交易之方式賣車並未懷疑等語，應非虛妄。另甲訴人認被害人胡蘇辰、劉國源亦陷於錯誤而向鼎盛甲司訂購汽車部分，然此部分並非被告所經手仲介購車，且甲訴人亦未就被告如何施用詐術而使被害人胡蘇辰、劉國源陷於錯誤訂購汽車情事加以舉證證明，而被告並未知悉或參與甲司以詐騙之方式仲介賣車，已如前述，是此部分亦難認被告有何參與詐騙被害人胡蘇辰、劉國源之行為。
㈢告訴人丁○○於本院審理時證稱：之前曾向被告買過二輛車，一輛是伊自己使用
，一輛是伊哥哥以其妻盧純佳名義買的，都是以伊的會員名義購買的，都有順利交車，第一輛是在八十八年七月間交車，第二輛是在晚半年之後交車等語（見本院卷第一四五頁、第一四六頁），足見被告與告訴人丁○○並非第一次交易，且盧純佳所購買之車牌號碼0000000號自用小客車係於八十九年一月間交車，有車號查詢汽車車籍資料表、匯豐汽車股份有限甲司出具之繳納車款明細表及統一發票（其上所填載日期各為八十九年一月二十七日及二十八日）各一紙在卷可憑（見本院卷第四十一頁、第一八八頁），而告訴人丁○○係於八十九年一月二十二日向被告預約訂購本件車輛，則被告果若自始即有詐騙告訴人丁○○之意，大可於收取告訴人丁○○所繳付之第三輛車款後即置之不理，豈有仍繼續交付第二輛車予告訴人丁○○之理，顯見被告並無不法所有之詐欺意圖，至為灼然。另告訴人乙○○○於本院審理時證述：因為伊兒子要買車，所以伊先生周純才到處去問看哪一家比較便宜，之後伊跟伊先生到建國路鼎盛甲司，由被告與他們接洽，被告有拿一張名片給伊，但並沒有說到其在甲司擔任的職務，只有說車款的事，本來約定新曆過年要交車，但拖到舊曆過年都還沒有交車，之後找到被告才陸續還了四十萬元，還欠二十八萬七千元等語（見本院卷第一五六頁至第一六一頁），則依告訴人乙○○○上開所述，顯見告訴人乙○○○之所以向鼎盛甲司訂購車輛，係因為告訴人乙○○○之夫周純四處比較結果，認鼎盛甲司之車價較便宜而至鼎盛甲司南區營業處洽購，始由擔任鼎盛甲司南區營業處業務員之被告接洽，非由被告積極主動向告訴人乙○○○要約購買，是被告仲介購車之行為模式顯與一般詐欺之犯行係由行為人積極主動向被害人詐騙之方式有所不同，且被告收取告訴人乙○○○之車款後即匯至鼎盛甲司特別助理洪永宗於世華銀行中港分行之帳戶內，有匯款回條一紙在卷可稽（見八十九年度偵字第八三一七號卷第八頁），則被告所收取之車款亦非供己花用，益徵被告應無詐騙告訴人乙○○○之意思。再參以被告於無法交車予告訴人乙○○○後即陸續償還四十萬元予告訴人乙○○○，除據告訴人乙○○○如上所述外，並有被告匯款予告訴人乙○○○之匯款單四紙附卷可佐（見本院卷第四十五頁、第四十六頁），是被告若自始即心存不法所有之意圖，亦大可於收取車款後即置之不理，當無事後再陸續還款之理，顯見被告尚無避不見面，亦無不法所有之詐欺意圖，灼然甚明。
㈣再鼎盛甲司位於台中市○○路九七三號之總甲司於八十八年十一月二十三日經警
搜索乙節，有搜索扣押證明筆錄一紙在卷可憑（見八十八年度偵字第二八五五一號卷第十頁），而鼎盛甲司之負責人陳明旺於八十八年十二月一日因本案遭羈押，嗣於同年月二十一日當庭釋放，亦有法務部在監在押資料表一份附卷可稽（見本院卷第一八七頁），另鼎盛甲司於世華銀行中港分行之三個活期存摺（帳號第00000000000號、第00000000000號、第000000000000號）於八十八年十一月二十三日經搜索扣押，鼎盛甲司負責人陳明旺於世華銀行中港分行之帳戶亦經檢察官於八十八年十一月二十六日凍結，嗣於八十九年七月十七日始解凍等情，亦有前開搜索扣押證明筆錄一份及高雄地方法院檢察署九十一年五月十四日雄檢楠宿八九偵一八三六字第三五○一八號函一紙在
卷可查（見九十年度偵字第一○七○一號卷倒數第四頁）。而依告訴人乙○○○及丁○○之鼎盛汽車俱樂部會員購車預約書所載，告訴人乙○○○預約日期為八十八年十月八日、預定提車日期為八十八年十二月二十三日，告訴人丁○○預約日期為八十九年一月二十二日、預定提車日期為八十九年四月七日（見八十九年度偵字第八三一七號卷第六頁、九十年度發查字第四五八號卷第三十頁），則告訴人乙○○○預定提車日期及告訴人丁○○預約日期、預定提車日期均係在鼎盛甲司負責人陳明旺遭羈押及帳戶被解凍前，而甲司遭搜索扣押、負責人遭羈押及甲司帳戶被凍結，勢必影響甲司之正常運作及生意交易之往來，故被告上開辯稱因檢察官凍結甲司資金而無法交車等語，核與常情無違，尚堪採信。又證人蔡大經於本院審理時證稱：因負責人被收押禁見，檢察官凍結資產，所以才沒有辦法交車，後來負責人被放出來後要繼續處理尾款的事，還有陸續交了四、五十輛車，之後有人告負責人，負責人跑了才沒有辦法交車等語（見本院卷第一六五頁至第一六七頁），而從上開被告經手順利交車之三十三輛車觀之，其中十輛車均係於八十九年一月一日至同年一月三十日間交車（見本院卷第一一一頁、第一一二頁、第一一四頁至第一三二頁），核與證人蔡大經上開所證述負責人陳明旺釋放後還有繼續交車之情節相符，是告訴人丁○○雖於八十九年一月二十二日預約訂購車輛，然告訴人丁○○上開預約訂購車輛之時間，被告所經手之車輛尚有陸續交車，客觀上亦難認被告有何對告訴人丁○○施用詐術，使告訴人丁○○因此陷於錯誤，而向被告預約訂購車輛。
五、綜上所述，被告上開所辯尚堪採信，自難僅憑被告係鼎盛甲司南區營業處之業務員，且依據甲司指示之方式仲介購車，即認被告有參與甲司以詐騙之方式仲介賣車，並有以詐術使告訴人乙○○○及丁○○交付財物之行為，甲訴人所舉之證據均無法證明被告有何常業詐欺之犯行，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何常業詐欺之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，依法自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳永章到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
審判長法 官 黃仁松
法 官 陳威龍法 官 陳玉聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 鄭淑臻中 華 民 國 九十三 年 七 月 二 日