臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上訴字第798號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○被 告 甲○○（原名吳何堂）前列二人共同共同選任辯 鄭國安律師護人 吳麗珠律師
陳炳彰律師上列上訴人因被告等違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第2137號中華民國93年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第8166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係仁英投資股份有限公司（下稱仁英投資公司）之實際負責人（名義負責人為庚○○），除負責該公司主要經營決策等業務外，製作該公司「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」亦為其附隨業務，而為從事業務之人。其明知李張秀蓮、己○○、戊○○等3 人於87年間，並未自仁英投資公司公司取得任何股利，竟於88年初，利用不知情之會計人員製作李張秀蓮、己○○、戊○○等3 人於87年間，各自仁英投資公司公司取得新台幣（下同）1,424 萬元之股利之不實「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，再持向稅捐稽徵機關申報。致李張秀蓮之繼承人丙○○等人，及己○○、戊○○等人遭稅捐機關追繳稅款，而足以生損害於李張秀蓮之繼承人丙○○等人，及己○○、戊○○等人及稅捐機關稽徵之正確性。
二、案經丙○○、己○○及戊○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告甲○○製作不實扣繳憑單部分：
一、訊據被告甲○○否認上揭犯行，辯稱；我並非仁英投資公司之實際負責人。告訴人己○○、戊○○及被害人李張秀蓮均曾同意擔任仁英投資等公司之股東，並非被虛列之人頭股東。87年間仁英投資公司是以股份轉投資方式分派股利，且此事對當年度之仁英投資公司營業所得稅捐繳納並無影響，無逃漏稅捐可言等語。
二、經查：㈠仁英投資公司係仁翔集團旗下公司，且實際負責人為被告甲
○○等情，業據證人吳幸融（原名吳青青）在原審證述：「我自74年6 月至86年11月任職仁翔建設公司，仁英投資、仁貴建設、南翔建設等公司均是屬於被告甲○○的，因為被告甲○○會交代我處理上開公司之業務，且詢問我是否願意擔任仁英投資公司之股東」等語（見一審卷第444 至448 頁），及證人陳美月在原審證述：「我自74年9 月至90年12月間任職仁翔建設公司業務經理，仁英投資、仁貴建設、南翔建設等公司是同一集團之公司，老闆是甲○○，我會處理到仁英等公司之業務，被告甲○○亦會在上開公司公文上之董事長欄以簽名或打勾方式批示同意」等語明確（見一審卷第
451 至455 頁），並有簽呈及代書用印申請書數份在卷可證（見一審卷第471 至480 頁），參以被告甲○○亦自承其係仁翔集團中仁翔建設、仁偉投資、益榮水電等公司之名義及實際負責人，是被告甲○○空言否認其為仁英投資公司之實際負責人之辯詞，並無可採。至證人即被告甲○○之母吳葉富雖證稱：我於70幾年間是仁翔集團公司之實際負責人等語（見一審卷第272 頁），然證人吳葉富並未在仁翔建設公司上班一情，業據證人即於73年至87年間任職仁翔建設公司會計之吳乙玄（原名吳春蓮）證述明確（見一審卷第442 頁），是證人吳葉富上開證詞，顯然出於偏頗被告甲○○，而與事實不符，自無法以之為有利被告甲○○之認定。
㈡仁英投資公司於88年間，以分派股利予股東李張秀蓮及己○
○、戊○○（各分派得14,240,000元）為由，而製發「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，為被告甲○○所不爭，並有李張秀蓮、己○○、戊○○等人之87年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見偵8166號卷第8 至9 頁、27頁）、仁英投資公司87年度營利事業所得稅結算申報書（見一審卷第13至21頁）在卷可證。
㈢被告甲○○雖為上開轉投資方式分派股利之辯解：惟依仁英
投資公司87年度營利事業投資人明細分配盈餘表所示（見一審卷第21頁），其分配之股利包括現金股利及股票股利，其中現金股利係240 萬元，股票股利則為1,184 萬元，可見其實際應分發之股利並非只有股票股利。而其中現金股利部分，被告甲○○在原審已承認並未發放股利，而係將盈餘轉投資等語（見一審卷第320 至321 頁）；核與證人戊○○、己○○在本院證述：沒有收到仁英投資公司之股利等語相符（見本院卷㈢第79頁、第84頁），足見證人戊○○及己○○確未自仁英投資公司獲取現金股利。至於李張秀蓮因其早於82年1 月14日死亡，有其戶籍資料可參，有起訴書可參（見偵8165號卷第4 頁），自無可能於87間領取現金股利，而被告也未能提出有發放現金股利給李張秀蓮之繼承人之證據，故認李張秀蓮等3 人均未獲取現金股利。
㈣被告甲○○所稱有將股利轉增資部分，依仁英投資公司變更
登記表（見一審卷第158 至159 頁），雖確有於87年12月間辦理增資事實，而證人即國稅局人員壬○○雖亦到庭證稱：股利如有辦理增資，就不能算不實等語（見本院卷㈢第261頁）；惟本院審酌；證人己○○及戊○○均證稱：沒有投實際投資仁英投資公司等語明確（見本院卷㈢第78頁、第81頁）；而依仁英投資公司於79年設立時之股款繳納明細表（見一審卷第191 頁），當時之股東共有13名，其中李張秀蓮、己○○及戊○○繳納之股款均各為4 百萬元，惟仁英投資公司在銀行之存摺明細（見一審卷第193 頁），卻係於79年4月23日同時存入5 筆各1 千萬元之款項，再參酌後述之「李張秀蓮等人被列為股東部分」之理由，本院認李張秀蓮等人均係受被告甲○○利用而擔任人頭股東，並未實際出資。則被告甲○○將股利轉增資部分，列入屬人頭股東之李張秀蓮等3 人名下，形式上雖屬合法，但因其據以製作前開扣繳憑單，致李張秀蓮之繼承人及己○○夫婦受國稅局追繳稅款，則該扣繳憑單仍屬不實。
㈣綜上所述，被告甲○○所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行可以認定。
三、按營利事業填報「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，係附隨其業務而製作，不得謂非業務上所掌之文書（最高法院70年9月21日第9 次刑事庭會議決議參照）。核被告甲○○為公司法規定之公司負責人，而「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，則係附隨其業務而製作，則其虛偽登載李張秀蓮等3 人上開「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，持向稅捐稽徵機關申報行為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實之文書罪。起訴書雖未引用此部分法條，惟因其犯罪事實欄已有記載，證據欄並引用「扣繳憑單」為證據，足認此部分係漏引法條，本院自得審理。又其利用不知情之會計人員犯罪，為間接正犯。被告甲○○明知為不實之事項而登載於業務上作成文書後，復持以行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其係基於一個犯罪決意，而同時同地製作3 張不實扣繳憑單，應成立接續犯，為實質上一罪。
四、原審未予詳察，而為被告甲○○此部分無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨原判決就此部分為無罪之諭知係屬不當，為有理由，應由本院將關於甲○○部分撤銷。爰審酌被告甲○○之前開行為，造成告訴人等多年來奔走於稅捐機關及法院，其稅額不少，且被告甲○○犯罪後一再否認犯罪，至今未與告訴人和解或賠償其損害等一切情狀，量處如主文第
2 項所示之刑。
貳、被告庚○○及甲○○其餘不另為無罪知諭部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○係仁英投資公司負責人。被告甲○○則為仁偉投資股份有限公司、益榮水電股份有限公司、南翔建設股份有限公司負責人（以下分別簡稱仁偉投資公司、益榮水電公司、南翔建設公司），被告甲○○並為仁英投資公司及仁貴建設股份有限公司（下稱仁貴建設公司）之實際負責人（名義負責人均為甲○○之母吳葉富）。竟㈠於79年間，被告庚○○、甲○○二人未徵得己○○、戊○○及李張秀蓮同意，擅自李張秀蓮、己○○及戊○○等三人，列為仁英投資公司股東，被告甲○○另擅將李張秀蓮列為仁偉投資公司、仁貴建設公司、益榮水電公司、南翔建設公司等公司之股東，向經濟部有關機關辦理公司設立登記。㈡被告甲○○另於82年間，明知李張秀蓮僅係仁貴建設公司掛名股東，與仁貴建設公司並無資金往來，且李張秀蓮業於82年1 月14日因車禍死亡，竟於仁貴建設公司帳目虛列仁貴公司積欠李張秀蓮新台幣（下同）132, 826,790元債務，使公務員登載於遺產稅核定書上，致李張秀蓮上開虛列之債權遭國稅局核課遺產稅，足生損害於李張秀蓮及其遺產繼承人。㈢被告甲○○、庚○○均明知李張秀蓮、己○○、戊○○等三人均未自仁英投資公司取得任何盈餘，竟意圖逃漏稅捐，於88年間，向稅捐稽徵機關謊報李張秀蓮及己○○、戊○○於87年各自向仁英投資公司獲取盈餘1,424 萬元。因認被告庚○○、吳汶雄之前開行為，分別涉犯刑法第216 條、第214 條、第210 條，及稅捐稽徵法第41條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；有最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告庚○○、甲○○涉等涉犯前開罪嫌，係以告訴人之指訴、公司營業執照、股東名冊、扣繳憑單為其主要論據。訊據被告庚○○、甲○○均否認有上揭公訴人所指犯行，被告庚○○辯稱：「我87年才擔任仁英投資公司之董事長，是名義負責人，實際上並不參與該公司業務，不知道79年間己○○、戊○○及李張秀蓮是否被虛列股東，亦不瞭解87年仁英投資公司分派股東股利之事。」被告甲○○辯稱；「我只是仁偉投資及益榮水電二公司之負責人，並非仁英投資、仁貴建設、南翔建設等公司之實際負責人。告訴人己○○、戊○○及被害人李張秀蓮均曾同意擔任仁英投資等公司之股東，並非被虛列之人頭股東。李張秀蓮對仁貴建設公司之債權，純屬公司會計誤植，並無使公務人員登載不實之故意。」等語。
四、關於李張秀蓮等人被列為股東部分：㈠按仁英投資公司係於79年5 月5 日經核准設立，李張秀蓮及
己○○、戊○○，均列為發起人，李張秀蓮並經推選為董事長，至82年3 月2 日始因李張秀蓮死亡，而改選己○○為董事長。而仁貴建設公司係於72年9 月29日經核准設立，仁偉投資公司係於78年7 月31日經核准設立。益榮水電公司係於79年2 月20日經核准設立，南翔建設公司係於80年10月21日經核准設立，李張秀蓮均其公司股東，固有經濟部90年10月
8 日經（90）商字第09002215830 號函所附仁英投資公司、仁偉投資公司登記檔（見一審卷第31至35頁）、經濟部中部辦公室91年9 月3 日經（91）中辦三字第09130911520 號函所附仁貴建設公司登記卷（見一審卷第69至96頁）、高雄市政府91年9 月9 日高市府建二公字第09109547100 號函所附益榮水電公司登記卷、南翔建設公司登記卷（見一審卷第98至130 頁、第131 至152 頁）、經濟部91年10月30日經商字第09102247840 號函所附仁英投資公司登記卷（見一審卷第
183 至198 頁）、仁英投資公司、仁貴建設公司、益榮水電公司、南翔建設公司、仁偉投資公司執照及股東名簿（見偵8166號卷第6 至7 頁、及第28至35頁）等資料可參。
㈡被告庚○○係於87年6 月29日起，始擔任仁英投資公司董事
長，在此之前並未曾擔任該公司董事長，此有高雄市政府94年3 月22日高市府建二字第09400404260 號函所附之仁英投資公司設立與歷次變更登記卡（見外放之公司登記資料）及95年2 月15日00000000000 號函所附董事會議紀錄可參（見本院卷㈡第88至92頁）。被告庚○○又一再稱其於79年間係學生，並於80年6 月間畢業，當時並未參與仁英投資公司之業務，也不知悉李張秀蓮等人擔任仁英公司股東事情等語，已提出其畢業證書可證（見一審卷第363 頁），從而自難認定於79年間，將李張秀蓮、己○○及戊○○等3 人列為仁英投資公司股東之事實與其有關。
㈢本件李張秀蓮及李芳明業已死亡，而告訴人丙○○雖陳述：
我父親李芳明曾任職於仁翔集團，為加入勞工保險，須交付其配偶即我母親李張秀蓮之國民身分證；被告甲○○乃持此國民身分證影本，將李張秀蓮虛列為仁英投資公司之發起人股東，並將李張秀蓮列為仁貴建設公司、仁偉投資公司、益榮水電公司、南翔建設公司等公司之股東，另李張秀蓮為家庭主婦，並無資金可出資擔任股東等語。惟：
⒈李芳明係於76年12月1 日起，始任職於仁翔集團關係企業之
助理副總，有員工年度考勤記錄表可參（見一審卷第258 頁）；另依李芳明之勞工保險投保資料，其係自78年6 月1 日起，始以仁翔建設公司為投保單位而加入勞工保襝，有李芳明之勞工保險資料可參（見一審卷第264 頁）。而仁貴建設公司則在李芳明以仁翔建設公司為投保單位而加入勞工保險前之72年9 月29日即經核准設立，已如前述，當時李張秀蓮即為股東（見一審卷第74至75頁）；此時李芳明既尚未在仁翔集團任職，自無因到仁翔集團任職，並為辦理勞工保險而繳交之李張秀蓮國民身分證之可能，則被告甲○○如何能利用此種機會，於72年間持該李張秀蓮之國民身分證，而將其虛列為仁貴建設公司股東?⒉仁貴建設公司於72年9 月間辦理設立登記時，所附之李張秀
蓮國民身分證係65年1 月1 日核發，此有該國民身分證影本可參（見一審卷第88頁）。惟其後仁貴建設公司於78年8 月間辦理變更登記時，所附之李張秀蓮國民身分證，則係75年
3 月1 日核發，此有該國民身分證影本可參（見外放之公司登記資料）。如果被告甲○○係持李芳明因到仁翔集團任職，並為辦理勞工保險而繳交之李張秀蓮國民身分證，而將其虛列為仁貴建設公司股東，理應以相同之國民身分證加以影印而重覆使用，何以竟有不同時間核發之國民身分證？⒊至於仁英投資公司、仁偉投資公司、益榮水電公司及南翔建
設公司雖係設立於李芳明至仁翔集團任職之後，惟本院參酌李張秀蓮於82年1 月14日死亡後，其繼承人之一即李芳明於82年10月14日申報李張秀蓮遺產稅時，業已在遺產稅申報書中之股票（份）獨資合夥出資欄，列明李張秀蓮名下財產中有仁英投資公司、仁貴建設公司、仁偉投資公司、益榮水電公司、南翔建設公司等公司之股份，有該遺產稅申報書、及財政部高雄市國稅局遺產稅核定通知書在卷可證（見一審卷第164 至168 頁、第22至23頁）。如李張秀蓮係遭冒名為仁英投資公司等上開公司之人頭股東，李芳明何以知悉其情，並逐一列明股份據以申報遺產稅? 再者。李芳明係被告甲○○之妻舅，李張秀蓮則係李芳明之配偶，且其後李芳明又至甲○○所經營之仁翔集團關係企業任職，此為被告甲○○及告訴人丙○○所陳明（見一審卷第272 頁），並有李芳明之員工薪資明細表、員工年度考勤表、假日值勤表（見一審卷第256 至259 頁），顯見被告甲○○與李芳明間，不但具有親戚關係，且有密切往來。否者，何以得以在仁翔集團關係企業擔任助理副總職務；又依前開員工薪資明細表（見一審卷第256 頁），李芳明於87年11月間，仍在仁翔集團旗下之勝群投資公司任職；如果，李張秀蓮之國民身分證確有遭被告甲○○冒用之事，則其至遲於82年10月間申報李張秀蓮之遺產稅時，即已知悉其事，惟何以遲未提出告發或檢舉，甚至仍在勝群投資公司任職？⒋綜上所述，足徵李張秀蓮擔任上開公司之股東，應係已得其同意，可以認定。
㈣告訴人己○○、戊○○雖指訴：己○○因任職於仁翔集團，
為加入勞工保險，而交付己○○、戊○○之國民身分證件，被告甲○○即係利用此機會，冒用己○○、戊○○之國民身分證影本，將己○○、戊○○擅列為仁英投資公司之發起人股東等語。惟：
⒈己○○係仁翔企業集團副總經理，此為己○○承認（見一審
卷第271 頁），並經本院勘驗原審庭訊錄音帶屬實，有勘驗筆錄可參（見本院卷㈢第218 至219 頁）。顯然己○○為仁翔集團之重要核心幹部，若謂其對自82年3 月2 日起擔仁英公司任董事長一事，毫不知悉，實有違常情。
⒉己○○原為公務人員，並於77年12月12日退休，有其退休證
影本可參（見本院卷㈡第225 頁），其於退休後始至仁翔集團關係企業任職，並與其妻戊○○加入勞工保險，而交付國民身分證影本，為己○○所自承。然己○○係於80年6 月3日始以仁傑建設股份有限公司為投保單位加入勞工保險，有勞工保險局92年6 月18日保承資字第09210213690 號函所附被保險人己○○勞工保險投保資料可參（見一審卷第261 至
264 頁），然仁英投資公司卻早於79年4 月23日已召集發行人會議，而於同年5 月5 日經核准設立，業如前述，是告訴人己○○、戊○○前揭指訴，亦與事實不符，而難採信。
⒊綜上所述，足徵己○○、戊○○擔任上開公司之股東，應係已得其等同意，可以認定。
㈤告訴人丙○○及己○○、戊○○等人雖主張李張秀蓮、己○
○、戊○○並無資力投資上述公司，及未接獲公司召開股東會或選舉董監事之通知；惟因公司之實際投資者，為使其公司之設立符合公司法之規定，常有借用親友名義擔任股東，而被借用名義擔任股東之人因未實際出資，故亦未參與公司之經營或決策，此為社會常見現現象，從而李張秀蓮、己○○、戊○○等是否確有資力投資上開公司，及上開是否召開股東會或董監事議，對於其等確有同意擔任股東之事實，不生影響。另外，證人吳乙玄、辛○○及乙○○固證稱：有遭冒名列為仁英投資公司之人頭股東等語、證人吳幸融則證稱：曾應被告甲○○要求同意擔任仁英投資公司股東，且仁英投資公司未召開股東會等語（見一審卷第441 頁、447 頁；本院卷㈢第67至68頁），然此均與己○○、戊○○及李張秀蓮是否同意擔任上開公司之股東無涉，而無從為不利於被告甲○○、庚○○之認定。
㈥綜上，本件自難單以告訴人己○○、戊○○、李雨倉前揭有
瑕疵之指訴，遽認被告庚○○、被告甲○○此部分有何行使使公務員登載不實文書或行使偽造私文書罪行。至於證人丁○○及辛○○雖於本院審理中到庭證稱：進入仁翔集團任職要繳交自己及扶養親屬之國民身分證影本等語，本院依上述證據認不足為被告不利之認定。
五、關於虛列李張秀蓮之債權部分：㈠仁貴建設公司於83年10月27日以說明書方式，說明該公司積
欠李張秀蓮132,826,790 元債務，並持交財政部高雄市國稅局，該局乃據以查核李張秀蓮之遺產稅申報書，發現漏未填載該筆債權，而據以核定李張秀蓮之繼承人應補繳遺產稅及罰鍰，李張秀蓮之繼承人不服，提起訴願、再訴願，現於行政訴訟中之事實（按業於94年4 月26日將原訴願及處分關於此部分撤銷），為被告甲○○所是認，且有財政部高雄市國稅局91年9 月13日財高國稅審二字第0910050082號函所附之仁貴建設公司說明書、李張秀蓮之遺產稅申報書（見一審卷第161 至168 頁）、行政院台86訴字第80892 號決定書（見一審卷第243 至248 頁），並經原審調閱高雄高等行政法院91年度訴字801 號全卷核閱屬實。
㈡按刑法第210 條之偽造文書罪，以無製作權人冒用他人名義
而製作該文書為必要，如果行為人對於此種文書本有製作之權，縱令其不應製作而製作或內容不實，亦無偽造私文書可言；查仁貴建設公司之前開說明書，係以其公司名義製作，並未冒用他人名義，且所載內容亦係與該公司之財務情形有關，其內容縱有不實，亦無構成刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪可言。
㈢又前開說明書，依後述證人楊素卿之證詞，係依國稅局人員
要求而提出，故係履行公法上之納稅義務，尚與業務行為有別（最高法院95年台上字第1477號判決參照）；再者，因刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須以「明知」為不實之事項，而使公務員登載於其職務上所掌之公文書為必要，此觀該條規定自明。經查本件說明書係證人即在仁翔集團關係企業益榮水電公司任職之會計楊素卿所製作，業經其在本院審理中證述明確，並就其製作過程供稱：我於82、3 年間在仁翔企業集團任職；擔任益榮水電公司會計，並處理仁貴建設公司的業務，因為當時仁貴建設公司已經沒有營運，如果有偶發的事情，我們幫忙會處理。本件報給國稅局的說明書是我製作的。當時因為國稅局打電話要求我們提供82年1 月14日仁貴公司股東餘額往來明細才製作的。
當時我有請示我們會計的主管吳春蓮，因為當時仁貴建設公司已經沒有營運，會計師財物簽證報告上面已經有股東往來的名字、金額，所以主管指示照著財務報告書上的名字、金額，提供給國稅局。後來我有依照會計師的財務報告製作說明書。做好以後，我直接給主管吳春蓮看。我接到國稅局電話說要作說明書的時候，沒有跟甲○○報告，我直接對吳春蓮負責。做好說明書後，也沒有交給甲○○過目或審核，直接拿給吳春蓮。後來，李張秀蓮的家屬收到國稅局的資料，李芳明說資料錯誤，要跟國稅局作說明，金額不是李張秀蓮，所以我陪同主管郭秋月去台北找會計師，發現資料應該不是李張秀蓮，結果會計師也去世了，所以報告沒有辦法改等語（見本院卷㈢第226 至230 頁）。而李張秀蓮之夫李芳明於上開再訴願理由中亦強調李張秀蓮與仁貴建設公司間確曾有墊款情形，有上開行政院台86訴字第80892 號決定書在卷可證（見一審卷第243 至248 頁），足見李張秀蓮與仁貴建設公司確實有資金往來情事，則證人楊素卿所稱依據會計師財務簽證報告而製作說明書，應非虛構之詞。是本件說明書既係由會計楊素卿依據會計師財務簽證報告製作，並非被告甲○○自行製作，又無證據證明楊素卿在製作完成送交國稅局之前，曾送交被告甲○○過目或被告甲○○有所指示，自難逕行認定被告甲○○明知該說明書係屬不實。再者，仁貴建設公司確於85年1 月11日以仁貴總字第001 號函更正前開股東往來說明書所記載之往來股東應更正為吳何榮等人，有前開決定書可參（見一審卷第245 頁），足認被告甲○○於事後發現前開說明書與事實不符後，已發函更正。則被告甲○○就此部分所辯並非「明知」，應可採信。且稅捐稽徵機關，對於該說明書之內容是否實在，仍有實質調查權。從而自無從認定被告甲○○此部分所為，應成立刑法第214 條行使使公務員登載不實文書罪名。
㈢告訴人等雖於原審提出仁翔集團之內部內文件（見一審卷第
471 至474 頁），以證明被告甲○○知悉虛報李張秀蓮債權之事；惟觀所載內容，均係討論如何就李張秀蓮之前開債權提起訴願及再訴願之事，顯係在因前開事項遭稅捐機關裁罰之後，尚難據此認被告甲○○於製作該說明書時，即明知其不實。
六、關於不實之扣繳憑單分：㈠仁英投資公司於88年間，以分派股利予股東李張秀蓮及己○
○、戊○○（各分派得14,240,000元）為由，向稅捐機關申報87年度營利事業所得稅等情，為被告庚○○、甲○○所不爭，核與告訴人指訴情節大致相符，並有李張秀蓮、己○○、戊○○之87年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見偵8166號卷第8 至9 頁、27頁）、仁英投資公司87年度營利事業所得稅結算申報書（見一審卷第13至21頁）在卷可證，並經原審調閱高雄高等行政法院90年度1740號、92年度訴字第502 號己○○、戊○○與財政部高雄市國稅局間綜合所得稅等二案之卷宗核閱無訛。
㈡按稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐係結果犯，不罰未遂，需以
發生逃漏稅捐之結果為成立要件，有最高法院70年台上字第3854號判決可參。仁英投資公司固於88年間，以87年度各分派股利14,240,000元予股東李張秀蓮、己○○、戊○○等人，並發扣繳憑單，據以向稅捐機關申報該公司87年度營利事業所得稅之事實，固如前述，惟「仁英投資股份有限公司87年度分配股利記載如有不實，依本局審查一科覆查對該年度營利事業所得稅之核定，應無影響。」有財政部高雄市國稅局91年9 月13日財高國稅審二字第0910050082號函在卷可證（見一審卷第161 頁），是被告庚○○、甲○○辯稱納稅義務人即仁英投資公司就此既無發生逃漏稅捐之結果，而與稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪之構成要件不符等語，自屬可採。從而，被告甲○○及庚○○此部分所為，均無從成立稅捐稽徵法第41條之罪。
㈢又被告庚○○雖係仁英投資公司之名義負責人，惟其已一再
陳明係名義負責人，本院參酌前開壹之二㈠有關被告甲○○係仁英投資公司實際負責人之論述，認其所辯可以採信，本件復查其他積極證據可以證明被告庚○○就不實之扣繳憑單部分與被告甲○○間有犯意聯絡或行為分擔，則其此部分犯罪自屬不能證明。
七、綜上所述，被告庚○○、甲○○所辯上情，可以採信，公訴人所提出之證據不足認被告庚○○、甲○○確有前開犯行，本院亦查無其他積極證據足以證明上開犯行，其等此部分犯罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告甲○○及庚○○2 人此部分犯罪，而為被告庚○○無罪之諭知；另就被告甲○○製作不實扣繳憑單部分，為無罪之諭知，雖有不當，但就其餘部分認犯罪不能證明，於法並無不合。檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應就被告庚○○部分予以駁回。又關於被告甲○○部分，因其前開犯罪不能證明部分，與前開經起訴而為論罪部分，公訴人認係有方法與結之牽連關係，故不另為無罪諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第215 條、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
書記官 馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
500 元以下罰金。