臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第八九二號
上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○共 同選任辯護人 錢師風律師右上訴人等因貪污治罪條例案件，不服台灣高雄地方法院八十九年度訴字第二三九九號中華民國九十三年七月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二九三三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○依據法令從事甲務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年肆月，褫奪甲權叁年。
丙○○共同連續行使甲務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾，處有期徒刑貳年。
事 實
一、乙○○自民國八十一年二月起至八十三年三月止，擔任高雄縣六龜鄉甲所建設課課員，負責受理及審核民眾申請使用六龜鄉轄內河川甲地種植之相關事宜，為依據法令從事甲務之人員。丙○○則係土木包工業者，因承包六龜鄉甲所發包之工程而與乙○○認識。八十一年十二月間，乙○○得知丙○○有意以人頭申請使用六龜鄉轄內河川甲地以規避每戶面積不得超過五甲頃之規定，再伺機轉讓他人以牟取不法利益，○○○鄉○○段一七九、一八二、一八三、一八四、一八五地號之河川甲地原使用人，因違法將土地轉讓與砂石業者採集砂石，將遭六龜鄉甲所撤銷使用許可，乙○○明知當時台灣省河川管理規則規定：㈠申請使用河川甲地種植植物者，應以戶為單位，每戶面積不得超過五甲頃、㈡住所與申請地點非在同一或毗鄰（鎮、市、區）者，不得申請使用河川甲地種植植物、㈢申請時應檢附申請書、土地位置及其周圍五十甲尺之地形實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例尺相同、，必要時並得會同有關機關為之。會勘時申請人應到場或出具委託書委託他人代理領勘，未領勘或不符合規定時，駁回其申請案。及依據高雄縣政府辦理該項業務，為防止鄰地糾紛，申請人必須檢附四鄰證明，以表示申請之耕地無第三人耕作，鄉甲所承辦人並須定期通知申請人到現場勘查，勘查後依勘查結果填寫「高雄縣清理河川甲地使用案件調查處理表」，由申請人在上述調查處理表上之「現使用人意見併簽章：上列所載河川甲地座落面積確係本人所現耕，為確保使用權益，謹請賜准，于此蓋章承諾申請使用，免另行填具統一申請書。申請人：（空白）」欄下簽章；四鄰證明人，必須在上開調查處理表之「四鄰證明：上列所載河川甲地計（空白）筆，確由左列申請人現耕，且無糾紛無訛，證明人：（空白）」欄下簽章。承辦人則須在「實地調查人員簽請處理意見：⒈（空白）使用上列（空白）筆河川甲地屬實。⒉對河防安全無影響」欄下表示意見，實質審核申請人是否符合台灣省河川管理規則申請之要件。
二、詎乙○○對上開主管之事務，明知以人頭方式申請河川甲地，已違背台灣省河川管理規則之規定，竟基於直接圖利丙○○之犯意，與丙○○基於行使甲務員明知為不實事項而登載於職務上所掌甲文書之概括犯意聯絡，由丙○○於八十一年十二月間，徵得曾帶娣、陳添郎、羅錦壽、邱富金及劉海鵬之繼父張清源同意，於八十二年四月間，復經謝雲盛同意，共計借用當時籍設高雄縣美濃鄉及六龜鄉之曾帶娣、陳添郎、羅錦壽、邱富金、劉海鵬及謝雲盛等六人之名義，分別向六龜鄉甲所申請使○○○鄉○○段一七九、一八二、一八四、一八五、一八三、一八七地號等六筆河川甲地（以下簡稱本件六筆河川甲地）。乙○○並經丙○○授權及委託，分別以曾帶娣等六人名義製作：⑴「河川甲地種植使用申請書」、⑵「河川甲地四鄰證明書」、⑶「切結書」、⑷「申請使用河川甲地種植作物切結書」、⑸「河川甲地使用費保證書」，並由乙○○擅自影印鄉甲所內之各該申請地號之⑹河川圖取代土地位置及其周圍五十甲尺之地形實測圖，併同曾帶娣等六人之⑺甲地種植使用申請書」上簽註「擬通知勘查」，並檢附上開申請時應附之證明文件等資料，簽報不知情之上級主管批示許可後，乙○○另定期前往上開六筆河川甲地勘查，並均由丙○○陪同，乙○○於勘查後，先後在其職務上所掌之⑻「高雄縣清理河川甲地使用案件實地調查處理表」上之「現使用人意見並蓋章欄」（以下以編號簡稱），分別蓋用曾帶娣等六人之印章，表示上開六人係實際申請使用人；並以其相互間為四鄰證明人，分別蓋用曾帶娣等六人之印章於「四鄰證明之證明人」，相互證明上開六人確實在申請之河川甲地上耕作，並在「實地調查人員簽請處理意見」蓋用職章，表示其先後前往勘查屬實，連續將此不實之事項分別登載於職務上所掌之甲文書上。
三、乙○○於會勘完成後，分別檢附前開⑴至⑻之文書持之層報不知情之六龜鄉甲所建設課課長、秘書及鄉長而全部獲准申請，而使丙○○得於八十二年一月十八日以曾帶娣、陳添郎、羅錦壽、邱富金、劉海鵬等五人之名義，於八十二年四月十四日以謝雲盛之名義，分別取○○○鄉○○段一七九（面積四點八六七○甲頃）、一八二（面積四點二三六○甲頃）、一八四（面積四點八六七○甲頃）、一八五（面積四點八六七○甲頃）、一八三（面積四點八六七○甲頃）、一八七（面積四點二八七二甲頃）地號等六筆河川甲地之「河川甲地種植使用許可書」，面積總計為二十七點九九一二甲頃。乙○○除均以副本函知高雄縣政府，由高雄縣政府登冊以製單收取使用費外，並以上述名義申請人為受文者，與丙○○共謀將高雄縣六龜鄉河川甲地種植使用許可存據寄送給上述名義申請人收受，而先後行使之，足以生損害於六龜鄉甲所對於河川管理之正確性，並使丙○○以人頭方式，不法取得前開六筆河川甲地之使用權，而得其後以每甲項新台幣（下同）三十萬元至四十萬元之價格轉讓他人之不法利益。丙○○以曾帶娣等六人名義，取得前揭河川甲地之使用許可後，旋於八十二年間與籍設台南市之曾三星（已歿）談妥轉讓之事，私下將前揭河川甲地之使用權轉讓與曾三星及籍設台南縣玉井鄉之黃錦水二人供為經營砂石場之用，由丙○○先委託乙○○將前開六筆河川甲地使用權辦理拋棄，再由曾三星、黃錦水提出申請，因而讓丙○○獲取至少八百三十六萬三千零二十四元之不法利益（即轉讓所得之八百三十九萬七千三百六十元扣除所已繳納之使用費合計三萬四千三百三十六元）。
四、乙○○為圖利丙○○獲取上開不法利益，明知曾三星及黃錦水二人因其住所與高雄縣六龜鄉並無毗鄰，依台灣省河川管理規則無法申請河川甲地使用，曾三星及黃錦水乃經籍設高雄縣甲仙鄉及杉林鄉之施良預、廖玉菁、王進發、黃于珍、潘林玉秀及郭洪秀里等六人同意，借用其名義，於八十二年八、九月間，分別向六龜鄉甲所申請使用前揭曾帶娣等六人為名義上使用人之河川甲地，並交付劉清金及王潘金菊印章給乙○○，充為部分河川甲地之四鄰證明人，而與乙○○共同基於行使甲務員明知為不實事項而登載於職務上所掌甲文書之概括犯意聯絡，由乙○○循前開同一方法，分別以施良預等六人名義製作前揭⑴至⑸之文書並檢附⑹⑺之資料，依規定簽報不知情之上級主管批示許可後，乙○○於定期前往上開六筆河川甲地會勘時均由曾三星陪同，乙○○並於勘查後，先後在其職務上所掌之⑻處理表上之「現使用人意見並蓋章」欄，分別蓋用施良預等六人印章，表示此六人係實際申請使用人，並在前開處理表之「四鄰證明」欄內，於申請人施良預部分以黃于珍、王進發、劉清金及王潘金菊為證明人；申請人廖玉菁部分以黃于珍、王進發、劉清金及王潘金菊為證明人；申請人王進發部分以黃于珍、廖玉菁、施良預及劉清金為證明人；申請人黃于珍部分以廖玉菁、王進發、劉清金及王潘金菊為證明人；申請人潘林玉秀部分以廖玉菁、黃于珍、施良預、郭洪秀里為證明人；申請人郭洪秀里部分以施良預、黃于珍、劉清金及王潘金菊為證明人。
分別證明施良預等六人確實在申請之河川甲地上耕作，乙○○並分別在施良預、廖玉菁、王進發、黃于珍及郭洪秀里等五人「實地調查人員簽請處理意見」欄蓋用職章（潘林玉秀部分漏未蓋職章），表示勘查屬實，而連續登載此不實事項於職務上所掌之甲文書上，並於會勘完成後，分別檢附前開⑴至⑻之文書持之層報不知情之六龜鄉甲所建設課課長、秘書及鄉長而全部獲准申請，足以生損害於六龜鄉甲所對於河川管理之正確性。
五、右○○○鄉○○段○○○○號，黃錦水、曾三星雖借用潘林玉秀名義向六龜鄉甲所申請使用，因六龜鄉甲所秘書黃雙生於000年0月0日代「代理鄉長」徐天明決行時，發現與潘林玉秀雙生因而在乙○○所呈報潘林玉秀所有申請資料之「河川甲地種植使用申請書」上批示「一、如擬。二、同戶潘建雄已准放租五甲頃是否超過面積」等文字，雖促請乙○○再查明是否合於規定，惟在未另行回報或簽呈之情形，已因「如擬」之批准而確定。詎乙○○未回報或另行簽呈潘林玉秀依規定已不得申請使用河川甲地之事實，為圖一時便利，於黃錦水及曾三星另商得吳秋藤同意，交付吳秋藤印章等資料供乙○○再行申請時，明知其對於業已簽報逐級審核完畢後具甲文書性質之前開⑴至⑸之文書及甲文書⑻、前揭甲函及許可存據均無改作之權，竟基於變造甲文書之犯意，以立可白將上開甲文書之「潘林玉秀」（含個人資料），擅自塗改為「吳秋藤」（含個人資料），而接續變造甲文書。其後再於八十二年十月十二日以建字第七八三○函通知潘林玉秀准予使用前揭河川甲地，製發八十二年十月十二日六鄉建字第七八三○號「高雄縣六龜鄉河川甲地種植使用許可存據」，且以副本函知高雄縣政府准○○○鄉○○段○○○○號河川甲地使用者，為正本受文者「吳秋藤」而行使之，由高雄縣政府登冊憑以製單收取使用費，足以生損害於六龜鄉甲所對於河川管理、甲文管理之正確性，而使曾三星、黃錦水以人頭方式取得前開六筆河川甲地之使用權，以完成丙○○轉讓上開河川甲地獲取不法利益。
六、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件之爭點及證據能力之說明：
（一）檢辯雙方對於被告二人均明知曾帶娣、陳添郎、羅錦壽、邱富金、謝雲盛、劉海鵬、施良預、廖玉菁、黃于珍、王進發、郭洪秀里、潘林玉秀等人僅係名義申請人，實際申請人係被告丙○○及案外人曾三星、黃錦水等人，且上述申請案或拋棄均由被告乙○○代筆並影印河川圖代之等情，均不爭執（見本院卷第五三頁）。本件事實及法律爭點在於被告乙○○是否純依鄉甲所慣例而為，代筆或影印河川圖代替實測圖，是否合法？本件被告丙○○有無圖利，或圖利若干？是否將申請人潘林玉秀以立可白塗改為吳秋藤再重新送呈課長、鄉長核判？凡此均涉及是否成立登載不實、圖利或變造甲文書之問題。
（二）證人柯順元、曾帶娣、謝雲盛、劉海鵬、邱富金、羅錦壽、廖鴻忠、王進發、郭洪秀里、施良預、潘林玉秀、黃錦水及黃于珍等人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得為證據。又共同被告乙○○在本院已以證人地位作證，其於調查時所述知悉丙○○將人頭取得之使用許可權，以每甲頃三十萬元至四十萬元代價轉讓予黃錦水及曾三星之陳述，與審判中所證不符（見本院卷第一四五頁），佐以被告乙○○未曾抗辯其於調查時所述有受任何外力影響，且對先前所述多認實在（見同卷第一四四至一四五頁），顯具有較可信之特別情況，且為證明犯行存否所必要，依同法第一百五十九條之二規定亦得為證據。至於證人邱富金、廖鴻忠、王進發、郭洪秀里、施良預、潘林玉秀、黃錦水、黃森坤、廖高明於調查時之陳述，原與其後偵審中所述並無不符，原不合同法第一百五十九條之二規定，但被告及辯護人知係傳聞證據而未聲明異議，本院酌以其先前陳述較為詳盡且記憶深刻，均認為適合作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據：
（一）被告明知違背法令而登載不實部分：被告乙○○所違背之法令
㈠依經濟部五十四年十二月二十二日訂定之台灣省河川管理規則第四十四條規
定：申請使用河川甲地種植植物者，應以戶為單位，每戶面積不得超過五甲頃。前項申請應檢附左列書件：一、申請書，並應載明左列事項：㈠姓名、地位置及其周圍五十甲尺之地形實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例相同。
三、列人員不得申請使用河川甲地種植植物：住所與申請種植地點非在同一或毗鄰鄉者。同規則第五十條規定：管理機關收受使用申請書件後，認為不完備或不明晰者，應於十日內逐項列出一次通知限期補正，逾期不補正或補正不完備者，不予受理（第一項）。書件經審查完備者，應即定期勘查，必要時並得會同有關機關為之。會勘時申請人應到場或出具委託書委託他人代理領勘，未領勘或不符合規定時，駁回其申請案（第二項）。管理機關認為符合規定時，發給許可使用書（第三項）。
㈡而台灣省河川管理則分別為經濟部於五十四年十二月二十二日訂定，自發布
日施行；於八十八年六月三十日訂定，自八十八年七月一日起施行。第一次訂定之臺灣省河川管理規則於八十八年十一月九日廢止，第二次訂定之臺灣省河川管理規則於九十一年八月七日廢止，惟經濟部於九十一年五月二十九日另行甲布河川管理辦法，並自發布日施行，於九十二年十二月三日修正河川管理辦法。前開規則、辦法，對於申請使用河川甲地種植植物之要件、限制及程序均大致相同，僅管理規則規定申請時應檢附「土地位置及其周圍五十甲尺之地形實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例尺相同、費繳納保證書」「土地位置實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例相同，申請養殖者並應加測繪其周圍一百甲尺範圍內地形。管理機關收件日前三個月內之查後認為符合規定者，應於申請人繳清使用費和保證金後發給使用許可書。
但本法第七十八條之一第四款之使用得於繳交保證金或連帶保證人之保證書後，先行發給使用許可書，並於次年三月繳清該年使用費」，並增列寄居者，不得申請使用河川甲地種植植物及圍築魚塭、插、吊蚵。
㈢另依高雄縣政府六龜鄉甲所辦理申請使用河川甲地種植植物之內部作業規定
，申請人尚須檢附四鄰證明，以杜鄰地糾紛，已據證人即六龜鄉建設課課長柯順元於偵審中證述屬實。依被告乙○○辦理丙○○、黃錦水及曾三星以人頭方式申請河川甲地使用時之右揭台灣省河川管理規則之規定，申請使用河川甲地種植植物：⒈申請人之住所與申請種植地點非在同一或毗鄰鄉（鎮、市、區）者不得申請。⒉申請使用河川甲地種植植物，以戶為單位，每戶面積不得超過五甲頃。⒊申請使用河川甲地種植植物書件經審查完備者，管理機關應即定期勘查，必要時並得會同有關機關為之，會勘時申請人應到場或出具委託書委託他人代理領勘，未領勘或不符合規定時，駁回其申請案。應予區別者，圖利罪所謂違背「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。不及於機關內部所定非直接對外發生法規效力之行政規則。準此，關於四鄰證明雖屬登載不實事項於甲文書，但尚非圖利罪所違背之法令（僅指台灣省河川管理規則）。
被告均明知人頭名義申請部分
㈠本件六筆河川甲地申請人曾帶娣、陳添郎、羅錦壽、邱富金、劉海鵬及謝雲
盛等人，其中曾帶娣、陳添郎及謝雲盛為被告丙○○覓得之人頭申請人，實際申請人為丙○○，已據證人曾帶娣及謝雲盛於偵查中；陳添郎於原審時證述綦詳，並經被告丙○○供承無訛。又證人劉海鵬於原審時證稱將印章授權繼父得使用伊之後述）。另證人邱富金、羅錦壽於偵查中雖證稱委託丙○○代為申請，有種植花生或發現不能耕作而放棄云云。但依二人所述，其知悉可申請河川甲地之訊息係來自丙○○，既有意申請使用，衡情理應對於欲申請使用之河川甲地現況加以評估，惟邱富金、羅錦壽對於申請之細節完全不知情，事前不知申請何地號使用，亦未接獲六龜鄉甲所通知前往勘查，羅錦壽申請後完全未○○○鄉○○段○○○號河川甲地種植，且未曾繳納任何使用費，其證稱有申請前揭河川甲地供己種植使用，顯難採信。況邱富金等五人申請拋棄使用權之時間均為八十二年八月間或九月初，有邱富金、羅錦壽、曾帶娣、陳添郎及謝雲盛河川甲地拋棄使用申請書在卷可稽，足認邱富金等五人及劉海鵬均為被告丙○○所借用之名義申請人無誤。
㈡其後本件六筆河川甲地申請人施良預、廖玉菁、黃于珍、王進發、郭洪秀里
、潘林玉秀等六人，均為案外人曾三星、黃錦水之名義申請人，實際申請人為曾三星、黃錦水，已具證人廖鴻忠（即廖玉菁之父）、王進發、及郭洪秀里於警詢及偵查中；施良預及潘林玉秀於警詢中證述綦詳，並經證人黃錦水於警詢、偵審時證述明確。雖證人黃于珍於偵查中證稱有申○○○鄉○○段河川甲地使用，鄉甲所有打電話通知去看地，伊與父親黃錦水均一同前往云云。但被告乙○○供稱其審核前開六筆土地申請案時，陪同前往勘查者皆為曾三星，而乙○○勘查後分別製作之施良預、廖玉菁、黃于珍、王進發及郭洪秀里「高雄縣清理河川甲地使用案件實地調查處理表」，其上均有「代曾三星」之註記，有各該調查處理表在卷可憑，是黃于珍前開所述不足採信。
此外，證人丙○○在本院證稱「乙○○告訴我一個人可以申請五甲頃，他說有多少甲地可以申請，也可以請人幫忙，我就找一些自己人同意借用人頭，申請文件均是乙○○幫我處理，他知道這些是我找的人頭」等語（見本院卷第一三八頁），足認施良預等六人均為案外人曾三星、黃錦水所借用之名義申請人，亦甚為明確。
被告乙○○登載不實部分
㈠被告乙○○雖以六龜鄉甲所審核河川甲地種植使用之申請案，以人頭方式提
出申請者，其雖知為違法，但鄉甲所基於便民及增加稅收之立場，均會准許，並提出案外人葉丁周等人同意陳勇以伊等名義向高雄縣政府申請承租新威段河川甲地使用之同意書二紙及六龜鄉甲所八十四年三月一日函請高雄縣政府就楊俊英及陳勇間因河川甲地使用權屬發生糾紛一案是否應予甲告註銷函文一份為證。然查，台灣省河川管理規則對於申請使用河川甲地種植植物之要件、限制、申請程序業已規定明確，已如前述，被告乙○○為主管受理及審核民眾申請使用六龜鄉轄內河川甲地種植植物事務之人，其明知丙○○、曾三星及黃錦水均以人頭申請前揭河川甲地供己使用，以規避每戶面積不得超過五甲頃之規定，曾三星及黃錦水並規避住所與申請種植地點非在同一或毗鄰鄉者（按黃錦水為台南縣玉井鄉人，曾三星為台南市人，均有資料在卷可查），不得申請使用河川甲地種植植物之規定，丙○○、曾三星及黃錦水上開申請方式已違背法令，明知曾帶娣等人並非前河川甲地種植之實際申請人，猶加以配合，而於先後依法前往現場勘查後，分別在其職務上所掌之各該「高雄縣清理河川甲地使用案件實地調查處理表」上「實地調查人員簽請處理意見：⒈（空白）使用上列（空白）筆河川甲地屬實。⒉對河防安全無影響」欄蓋用申請人之印章，並蓋用「課員乙○○」之職章（部分漏未蓋職章，惟亦無經查不實或影響河防安全之表示），表示申請人曾帶娣等十二人分別使用該調查處理表上所示河川甲地屬實，且對河防安全無影響，而將此不實之事項登載於職務上所掌之甲文書，足生損害於六龜鄉甲所對於河川甲地使用管理之正確性。
㈡被告乙○○承辦右開申請案，明知上情而未依法駁回，仍個別檢具前開曾帶
娣等十二人申請前○○○鄉○○段河川甲地種植使用之申請書、相關證明文件連同其職務上製作之「高雄縣清理河川甲地使用案件實地調查處理表」逐級層報不知情之六龜鄉甲所建設課課長、秘書及鄉長而先後獲准上開申請，其中潘林玉秀申請案經許可後，因同戶潘建雄已准放租五甲頃，為符合每戶面積不得超過五甲頃之規定，乙○○並將申請人變造為「吳秋藤」（詳後所述），對於主管之事務，直接圖利於丙○○，使丙○○取得前○○○鄉○○段河川甲地種植使用權，得以轉讓他人獲取現金利益。至於被告乙○○所辯雖知為違法，但鄉甲所基於便民及增加稅收之立場，均會准許云云，並無任何證據可以佐明。又辯以其他案件多由被告代筆，或實務上可以河川圖代替實測圖云云。惟人頭與代理申請並非相同，更與是否由被告代筆無涉。倘人頭名義人亦得准許，則上開河川管理規則又何必規定每戶面積不得超過五甲頃？況六龜鄉河川甲地並非乏人問津，鄉甲所不致為增加稅收而不顧法令。
再者，被告所舉葉丁周與陳勇雖因同意申請而發生糾紛，亦無從證明承辦甲務員當時准許時係明知葉丁周為人頭，仍准許之。再退步言之，縱有明知，亦不因此積非成是而得謂被告所為是合法。至於代筆等情，純係協助不識文字之申請人，仍屬依法行政之便民行為，尚不能以其他申請文件有由被告代筆，即謂人頭戶申請亦屬正當。至於實測圖乃為避免四鄰糾紛而要求申請人為之，因河川甲地或地形會隨時間河流沖刷而變化，絕無以便民即得以河川圖替代之理。證人柯順元在本院亦稱「照規定要實測圖，因河川地因水流關係會改變，有實測圖才不會發生糾紛，所以申請時一定要重測，要提出實測圖向我們主管單位申請」等語。即使證人黃雙生所稱河川圖有標示即可，仍須實地勘測過始可（見本院卷第一○二頁），尚不能單以河川圖代替實測圖，乃至明之理。被告乙○○為依據法令從事甲務之人員，本應依法行政，所辯上情實無可採。
被告丙○○共同登載不實部分
㈠被告丙○○辯稱雖陪同乙○○勘查所申請河川甲地，但不知乙○○職務上須
製作「高雄縣清理河川甲地使用案件實地調查處理表」云云。然查：本件關於曾帶娣、陳添郎、邱富金、羅錦壽、劉海鵬及謝雲盛申請之前○○○鄉○○段河川甲地之申請書等文件，雖未扣案，且經原審向六龜鄉甲所調取無著，有該所九十三年二月四日六鄉建字第○九三○○○○一○七八號函及檢具之資料可按。然依被告乙○○所稱為曾帶娣等該六人申請前○○○鄉○○段河川甲地之流程為：以人頭戶名義填具申請書、四鄰證明書、保證書及切結書，申請人必須前往現場勘查等情，參以台灣省河川管理規則前揭規定及證人柯順元於偵審中具結證稱：承租河川甲地之資料為申請書、實測圖、繳納使用費保證書、切結書、實地調查表、四鄰證明書，最後二項是沿用縣府規定，實際調查表申請人要自己填住址，勘查後由承辦人自己填，記載表上使用狀況欄以下之資料，要通知申請人及四鄰證明人，如有人未來，就不可以處理，申請人及四鄰之人要於申請表上蓋章。承辦人實地勘查後，由承辦人簽名，無妨礙河川安全且非位於行水區，由建設課長、秘書蓋章就可核准，只有承辦人會去現場看。副本要給縣政府作開徵使用費之依據等語，並佐以被告乙○○為施良預、廖玉菁、王進發、黃于珍、郭洪秀里、潘林玉秀等人辦理申請上開河川甲地種植使用之程序及填具之文件，堪認被告乙○○除依照往例為曾帶娣等六人填寫前揭⑴至⑸之文件並檢附取代土地位置實測圖之⑹河川圖、⑺序，並製作前揭⑻實地調查處理表，以符其辦理之程序。
㈡被告乙○○雖於審判中改稱邱富金有陪同前往勘查，其餘曾帶娣等五人並未
前往現場勘查，丙○○亦未陪同到現場勘查云云。然曾帶娣、陳添郎、邱富金、羅錦壽、劉海鵬及謝雲盛等六人係被告丙○○申請本件河川甲地之人頭申請人，已如上述，而邱富金並未受六龜鄉甲所通知前往申請地現場勘查，亦據其於警詢及偵查中證稱在卷，且被告丙○○於六龜鄉甲所定期前往勘查時均陪同前往，業據被告乙○○於警詢中供述甚詳。而曾三星及黃錦水以施良預、廖玉菁、王進發、黃于珍、郭洪秀里、潘林玉秀等人名義申請前揭河川甲地種植使用時，被告乙○○均通知實際申請人曾三星到場勘查，亦據被告乙○○供明在卷，其勘查後分別製作之施良預、廖玉菁、黃于珍、王進發及郭洪秀里「高雄縣清理河川甲地使用案件實地調查處理表」，其上均有「代曾三星」之註記，並有各該實地調查處理表在卷可憑。則丙○○及曾三星同以人頭申請本件六筆河川甲地使用，且申請程序相同，為符合台灣省河川管理規則申請程序及六龜鄉甲所辦理之慣例，乙○○當無異其處理方式之理。準此，被告乙○○所供稱丙○○陪同前往勘查一情較為可採，且由乙○○勘查後分別製作之施良預、廖玉菁、黃于珍、王進發及郭洪秀里「高雄縣清理河川甲地使用案件實地調查處理表」，其上均有「代曾三星」之註記，益徵被告丙○○明知乙○○於勘查後，必須於其職務上所掌之「高雄縣清理河川甲地使用案件實地調查處理表」簽具意見，而互為同謀。被告丙○○前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，洵無可採。
（二）被告乙○○圖利丙○○部分：案外人黃錦水及曾三星以施良預等六人名義申請之本件六筆河川甲地，係被告
丙○○之人頭申請人曾帶娣等六人所拋棄，並均由被告乙○○所辦理，堪認係經丙○○與曾三星相互間達成協議，由丙○○私下轉讓與曾三星使用，並透過乙○○負責處理。雖被告丙○○拋棄上開河川甲地予曾三星使用之確實對價為何，因曾三星業已死亡，而無法明確計算。但證人黃錦水於調查時證稱：「約於八十二年初，我的乾兒子曾三星因找我合夥經營砂石開採販售生意，對我稱已與高雄縣六龜鄉民代表丙○○談妥，將其向六龜鄉甲所承租之甲有河川地轉讓給我們，我對六龜鄉河川地略有了解，認為可行，即答允曾三星合夥共同向丙○○接洽河川甲地轉讓事宜，二人各佔合夥事業一半之股份，其後曾三星乃與丙○○洽談簽約條件等事宜，由丙○○將其向六龜鄉甲所承租○○○鄉○○段新地號第一七九、一八二、一八五、一八四、一八七等五筆河川甲地共二十三點一二一四甲頃，以每甲頃新台幣三十至四十萬之代價轉售給我們，因買賣合約係由曾三星與丙○○洽談，詳細金額我已記不清楚，如以每甲頃三十萬元計算，最少總價金有六百九十三萬七千二百六十元」等語（見調查卷㈡第十五頁背面）。另陳稱：「該新威段新地號一八三河川甲地當初係由我本人與曾三星併同新威段一七九、一八二、一八五、一八四、一八七等共計六筆河川甲地，向丙○○購買的，購買後由我本人向吳秋藤借用戶口謄本及印章，以人頭戶吳秋藤名義於八十二年十月間申請使用許可，該一八三地號河川甲地面積共計四點八六七甲頃，購買之價格為每甲頃新台幣三十萬元至四十萬元之間，如以最低價格每甲頃三十萬元核計，該一八三地號河川甲地共花費一百四十六萬零一百元」等語（同卷第二○頁）。
證人黃錦水於檢察官偵訊時證稱：在調查站說每甲頃三十至四十萬元購買是以
伊所出的錢換算等語（見偵卷第七○頁），其雖表示契約係由曾三星與丙○○洽談，詳細金額已記不清楚，但證人以其所佔合夥比例及出資金額推算出交易價格，自屬確實可信。佐以被告乙○○於調查時供稱：「我僅知丙○○以前該曾帶娣等六人名義取○○○鄉○○段地號一七九、一八二、一八五、一八四、一八七及一八三等六筆河川甲地之使用許可後，將之轉讓給黃錦水與曾三星二人，至於讓渡金多少我並不知道，要問他們才清楚，依當時交易行情，每甲頃轉讓權利金約為三十五至四十萬元」等語（見調查卷㈡第七頁背面），足認被告丙○○當時至少以每甲項三十萬元之價格轉讓予曾三星及黃錦水供為經營砂石場之用，由被告丙○○先委託被告乙○○將前開六筆河川甲地使用權辦理拋棄，再由曾三星、黃錦水提出申請，因而讓被告丙○○獲得轉讓代價八百三十九萬七千三百六十元。原審向台南縣玉井鄉農會調取黃錦水00000000000號支票帳戶明細及該帳號支票號碼0000000、0000000及0000000號支票正反面影本三紙，該等支票提示付款人分別為黃素恩、鍾宋瑞蓮及張吳蜜，有台南縣玉井鄉農會九十年七月十七日玉農信字第一三一號函及九十年十月二十三日玉農信字第二三二號函所附資料附卷可稽。依前開帳號之資金往來，雖無從證明丙○○直接收受黃錦水交付曾三星供為購買前揭河川甲地使用權之支票價金。但價金之收受不限於本人提領，甚或曾三星並非定以黃錦水所交付之支票直接付與被告丙○○，故上述提領資料尚不能為有利於被告之認定。
證人黃森坤證稱：與黃錦水洽談河川甲地轉讓事宜時，黃錦水表示當初是以每
甲頃新台幣四十萬元購買的（見調查卷㈠第四六頁），亦與證人黃錦水所述相符。雖證人廖高明係以每分地二萬二千元（相當於每甲頃二十二萬元）向黃錦水取得新威段地號一八三之使用權，惟證人廖高明亦表示係因該土地已被洪水沖毀且遍佈大石頭，以致成交價較低（同上卷第三五頁背面），且係黃錦水其後再轉讓之價格，不能因此認為該土地使用權市價僅為每甲頃二十二萬元至明。又證人黃森坤雖以十七萬元向黃錦水取得新威段地號一八七號之河川甲地使用權，惟黃森坤是該土地實際耕種人，故向黃錦水要求降低價格（同上卷第四六頁），黃錦水只得以較低之金額轉讓予黃森坤，況此亦係再轉讓之價格，亦不能因此認為該土地之使用權市價為每甲頃十七萬元。再者，證人黃森坤於調查時陳稱：「新威段河川甲地目前民間私下違反規定買賣之價格每甲頃約在五十萬元至八十萬元之間」（同上卷第四六頁背面）；證人廖高明於調查時則稱：「（問：新威段河川甲地如地勢平坦，且種植有果樹，其民間讓渡使用權之市價如何？）每分地約十萬元，即每甲頃約一百萬元」等語（同上卷第三六頁），惟二人接受調查局詢問時已是八十八年七、八月間，且地形條件不同，與八十二年間曾三星、黃錦水向丙○○購買時之價格已有所變化，自不能據以認為黃錦水所述不實。綜上所述，曾三星、黃錦水向丙○○購買本件六筆河川甲地之金額介於每甲頃三十萬至四十萬元之間，如以最低每甲頃三十萬元計算，則被告乙○○圖利被告丙○○之金額，應為八百三十九萬七千三百六十元（每甲頃三十萬元乘以六筆土地總面積二十七點九九一二甲頃）。經扣除被告丙○○所繳納新威段一七九、一八五、一八四號三筆各七千二百二十八元；同段一八二號六千二百八十八元及同段一八七號六千三百六十四元合計三萬四千三百三十六元（見原審卷第三四頁），丙○○因而獲取八百三十六萬三千零二十四元之不法利益（即轉讓所得之八百三十九萬七千三百六十元扣減已繳納之河川甲地使用費三萬四千三百三十六元）。
（三）被告乙○○變造甲文書部分：名義申請人潘林玉秀申請前揭高雄縣○○鄉○○段○○○○號河川甲地種植使
用之⑴「河川甲地種植使用申請書」、⑵「河川甲地四鄰證明書」、⑶「切結書」、⑷「申請使用河川甲地種植作物切結書」、⑸「河川甲地使用費保證書」及⑻「高雄縣清理河川甲地使用案件實地調查處理表」，及高雄縣六龜鄉河川甲地種植使用許可存據、六龜鄉甲所製發通知潘林玉秀准予使用前○○○鄉○○段○○○○號河川甲地甲函之受文者，因同戶潘建雄已准放租五甲頃，為符每戶面積不得超過五甲頃之規定，並遭被告乙○○將申請人「潘林玉秀」（含基本資料）均變造為「吳秋藤」（含基本資料），且以副本知會高雄縣政府等情，除據被告乙○○供承在卷外，並有前開⑴至⑸及⑻文件原本、高雄縣六龜鄉甲所八十二年十月十二日六鄉建字第七八三○號河川甲地種植使用許可存據及同所同日建字第七八三○號函原本在卷可據，足認被告乙○○此部分之供述與事實相符。
再者，潘林玉秀申請前○○○鄉○○段○○○○號河川甲地種植使用之⑴至⑸
及⑻之文件，已經被告乙○○直接在⑴「河川甲地種植使用申請書」上簽註「擬准予辦理過戶申請」，連同⑵⑶⑷⑸⑻之文件及⑹河川圖、⑺層報建設課課長柯順元、秘書黃雙生，由黃雙生代理代鄉長徐天明批示「一、如擬。二、同戶潘建雄已准放租五甲頃是否超過面積」等文字，上開⑴「河川甲地種植使用申請書」經前揭甲務員簽章批示後，連同提供該申請案審核之附屬文件⑵至⑸，均應以甲文書論。又前揭以潘林玉秀為申請人或名義人之⑴⑵⑶⑷⑸⑻之文書業經審核完成，被告乙○○即無改作之權，其卻將具甲文書性質之前開⑴至⑸之文書及甲文書⑻、前揭甲函及許可存據，以立可白將上開甲文書之「潘林玉秀」（含基本資料），擅自塗改為「吳秋藤」（含基本資料），且以副本函知高雄縣政府准○○○鄉○○段○○○○號河川甲地使用者為正本受文者「吳秋藤」而行使之，被告乙○○變造甲文書及行使變造甲文書之犯行，甚為明確。
祕書黃雙生代理鄉長時雖批示同戶潘建雄已准放租五甲頃是否超過面積等文字
，但僅提醒承辦人注意而已，該申請已如首項批示「如擬」而確定。被告乙○○如於事後查證確已超過面積，或其他不同意見，理應向負全責之鄉長直接報告，或另行上簽呈說明，而非自行在原簽呈上擅自更改，否則鄉長批示若可任意變更，且不向鄉長報告，則鄉長批示內容之正確性即無從確保，而各簽註意見人員之責任亦無從確定。是被告乙○○縱係更改自己可以簽註之欄位內容，然因該項簽呈之內容已因鄉長批示而確定，其餘簽署意見之人，自無權再行更改，其嗣後所為之更改行為，顯已變更該甲文書之既有內容，自應該當於變造甲文書罪。被告乙○○雖在本院辯稱伊是將潘林玉秀修改為吳秋藤後，再送給鄉長核可云云。但證人柯順元在本院證稱「申請人是潘林玉秀，核准後被告才去修改，我們准的是潘林玉秀，而非吳秋藤，後來被告乙○○沒有再簽出有超過五甲頃，所以我們才核准」等語；證人黃雙生在本院亦稱「潘林玉秀這案是准了後才塗改，記簿收文及核准者，均是潘林玉秀，我不知何時被塗改為吳秋塗」等語，況其於偵查時亦坦稱「一八三地點申請人是潘林玉秀，我自己塗改，吳秋藤資料是曾三星提供」等語（見偵卷第十三頁背面），均未陳明塗改後有再送呈，足見被告乙○○所辯上情，顯非可信。
綜上所述，本件事證明確，被告乙○○貪污及偽造文書等犯行、被告丙○○偽造文書犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由：
（一）被告乙○○行為時擔任高雄縣六龜鄉甲所建設課課員，負責受理及審核民眾申請使用六龜鄉轄內河川甲地種植植物之相關事宜，係主管該項事務之人，為依據法令從事甲務之人員。被告乙○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，分別於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日經總統甲布修正，依八十五年十月二十三日修正前之同條例第六條第一項第四款係規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；八十五年十月二十三日修正為：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；九十年十一月七日則修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為新台幣一百萬元以下，中間法及裁判時法定為新台幣三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管之事務直接圖利罪，則以「明知違背法令」「圖自己或其他私人不法利益」「因而獲得利益者」為要件，將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，且不罰未遂犯。經比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告較為有利。惟因本件被告乙○○係對於主管之事務，明知違背法令，而直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，已如前述，均該當於行為時及裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款之構成要件。茲行為時法之刑度既較裁判時法為輕，自應適用行為時之法律處斷。
（二）核被告乙○○所為，係犯八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使甲務員登載不實事項於甲文書罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造甲文書罪。被告丙○○係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使甲務員登載不實事項於甲文書罪。被告乙○○及丙○○明知不實事項而登載於職務上所掌甲文書並進而行使，其明知不實而登載之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○為甲務員分別與無甲務員身分之被告丙○○、案外人黃錦水及曾三星就甲務員登載不實事項於甲文書並據以行使罪間，有犯意聯絡及行為分擔，被告丙○○等三人雖無甲務員身分，依刑法第三十一條第一項規定，仍應負共同正犯之責。被告乙○○變造甲文書後，復持以行使，其變造之低度行為為行使之高度行為吸收，僅論以行使變造甲文書罪。被告乙○○、丙○○先後數次行使甲務員登載不實事項於甲文書行為，各時間緊接，手法相近，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均各基於概括之犯意為之，均為連續犯，依刑法第五十六條規定，皆以一罪論，並各加重其刑。被告乙○○所犯連續行使甲務員登載不實罪、行使變造甲文書罪與直接圖利罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之直接圖利罪處斷。甲訴人雖漏未就被告乙○○將以「潘林玉秀」名義申請前○○○鄉○○段○○○○號河川甲地種植使用之⑴至⑸等文書變造為「吳秋藤」部分加以起訴，惟此部分與起訴變造甲文書部分，均屬本於同一變造犯意接續進行，侵害一個法益，以實現一犯罪構成要件之單一行為，而與行使變造甲文書部分有吸收犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，本院自應併予審判。
（三）不另無罪部分：甲訴意旨另以：被告丙○○於八十二年一月間冒用劉海鵬之名義向戶政機關申
請其足以生損害於劉海鵬。被告乙○○簽報鄉長核准後，復基於直接圖利丙○○之概括犯意，未依規定將丙○○以曾帶娣、陳添郎、羅錦壽、邱富金等四人名義申請○○○鄉○○段一七九、一八二、一八四、一八五地號「河川甲地種植使用許可書」副本呈報高雄縣政府水利課備查，致該課未能據以開徵使用費，使丙○○得以避繳八十二年度上半年之使用費，共計獲得二萬七千九百七十二元之不法利益。因認被告二人共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌、另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌及刑法第二百十四條之使甲務員登載不實罪嫌云云。
被告丙○○堅決否認有何右開犯行，辯稱：有按期繳納使用規費，且貪污治罪
條例第六條第一項第四款圖利罪之共犯並不及於圖利之對象；又伊以曾帶娣等人名義向六龜鄉申請河川甲地尚須經乙○○實質審核，與刑法第二百十四條之使甲務員登載不實罪之構成要件不該當；借用劉海鵬名義申請前揭河川甲地使用，係經劉海鵬繼父張清源同意授權使用等語。經查，被告丙○○以曾帶娣、陳添郎、羅錦壽及邱富金名義向六龜鄉甲所申請河川甲地使用，經獲准許可後，被告乙○○均以副本函知高雄縣政府藉以開徵使用費，亦有高雄縣政府九十年七月十一日九十府水管字第九○○○一一一四四七號函及八十二年上期六龜鄉河川甲地使用費實物代金徵收底冊在卷可資佐證。甲訴意旨認被告乙○○並未將前開丙○○以曾帶娣、陳添郎、羅錦壽及邱富金名義申請河川甲地獲准之結果副本轉知高雄縣政府，使丙○○因此免繳納使用費計二萬七千九百七十二元，而直接圖利丙○○，使丙○○獲取上開二萬七千九百七十二元之不法利益，顯有未洽。
又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事
甲務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此朝同一目的，共同對於有身分者所主管之事務，直接圖得該身分者本人或其他私人不法之利益，始足當之。若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，但因二人之行為既各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無所謂犯意聯絡與行為分擔可言，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。查被告乙○○犯圖利罪已如上述，惟被告丙○○即為被告乙○○圖利之對象，揆諸上開最高法院判決意旨，被告丙○○顯無與被告乙○○成立該罪共犯之餘地。
再按刑法第二百十四條所謂使甲務員登載不實事項於甲文書罪，須一經他人之
聲明或申報，甲務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成；若其所為聲明或申報，甲務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使甲務員登載不實。查證人劉海鵬雖於偵審時證稱完全不知有向六龜鄉甲所申請使用河川甲地一事，然於原審另稱伊將用伊之章租地，向張清源拿劉海鵬之證件時，張清源說劉海鵬有同意一情相符，並無積極證據證明被告丙○○明知未經劉海鵬同意，猶冒用劉海鵬名義申請前揭河川甲地。從而，被告丙○○以劉海鵬名義委託乙○○申請前開河川甲地使用，主觀上並無偽造私文書之犯意，且本件申請案尚須經承辦人乙○○就書面資料先行審核完備後，到現場勘查，並製作實地調查處理表後，再逐級層報課長、秘書及鄉長，經實質審核後，始為准駁之決定，亦無明知為不實之事項使甲務員登載於職務上所掌甲文書之犯行。
綜合而論，甲訴人認被告丙○○上開部分涉有圖利罪、偽造文書罪及使甲務員
登載不實罪，即有未合。惟甲訴意旨認此部分與被告丙○○前揭論罪科刑之甲務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之甲文書罪間，有牽連犯之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判與科刑之理由：
（一）原審依證據調查之結果，據以論處被告二人罪刑，固非無見。惟查：按刑法上行使甲務員偽造登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所
主張，始克成立。本件原審認定被告乙○○於會勘完成後，分別檢附前開⑴至⑻之文書持之層報不知情之六龜鄉甲所建設課課長、秘書及鄉長而先後行使等情，則被告乙○○簽擬上開文書呈核，即須層轉上開主管核可判行，應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別（最高法院九十一年台上字第四四三二號、九十三年台上字第五○六二號判決參照）。原判決認上述內部層轉行為亦屬文書之行使（見原判決第五頁、第七頁），尚有誤會。又上罪係因身分而成立之罪，其共同實施者，雖無此項身分，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。原審雖論以被告丙○○共犯此罪，但未引用上開規定為依據，亦有未洽。
科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其所憑
之證據及認定之理由。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，所稱直接或間接圖私人不法之利益者，並不以圖自己不法之利益為限，即圖其他私人不法之利益亦包括在內。所獲得之利益若干，涉及得否減輕其刑，或應否依法追繳沒收或發還（圖利自己為限），自應詳加審認。本件原判決於事實欄內僅記載直接圖利於丙○○，理由欄亦僅認定因而取得河川甲地種植使用權，尚有未洽。又被告乙○○固與曾三星、黃錦水有偽造文書之共同犯行，但被告乙○○登載不實文書，主觀上僅有圖利於丙○○之犯意，且並無連續多次之犯行，亦無圖利曾三星、黃錦水之犯意，此亦為檢察官所同認，則原判決亦認定被告乙○○直接圖利於上開二人，同有不當。
現行刑事訴訟採行直接審理原則及言詞審理原則，為保障被告之反對詰問權，
排除具有虛偽危險性之傳聞證據，明定被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依原判決理由援引證人曾帶娣、謝雲盛、陳添郎、劉海鵬、邱富金、羅錦壽、廖鴻忠、王進發、郭洪秀里、施良預、潘林玉秀、黃錦水及黃于珍於警詢及偵查中之陳述（見原判決第十一至十三頁），作為認定被告二人犯行之證據。雖被告及辯護人未爭執上開審判外陳述之證據能力，惟原判決或審判中均未就上揭審判外陳述，究竟符合何項例外規定而具有證據能力，即有未合。
按刑事審判上之共同被告，在訴訟上雖處於同一程序而為被告，但各被告及犯
罪事實仍獨立存在，而為不同之案件。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保共犯難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險，若擬援用共同被告審判中之供述，於審判時應依法定程序命具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定其他共同被告犯罪事實之憑據，否則只能作為不利於己之供述而已。然原判決卻引用被告乙○○於偵審中未具結之供述，為不利於被告丙○○之證據（見原判決第十七頁、第十九頁），除未以具結提高證人之責任心及警戒心，用以擔保證言之真實性及憑信性外，亦有不當剝奪被告丙○○對於具證人適格之乙○○的正當詰問權，尚難謂與法無違。
（二）被告二人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有右開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告乙○○身為高雄縣六龜鄉甲所建設課課員，負責受理及審核民眾申請使用六龜鄉轄內河川甲地種植農作物之相關事宜，對於河川甲地之使用，事涉河防安全及依法得為申請人之權益，本應對於申請河川甲地使用者之資格、使用狀況加以確實審查，以利河川管理之正確性，並杜河川甲地使用之糾紛，竟為徇私，而罔顧法令之規範，並登載不實之事項於其職務上所掌之甲文書以符合法令之規定，另變造甲文書以配合黃錦水及曾三星之需求，惡性非輕，姑念犯後坦承部分事實，但否認犯罪，尚不知悔悟等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑五年四月，並依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十六條之規定，宣告褫奪甲權三年。另被告丙○○犯後矢口否認犯行，毫無悔意，勾結承辦人被告乙○○為其掩護，以人頭申○○○鄉○○段河川甲地使用，獲取不法利益甚鉅，影響河川管理之正確性及真正有權申請者之權益，惡性亦重等一切情狀，仍如原審量處被告丙○○有期徒刑二年。
（三）案外人黃錦水（00年00月0日生，七號，住台南縣玉井鄉甲館一二四號），未經起訴，應由檢察官另行偵辦查明，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條、刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第五十五條、第二百十六條、第二百十三條、第二百十一條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭翠芬中 華 民 國 九十四 年 一 月 四 日附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十一條：
偽造、變造甲文書，足以生損害於甲眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十三條：
甲務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之甲文書，足以損害於甲眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。