臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第九三四號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 黃如流右上訴人因被告準強盜案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第二七八號中華民國九十三年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第一六一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑陸年。
事 實
一、乙○○前於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院以八十二年度訴字第九二０號判處應執行有期徒刑六年三月確定，自八十三年六月二十四日起入監服刑，迄八十六年一月八日，因縮短刑期假釋出監；復於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經同上法院以八十六年度易字第一八五三號判處有期徒刑九月確定，自八十七年五月二十六日起入監服刑，其上開假釋因而遭撤銷，另於八十七年間，因違反藥事法案件，經同上法院以八十八年度訴字第四五號判處有期徒刑八月確定，該撤銷假釋之殘刑與上開二案併執行之，迄九十年三月二十日，因縮短刑期假釋出監，而於九十一年二月十五日縮刑期滿未經撤銷假釋以視為執行完畢論。其猶不知悔改，於九十三年三月十三日十二時三十分許，在屏東縣屏東市○○路與福州街口，見丙○○所有之車牌號碼0000000號休旅車停放在該處引擎未熄火，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，以徒手之方式竊盜，將車門開啟進入車內並入檔，得手後，欲將該車駛離現場之際，適為丙○○發現即跳上該車抱住車後懸在外之備胎，大聲求援，並拍打車身要求乙○○停車，惟未獲置理，乙○○雖知悉丙○○在車後，但為脫免逮捕，竟當場駕車沿民生路左轉仁愛路加速逃逸，沿路因人車眾多，乙○○遂左右搖擺車身、蛇行、緊急煞車而施以此不法之強暴腕力欲迫使丙○○落地加以擺脫，丙○○死命地抱住備胎以護車，雙手手臂則因緊抱備胎而紅腫（傷害部分未據告訴），乙○○明知丙○○徒手攀於車後備胎上，隨時可能因離心力作用，或撞擊往來車輛而摔落於地之危險，而不顧丙○○之危險，仍繼續加速逃逸，然行至仁愛路與自由路口時，因煞車不及，逆向撞及甲○○所駕之車牌號碼0000000號自小客車（毀損部分亦未據告訴），肇事後乙○○仍拒不下車，復駕車迴轉後朝仁愛路駛去，並左轉沿萬昌街行駛，穿越復興陸橋後沿光復路再右轉南昌街行駛，駛至南昌街與民族路口時見人潮洶湧，無路可去，方棄車逃逸，旋即為警及路人合力在復興路與民族路口逮捕。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於上開時地竊取被害人丙○○所有之車牌號碼0000000號休旅車，得手後駕車逃逸仍為被害人抱住備胎繼續行駛一節，惟矢口否認有準強盜之犯行，辯稱：我當時竊車被發現，一開始確實沒有聽到被害人之拍打聲，等知道之後，車多且逆向行駛，所以一直在閃車，並無刻意欲使被害人墜地等語。
二、經查：
（一）被告坦承竊取被害人所有之車牌號碼0000000號休旅車之事實不諱，核與被害人丙○○指訴之情節相符，並有照片六幀、行車執照附卷可稽，足見被告上開自白與事實相符，堪以採信，被告有竊盜之犯行，足堪認定。
（二）被告於本院之指定辯護人爭執本件被害人丙○○於被告將車竊走時仍抱住輪胎，因此被告之竊盜行為仍屬未遂云云。惟按最高法院十七年上字第五０九號判例指出：「竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。」，另最高法院七十五年度台上字第四十號判決要旨：「竊盜罪既遂與未遂之區別，固應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準，而竊取他人之車輛，須以行為人占有車輛後實際上已可駕動，始為竊盜既遂，本件上訴人縱已登上鐵牛車不虛，但因電池缺電，引擎不能發動，致未駕動，則難謂已將該車移置於其實力支配之下，原審論以刑法第三百二十一條第一項第二款之竊盜既遂犯，自有可議。」由此可知，本件被告趁被害人丙○○不注意，將被害人丙○○所有之休旅車開走，顯係已將該所竊得之車輛移入自己實力支配之下，且縱被害人丙○○因見被告將其所有之車輛開走，情急之下即躍上車後抱住車後備胎，惟較之被告實際操縱駕駛盤並支配車輛啟動行走，徒手攀於車後之被害人丙○○已完全失去對該車輛之支配，至為明顯。因此，辯護人辯稱被告之行為僅構成竊盜罪之未遂犯，於法無據。被告之竊盜行為已達到既遂程度，足以認定，先此敘明。
（三）被告竊車後被被害人發現，被害人因而跳上該車抱住車後懸在外之備胎，並大聲求援，及拍打車身要求被告停車，被告為脫免逮捕，竟當場駕車加速逃逸，因人車眾多，遂左右搖擺車身、蛇行、緊急煞車等情，被害人卻死命地抱住備胎以護車，雙手手臂則因緊抱備胎而紅腫等情，被告此行為是否構成刑法第三百二十九條之準強盜罪？⒈按刑法第三百二十九條所謂「當場」，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場
為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中，仍不失為當場，原判決認定上訴人係在告訴人追攝中，為告訴人追及，為脫免逮捕，與告訴人扭打，為當場施強暴，係犯準強盜罪（最高法院八十六年台上字第三二八０號判決可參照）。而本件被害人於被告竊取其所有之休旅車既遂後，因聽見被告發動引擎聲，而隨即當場跳上該車，抱住車後之備胎，一路跟蹤追攝被告，是以被告因脫免逮捕而對被害人所施之強暴行為之處所，係屬當場無誤。
⒉所謂「強暴」，依最高法院九十一年台上字第三七四六號判決認為：「刑法第
三百二十九條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即足，並不以使被害人不能抗拒為必要。此與強盜罪係以強暴、脅迫等手段，致使被害人不能抗拒為構成要件者不同」。本件被告雖辯稱係因閃避來車而蛇行及逆向行駛，並沒有要把被害人丙○○甩下車，因怕被抓，所以不停車等語。惟據被告對於有發現車主即證人丙○○在車後備胎處抱著輪胎，並用手拍打車窗，一直大喊偷牽車，並明知如此會造成被害人被摔出去之危險，其仍繼續開到復興路、民族路口才停車等情，亦自承在卷（參警、偵訊筆錄，偵查卷第八頁、第三十一頁）。因此，可知當時被告明知證人丙○○攀附在車後之備胎上，為脫免逮補，非但未將車子停下，竟仍決意踩油門快速行駛，以常理判斷，車子即使於正常速度行進當中，倘若有人攀附於車外，僅以雙方抱住備胎，均可能因顛坡、離心力作用及車行阻力等因素而有隨時拋出掉落地面之危險，更何況被告尚一路轉彎、蛇行加速行駛，其主觀上對於可能造成之危險應相當清楚。又被告雖非以自己身體之腕力對證人丙○○施以暴力，然其所掌控者係可能造成更大傷害之汽車，其繼續行駛與否，完全為被告之自由意志所能決定，亦非單純僅係被告之強力排除猛拖之被動行為，而係以駕駛之汽車為工具直接對證人丙○○所施加之不法腕力。況且證人丙○○對於失物之追回或阻欄被告已無法為任何行為，亦已陷入不能抗拒之狀態，除非被告自行選擇將車子停下，否則丙○○僅能繼續處於此一危險情狀而別無選擇，即已非處於可單純依已意捨棄追捕之狀態。因此，縱使證人丙○○因死命抱住備胎而未墬落於地（僅造成雙手紅腫），惟尚不能以此結果而反推被告即無為脫免逮捕而當場施暴之行為而解除其罪責。
⒊證人甲○○雖於偵查中結證稱：我在仁愛路和自由路口，我那時綠燈剛起步，
我聽到被告斷斷續續在緊急剎車，被告從我的右前方逆向出來，被害人抱住備胎，沿路一直在喊好像「偷車」或「搶車」，現場在修馬路，路很小等語（見偵查卷第六０頁）；其於原審審理中結證稱：被告車子左閃、右閃應該在閃車子，在撞到我之前有煞車，被告撞到我時，他是逆向已經沒有車子，因為前方車輛塞住，被告有閃車輛，被告撞我之前有小小的轉來轉去，不是大大的轉，被告撞到我之前，車子有抖動，應該是煞車抖動等語（見原審卷第五０頁），然此無非係證人於現場所見被告閃車子等駕駛行為之客觀描述，並不足以當然推斷被告即無對被害人施強暴行為，且縱被告確無故意將證人丙○○甩出而故意蛇行、迴轉、緊急煞車，然被告在為左閃、右閃等行為時，亦明知丙○○徒手攀於車後備胎上，對於丙○○隨時可能因離心力作用，或撞擊往來車輛而摔落於地之危險顯可預見，而仍選擇繼續駕駛，難謂被告無以駕駛汽車為積極手段為脫免逮捕而對丙○○為強暴行為。
⒋本件案發當時，雖適逢國民黨及親民黨發起「三一三大遊行」，有親民黨電子
報三紙在卷足憑，且被告駕駛被害人所有之前開自小客車行經之路線均為屏東市之鬧區，亦有地圖一紙附卷可稽，另被害人於本院審理時結證稱：行經路線人、車確實很多，當時沿路很多人，被告有時會閃避車子和逆向行駛，事發當天是三一三大遊行，馬路上人車很多，仁愛路及被告棄車點人都不少，平常開車時如果有人在前面時，我會閃躲等語（見原審卷第四七頁、第四八頁及第四九頁）。本件被告駕車欲逃離現場時，因行經鬧區且適逢遊行沿路人車眾多，依常理，其若非為脫免逮捕，行經鬧區且適逢遊行沿路人車眾多之時，更應減速慢行，豈有蛇行及逆向行駛之舉？被告明知被害人在車後備胎處抱著輪胎，並用手拍打車窗，一直大喊偷車，其仍開車蛇行及逆向行駛係欲施強暴而使被害人墜地以脫免逮捕甚明。
⒌至原審法院沿引最高法院四十三年度台上字第六七０號判例：「上訴人僅有強
力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度，衡以準強盜罪係以當場施以強暴脅迫為構成要件，究否可認相符已非無斟酌之餘地。」及八十二年度台上字第三八四二號判決：「刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者為構成要件。而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態。」認是必行為人主動積極施以強暴脅迫者，始得以準強盜罪相繩，若僅為消極地排除避免被逮捕之被動行為，且未對被害人施以強暴脅迫，即難論以準強盜之罪責。然本件被告已進入駕駛座並關上車門，而該車又係處於發動之狀態，可任由其操作而為行駛顯已將該車置於其監督支配之下，並阻斷原持有人即證人丙○○之管領，其竊盜之行為自屬已達既遂之程度，且明知被害人在車後備胎處抱著輪胎，並用手拍打車窗，一直大喊偷車，其仍開車蛇行及逆向行駛欲施強暴而使被害人墜地以脫免逮捕，亦非消極地排除避免被逮捕之被動行為所可比擬，因此被告之行為足以成立準強盜之犯行甚明。
（四）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告竊盜，為脫免逮捕，而當場對被害人施強暴之準強盜犯行，堪以認定。
三、被告乙○○徒手竊取被害人丙○○所有之車牌號碼0000000號休旅車後，欲將該車駛離現場之際，適為被害人發現即跳上該車抱住車後懸在外之備胎，大聲求援，並拍打車身要求被告停車，被告明知被害人在車後，但為脫免逮捕，竟當場駕車加速逃逸，且左右搖擺車身、蛇行、緊急煞車而施以此不法之強暴腕力欲迫使被害人落地加以擺脫之行為，核被告所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依刑法第三百二十八條第一項規定處斷。又被告曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以八十二年度訴字第九二０號判處應執行有期徒刑六年三月確定，自八十三年六月二十四日起入監服刑，迄八十六年一月八日，因縮短刑期假釋出監；復於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以八十六年易字第一八五三號判處有期徒刑九月確定，自八十七年五月二十六日起入監服刑，其上開假釋因而遭撤銷，另於八十七年間，因違反藥事法案件，經原審法院以八十八年度訴字第四五號判處有期徒刑八月確定，該撤銷假釋之殘刑與上開二案併執行之，迄九十年三月二十日，因縮短刑期假釋出監，而於九十一年二月十五日縮刑期滿未經撤銷假釋以視為執行完畢論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告竊車後，欲將該車駛離現場之際，適為被害人發現即跳上該車抱住車後懸在外之備胎，大聲求援，並拍打車身要求被告停車，被告明知被害人在車後，但為脫免逮捕，竟當場駕車加速逃逸，且左右搖擺車身、蛇行、緊急煞車而施以此不法之強暴腕力欲迫使被害人落地加以擺脫之行為，應構成刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依刑法第三百二十八條第一項規定處斷；然原判決卻沿引最高法院四十三年度台上字第六七０號判例：「上訴人僅有強力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度，衡以準強盜罪係以當場施以強暴脅迫為構成要件，究否可認相符已非無斟酌之餘地。」及八十二年度台上字第三八四二號判決：「刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者為構成要件。而所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態。」認是必行為人主動積極施以強暴脅迫者，始得以準強盜罪相繩，若僅為消極地排除避免被逮捕之被動行為，且未對被害人施以強暴脅迫，即難論以準強盜之罪責，因此認本件被告之行為僅成立刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，尚與刑法第三百二十九條之準強盜罪之構成要件不合，不成立準強盜罪，尚有違誤，詳情如前所述。檢察官上訴意旨，執此為由指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次犯罪前科，素行非佳，犯罪動機係因一己使用之便而為本件犯行，且明知被害人於車後竟仍逕自將該車駛離現場，此外，並參酌其犯罪手段、所生危害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六年。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 陳啟造法官 黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃一秋中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百二十九條
(準強盜罪)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第三百二十八條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。