臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上重更(一)字第五號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人右上訴人因強盜殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第七九號中華民國九十二年四月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一四九三六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯強盜罪而故意殺人，處死刑，禠奪公權終身。僅剩紙筒之棕色膠帶壹捲及草綠色內褲壹條，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）九十一年七月十日行為時，係服義務役而休假在外之現役軍人（於同年月十一日廿四時役滿退伍），因翌（十一）日欲回服役單位，而隨身㩦帶內有內衣褲（含扣案之綠色內褲）之背包一個。甲○○因與陳００（年籍姓名在卷，下稱陳女）之友人蔡０臻（姓名在卷）相識，而認識陳女，並知陳女在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號三樓租屋單獨一人居住。甲○○因積欠地下錢莊借款債務亟待清償，認陳女一人居住容易下手，乃意圖為自己不法之所有，計劃以強暴方式至使陳女不能抗拒而搜刮財物，於九十一年七月十日凌晨某時，在高雄市○○路某超商購買棕色膠帶一捲，置放於其所有之耐吉牌藍黑色相間之背包內，以備陳女呼救時，封貼其口鼻及綑綁之用。而於當日凌晨一時十五分許，騎機車至高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，見陳女所住之三樓房間燈亮，確認陳女在房內，便按門鈴，向陳女佯稱蔡０臻有事來訪，並稱蔡０臻去買東西，使陳女未生戒心，而下樓打開一樓大門，讓甲○○進入其租住處一樓。甲○○明知蔡０臻之行動電話已斷話，為使陳女不疑，而要陳女打行動電話與蔡０臻。陳女未打通蔡０臻之行動電話，甲○○認為已可下手，為防陳女喊叫，先以左手摀住陳女之嘴巴，因遭陳女以口反咬其左手之拇指、小指、手背及手掌等處，為使陳女不能抗拒，而以右手出拳猛力毆打陳女之臉部三、四下，並抓住陳女之頭髮，以陳女之後腦部猛撞該屋內之牆壁，使陳女無力反抗後，即用前開棕色膠帶綑綁陳女之雙手及雙脚小腿，又為防止陳女出聲喊叫，即取出上揭草綠色內褲一條，塞於陳女之口部，再以膠帶纏繞固定。陳女因甲○○之強暴行為，而受有輕度蜘蛛網膜下腔出血、眼球出血、右前額部瘀傷、右眼眶部約九×六公分瘀傷、左下眶處數條裂傷（最長為三．二公分）、右眼眶部約十×七公分瘀傷、右眉尾部位約二．二×０．五公分裂傷、鼻部瘀傷、右鼻外側部約二．三×０．三公分裂傷、鼻腔出血、嘴唇部位多處表皮擦傷、腔粘膜層出血、右下頜側門脫落、上下牙齦出血、額部擦傷、前頸部多處擦傷、左上胸小擦傷、右下腹部約四．五×三．五公分瘀傷、右上肢之後肘部約四×二．五公分挫傷、右後肘部約一．五×一公分擦傷、右上臂瘀傷、右前臂後部擦傷（最長四公分）、左上肢後肘部多處瘀傷、左前臂後部多處瘀傷、右下肢前膝部擦傷、右小腿前部瘀傷、右足背部瘀傷左下肢前膝部擦傷、左小腿瘀傷，左足背部瘀傷等傷害（傷害部分未告訴）。陳女因雙手、雙脚均被綑綁而不能抗拒。甲○○隨即將陳女抱至三樓陳女所租房間之臥室內浴室門前地板上，撕開陳女口部之膠帶，逼問陳女其提款卡之密碼，陳女告知其所有之彰化銀行苓雅分行提款卡（卡號00000000000號）及郵政儲金自動提款卡（卡號00000000000000號）之密碼，並表示其皮包內有新台幣（下同）一千元。甲○○得知陳女之提款卡密碼後，明知陳女之口鼻均呈出血狀態，並深知口鼻部係人體之重要呼吸器官，若口鼻均遭封塞，將無法呼吸，且陳女之雙手、雙脚均遭膠帶綑綁，無法排除口、鼻部綑綁之膠帶，勢將因不能呼吸而窒息死亡。甲○○因陳女與之相識，而萌殺害陳女之犯意，將先前塞於陳女嘴巴之草綠色內褲，覆蓋於陳女之口部及頸部，並以前揭棕色膠帶，將陳女之口部及鼻部纏繞綑綁多圈，致陳女之口部及鼻部均遭封塞，呼吸道受阻而陷於無法呼吸之狀態。甲○○於陳女窒息死亡前，見陳女僅著無袖上衣及短褲，且雙手、雙脚均遭綑綁無從抗拒，又萌強制性交之犯意，將陳女之短褲及內褲褪至小腿部，以不詳器物插入陳女之肛門，而強制性交得逞。甲○○遂行強制性交行為後，即搜尋屋內財物，嗣發覺陳女臉色發黑、呼吸及心跳均停止，已窒息死亡，遂將陳女抱進該臥室之浴室內，將陳女之身體以正面朝下俯臥之姿勢置於浴缸內，並將浴室門反鎖後，取走陳女所有之棕色皮包一只（內有陳女所有之現款一千元、上開彰銀、郵局之提款卡各一枚、機車駕駛執照一張、行車執照一張、機車保險證一張、掛號證一張、中山大學校友證一張、借閱證一張、塑膠質卡二張、中山大學信用卡二張、紀錄卡三張、紙張二張）、及藍色背包一只（內有陳女所有之摩托羅拉牌Ｔ一九一型行動電話機一支、愛華牌耳機一副、計算用紙一疊、財政學課本一本、螢光筆三支、修正液一瓶、修正帶一個、卡西歐牌計算機一台、小包面紙一包、吸油面紙一包、木製鉛筆盒一個、鑰匙二串），離開上址，並即騎機車至高雄市○○區○○○路上之合作金庫三民分行，接續於九十一年七月十日凌晨二時三十公分六秒及二時二十六分四十三秒，先後將強盜所得之陳女所有彰銀苓雅分行提款卡插入合作金庫三民分行設置之自動提款機，輸入陳女受迫告知之密碼，藉以提領現金之不正方法，從自動提款機各取得五千元（共一萬元），得手後，即騎機車㩦帶前開強盜所得之財物，至高雄市○○路○○○巷○○號「○○○樓」大樓十樓訪友，並將強盜所得之一千元、彰銀提款卡、郵局提款卡及行動電話機留存，其餘物品均放入陳女之藍色背包內，丟棄於「○○○樓」大樓十樓樓梯間之垃圾桶。甲○○嗣於當日至高雄市周興飯店投宿，並於當日十二時許退房後，於同日十六時許返回服役單位。
二、嗣於九十一年七月十日十四時許，「○○○樓」大樓之清潔工吳明珠在該大樓十樓樓梯間之垃圾桶內發現前開遭甲○○丟棄之陳女所有藍色背包，遂將該背包內之棕色皮包及鑰匙二串交與「○○○樓」大樓之管理員謝○○，謝○○依據皮包內之機車保險證查出陳女之家中電話，通知陳女之父陳０豊（姓名在卷），陳０豊據報前來領取後，因無法與陳女聯絡，而於同日廿二時許，會同房東開門進入陳女租住處，經陳０豊踹開遭反鎖之浴室門後，始發現陳女已遭殺害死亡，隨即報警處理。其後，警方查看「○○○樓」之監視錄影帶，並於九十一年七月十二日凌晨一時許，持翻拍之可疑男子相片，訪查先前甲○○至該大樓十樓探訪之友人，發覺甲○○涉嫌重大，遂即持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，於同年月十二日十四時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「○○超商」，拘捕甲○○，並在甲○○所攜帶之ＮＩＫＥ牌背包內起出陳女之上述郵局提款卡一枚及行動電話機一支。又扣得甲○○所有供其強盜殺人所用之僅剩紙筒之棕色膠帶一捲及草綠色內褲一條。而甲○○前開強盜所得之一千元及持陳女之彰銀提款卡詐領之一萬元，則均已花用完畢。
三、案由高雄市政府警察局三民第一分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「軍人犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判」，軍事審判法第五條第二項定有明文。查被告甲○○之犯罪日期為九十一年七月十日凌晨，當時固有服義務役之軍人身分，然其於同年七月十一日廿四時服役期滿退伍，有被告之國軍常備兵軍職基本資料暨專長授與證明影本一份附卷可稽（偵查卷第十三頁）。而本案係警方查看「○○○樓」大樓之監視錄影帶後，於九十一年七月十二日凌晨一時許，持翻拍之可疑男子照片，訪查先前被告至該大樓探訪之友人申正龍後，始發覺被告涉嫌重大等情，有高雄市政府警察局三民第一分局查證報告在卷可按（警卷第二０、二一頁）。是被告犯罪在服役中，被發覺時已在離役後，依前開軍事審判法規定，自應由普通法院審判，原審及本院就被告之犯罪有審判權，合先敍明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於前開佯稱蔡０臻來訪，騙使被害人陳女打開一樓大門，而進入該處一樓，於陳女打蔡０臻之行動電話不通後，即以左手摀住陳女之嘴巴，欲防止陳女之呼救，因遭陳女咬傷，即以右手出拳猛力毆打陳女臉部，並抓住陳女之頭髮，以陳女之後腦部猛撞該屋內墻壁，使陳女無力反抗後，即用棕色膠帶綑綁陳女，雙手及雙脚小腿，又為防止陳女喊叫，即以其草綠色內褲，塞於陳女之口部，再以膠帶纏繞固定，嗣將陳女自一樓抱至三樓臥室地板上後，撕開陳女口部之膠帶，逼問陳女之提款卡密碼，經陳女告知其彰銀及郵局之提款卡密碼，及表示皮包內有現款一千元後，又以該草綠色內褲覆蓋在陳女之口部及頸部，並以棕色膠帶將陳女之口部纏繞，嗣見陳女臉部發黑、心跳及呼吸已停止，確認陳女已死亡，乃將陳女抱進浴室之浴缸內，並將浴室門反鎖後，取走陳女所有之棕色皮包一只（內容物如事實欄所載）及藍色背包一只（內容物如事實欄所載），騎機車離去，先至合作金庫三民分行設置之自動提款機，以陳女之彰銀提款卡詐領現款五千元二次，再至「○○○樓」大樓十樓訪友，除將前開強盜所得之一千元、彰銀提款卡、郵局提款卡、行動電話機留存外，其餘物品均丟棄於「○○○樓」十樓樓梯間之垃圾桶等事實，均坦承不諱，而辯稱：先前陳女同意借錢給我，當日至陳女住處，找陳女借錢時，陳女又反悔不借，我才生氣而行強，綑綁陳女之膠帶，是在陳女屋內取得，我以膠帶僅纒繞陳女之口部，不知陳女為何死亡，我將陳女之短褲及內褲褪至小腿部，係防止陳女逃跑，並無以任何物品插入陳女之肛門云云。
三、惟查：㈠現場採證及相驗所得事證：
⑴案發現場被發現時，被害人陳女係呈頭朝西南、脚向東北
、身體正面朝下之姿勢俯臥於其上址租住處臥房浴室之浴缸內，所著之短褲及內褲褪至小腿部，下唇至頸部被一條草綠色覆蓋，其臉部之口鼻及頸部，被棕色膠帶纒繞綑綁多圈，手、脚亦為棕色膠帶綑綁等情，迭據被害人陳女之父陳０豊於警訊及偵審中陳述明確（警卷第五頁反面、相驗卷第四、五頁、本院九十三年三月十九日筆錄），並有現場勘驗筆錄（相驗卷第三頁），高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘查報告（偵查卷第一０四頁反面），及被害人陳屍上開浴室浴缸內之照片十九幀（上開鑑識中心陳女死亡案現場相片㈠卷編號六五、六六、六九－八五號），被害人被發現時之外觀照片三十九幀（同上卷編號一七八－二一六號）等附卷可稽。就現場拍攝之照片觀之，被害人之鼻部似未被膠帶纒繞綑綁，惟被害人之父陳０豊係踹開浴室門最先進入浴室現場之人，其目睹被害人之口、鼻被膠帶纒繞，參以被告於檢察官偵訊時，檢察官質問「為何你要將她嘴巴及鼻子摀住呢」，供稱「因膠帶大所以連鼻子也被摀住」（偵查卷第一七０頁反面）等情觀之，被害人之父陳０豊所證目睹被害人之口、鼻被膠帶封住之詞，應屬真實可採。據陳０豊陳稱其將其女頭部抬起來，發覺口、鼻被膠帶封住，業已死亡，再將之放下等語，則在陳０豊之一抬一放之情形下，及事後鑑識人員之移動翻轉被害人屍體拍攝，其封住鼻部之膠帶因而滑下少許，致拍攝所得照片，未見鼻部被膠帶封住，與常情不悖。⑵其後經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同法醫師尹莘玲
相驗結果，被害人陳女生前受有輕度蜘蛛網膜下出血、眼球出血、右前額部瘀傷、左眼眶部約九×六公分之瘀傷、左下眶處數條裂傷、右眼眶部約十×七公分之瘀傷、右眉尾部位約二點二×零點五公分之裂傷、鼻部瘀傷、右鼻外側部約二點三×零點三公分之裂傷、鼻腔出血、嘴唇部位多處表皮擦傷、腔粘膜層出血、上下牙齦出血、右下頷側門脫落、前頸部多處擦傷、左上胸小擦傷、右下腹部約四點五×三點五公分之瘀傷、右上肢之後肘部約四×二點五公分之挫傷、右後肘部約一點五×一公分之擦傷、右上臂瘀傷、大前臂後部擦傷、左上肢後肘部多處瘀傷、左前臂後部多處瘀傷、右下肢前膝部擦傷、右小腿前部瘀傷、右足背部瘀傷、左下肢前膝部擦傷和瘀傷、左足背部瘀傷等多處鈍力傷害，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官解剖紀錄報告及鑑定驗斷書各一份可憑（相驗卷第二二頁至第三九頁、第五六頁至第六四頁）。再經檢察官送請法務部法醫研究所鑑定確定死因，認為被害人係生前頭部、臉部、胸、腹及四肢部分多處鈍挫傷，頭部之鈍傷並造成輕度蜘蛛網膜下腔出血、眼球出血、嘴部多處鈍挫裂傷，由肺部之病理變化，支持口部遭異物蓋住呼吸道之悶斃及姿勢性窒息，由死亡經過及檢驗判斷，被害人死亡原因為生前頭部鈍傷致蜘蛛網膜下腔出血，再因外力性口、鼻呼吸道受阻及姿勢性窒息，引起呼吸衰竭而死亡，有法務部法醫研究所（九一）醫鑑字第一○六五號鑑定書在卷可按（相驗卷第四三頁至五四頁）。
⑶再經高雄市政府警察局刑事鑑識人員現場採證結果，高雄
市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓走道近樓梯處地面上之一處血跡點（物證編號１）、一樓樓梯北側房間走道上之一處血跡（物證編號３）、一樓往二樓第一段樓梯第一階邊緣之一處血跡（物證編號２０─１）、同段樓梯由下往上第二階之血跡滴點（物證編號６）、同段樓梯由下往上第七、八階之血跡滴點（物證編號２６）、二樓南側房間西側木板床之東側近床緣處之血點（物證編號２８─１）、同房間棉被下方地面之一處血點（物證編號２８─２）、三樓被害人房間入口木門後之東側牆角地面之血跡滴點（物證編號９）、同房間近床舖東側東南側之一處血跡點（物證編號１２）、同房間左腳黑色涼鞋上之血跡（物證編號１３）及覆於被害人口部、頸部之草綠色內褲一條上之血跡（未編號），上開血跡與被告ＤＮＡ之ＳＴＲ型相同（該型別在臺灣地區中國人中分佈機率預估為１．２×１０），又於一樓北側房間南側牆角處一只右腳紅色拖鞋鞋底面上之血跡點，係被告與被害人ＤＮＡ之ＳＴＲ型別之混合型，再於三樓房間入口木門後之東側牆角地面有一捲僅剩紙筒之棕色膠帶，則依現場大部分之血跡分佈在一樓東側走道至一樓北側房間南側地面牆壁，以及被害人之腳底沾有汙跡及血跡，研判被害人應在一樓上述位置與歹徒發生激烈打鬥，再被移至三樓被害人之房間內臥室之情，有鑑識中心刑案現場勘查報告及高雄市政府警察局九十一年七月二十二日高市警鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書可稽（偵卷第一○四頁至第一五○頁）。
⑷再者，被告為警依法逮獲時，其左手拇指、小指、手背、
手掌等處確有明顯遭被害人咬傷之傷勢存在，有被告左手之相片四幀可參（偵查卷第五一頁至第五二頁），又被告持被害人彰銀金融卡至合作金庫三民分行設置之自動櫃員機輸入密碼而提領五千元二次，亦有合作金庫自動櫃員機交易明細表一份及領款相片六幀可憑（偵卷第四六頁及第五六頁）。被告並將自被害人租屋處搜獲取走之皮夾及藍色背包各一只，除該皮夾內之一千元、彰銀金融卡、郵局自動提款卡及行動電話留存外，其餘被害人之機車駕照、保險證、中山大學校友證、計算機、鑰匙二串等物連同棕色皮包，均遭被告置入被害人之藍色背包內而一併丟棄於「○○○樓」大樓十樓樓梯間之垃圾桶之事實，除證人即「○○○樓」之清潔工吳○珠於警詢及同大樓管理員謝○慶於警詢、檢察官偵訊中陳明外（警卷第七頁至第十一頁、相驗卷第七頁），復有「○○○樓」大樓監視錄影翻拍相片六幀可稽（警卷第六十頁至第六二頁），且有前開遭丟棄於樓梯間垃圾桶之物，其中因送採證而留存於刑事鑑識中心之被害人之棕色皮包一只、健保卡、機車行照、掛號證、中山大學校友證等物（偵卷第一三四頁現場採證清冊及第一三六頁、第一三七頁刑事案件證物採證紀錄表），以及有自被告身上查獲之被害人陳女之郵局自動提款卡一張及行動電話一支佐證，此外並有被告之耐吉牌背包一只扣案為憑。
⑸準此，依右揭現場採證及屍體相驗，研判被害人死亡經過
與原因，以及查獲右述相關物證，與被告所持物品及衣物或傷痕等情，均與被告右揭自白之過程情節堪認吻合，足徵被告當係對被害人施以毆打、抓被害人之頭部撞擊牆壁，並用棕色膠帶綑綁被害人之口鼻部及雙手、雙腳，藉此強力制伏之強暴方法，至使被害人不能抗拒而取得被害人前開所有之財物，並得以持被害人之彰銀金融卡及依據被害人告知之密碼從自動櫃員機中提領金錢，且在實行前開使被害人不能抗拒而藉以取得財物之行為時，被告尚用棕色膠帶及草綠色內褲緊實封塞被害人之口部、鼻部，致被害人因口、鼻部受阻窒息，且因雙手、雙腳均遭綑綁無從排除該受阻窒息狀況之下，導致呼吸衰竭而死亡，至為明確。
㈡關於被告所辯係陳女反悔借款且未預謀犯罪之辯解：
⑴被告在本院坦稱確有積欠地下錢莊債務，且於警詢及偵訊
時均供承因積欠地下錢莊債務遭催討，始生對於單獨一人居住之被害人以強暴方式強取財物之計劃，而向被害人佯稱友人蔡Ｏ臻有事來訪及稱蔡Ｏ臻去買東西，使陳女打開一樓大門讓被告得以進入其租屋處，且在見陳女撥打行動電話予蔡Ｏ臻並表示蔡Ｏ臻之電話不通時，遂開始行動等語，復於原審首次訊問時亦同上陳述（警卷第二頁、第三頁、偵卷第十九頁至二十一頁、第四十頁至第四十二頁、原審卷第十二頁），並於偵訊中陳明並未開口向被害人借錢等語（見偵卷第二十頁），此外亦未見任何關於被害人曾同意借貸金錢予被告之事證。死者已矣，被告在死無對證之情況下，為規避其預謀強盜殺人之重刑，於起訴後任意提出上開強盜殺人之動機以避重就輕，苟若如此，被告又何必深夜前往，並事先購買膠帶，且佯稱陳女之友蔡Ｏ臻有事來訪及先去買東西之飾詞？況且亦確查無被告係應此約定前往被害人租處之證據。準此，被告顯係因須錢清償積欠地下錢莊之債務，而生對於被害人以強暴方式強取財物之計劃並據以行動，其所辯係因被害人原本同意借錢，但她反悔又一再譏笑伊，其因氣憤且不讓她繼續嘲笑而摀住其嘴巴云云，洵非可採。
⑵被告於警訊時坦承「我是看新聞報導，知道作案時要帶膠
帶，作綑綁用」，絪綁被害人所用之棕色膠帶，是作案前在高雄市○○路○○號某超商內購買，並置於所攜帶之背包內等情（偵查卷第四０頁反面）。經檢察官質以「為何你會帶膠帶去找死者（被害人）」，被告供稱「怕她在我打她時會尖叫」、「是想如果她反抗，我就用膠帶」（偵查卷第十九頁反面），於原審亦供稱「用事先預備好之膠帶將被害人雙手雙腳綑綁」等語（原審卷第十二頁）。是足認被告為遂行以強暴方式強取被害人財物之計劃，而事先購買供防止被害人「尖叫」及綑綁被害人所用膠帶，已甚明確。被告所辯綑綁被害人所用之膠帶，係在被害人租住處一樓流理台內取得云云，自無足採。另辯護意旨指稱高雄市○○路○○號，係販賣牛肉麵之店家，並非超商云云，並據提出照片二幀，以實其說（上重訴卷第八二頁）。惟該照片之上並無拍攝日期，於何日拍攝，已難查考，是否於案發之後，該店改營牛肉麵店，非無可能。而被告用以綑綁被害人之膠帶，確係在某超商購買，已如上述，即令被告就超商之門牌號碼憶述有誤，並不影響其在某超商購買膠帶，用以犯罪之事實。是上開照片，不足為被告有利之認定。被告於警訊及偵審中所供述之犯罪事實經過，除有簡略或疏漏者外，於查證之事實並無不合。且被告對警訊之供述，未曾有非任意性之抗辯，所為佐述，多與相關事證相符，自足採為認定事實之依據。
㈢關於被告強制性交犯行之判斷：
⑴本件現場案發當時，被害人陳女所著之短褲及內褲褪至小
腿部，且肛門口有裂開及瘀血情形，此有刑案鑑識中心刑案現場勘查報告可稽（偵卷第二四頁），且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同法醫師相驗，被害人之肛門外觀有擦傷充血情形，亦有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官解剖紀錄報告可參（偵卷第二七頁）。被害人陳女之屍體再經送請法務部法醫研究所鑑定，認為經顯微鏡觀察結果發現被害人之肛門有組織間出血，支持有異物插入肛門入口之可能性，復有法務部法醫研究所（九一）法醫所醫鑑字第一○六五號鑑定書在卷可憑，且為上開鑑定之法務部法醫研究所蕭開平法醫師於原審到庭證稱：經過組織切片觀察發現被害人之肛門有組織間出血狀況，因為無結痂亦無慢性發炎情形，故此非由被害人本身之慢性疾病或痔瘡所造成，應係短時間外力所造成，推認係有異物插入所造成，且肛門組織出血沒有發炎細胞，表示受傷時間不是很久，若受傷超過四個小時以上就會有發炎細胞癒合的情況，本案較支持係死亡前一小時內所造成的肛門受傷的情形，且若係死後傷，出血後血液會慢慢陳積下來，不會在組織內產生，再因肛門很敏感，上開傷害一般而言應該不太可能是自為，肛門除了前開傷害外並無其他舊傷等語綦詳（原審卷第七四頁至第七五頁）。
⑵再經原審依職權查詢被害人陳女自九十一年一月一日起至
同年十一月間止之就醫紀錄，其僅曾於九十一年三月二十三日至謝耳鼻喉科、同年五月三日至高雄醫學大學及自同年五月十五日至同年六月二十六日五次至聖明牙醫門診，有中央健康保險局高屏分局九十一年十一月十九日健保高醫字第○○○○○○○○○號函附之保險對象就醫紀錄查詢可稽（原審卷第二三頁至第二五頁），是被害人上開就診時間距離本件案發時間甚長，且未見被害人有何因肛門方面疾病就醫之情形。據上所述，被害人在其死亡前一小時之內應有遭外力以不詳器物插入肛門之情形存在甚明。⑶又被告於九十一年七月十日凌晨一時十五分許進入被害人
租屋處一樓起，至其發現被害人業已死亡而取走被害人財物，並於同日凌晨二時二十六分持被害人之彰銀金融卡提款時止，期間僅見被告與被害人接觸並對被害人施以毆打、綑綁之強暴行為，且被告將被害人之遺體置於浴室浴缸後，係將浴室門反鎖才離開，並直至被害人之父於九十一年七月十日晚上十時許會同房東開門進入被害人之租屋處，經被害人之父用腳踹開遭反鎖之浴室門始發現被害人遭殺害之情，為被告於警詢及被害人之父陳Ｏ豐於警詢、偵訊中所陳明無訛（警卷第二頁、第五頁、相驗卷第五頁、偵卷第四一頁）。再經現場採證並未見有其他人介入之情形，此外被害人之男友張Ｏ綱（姓名詳卷）亦於警詢及原審時證稱其與被害人最後見面時間係九十一年七月九日約中午十二時許，之後其即返回自己住處，先前並無對被害人有肛交之行為等語明確（警卷第十五頁及原審卷第一一一頁）。
⑷綜上分析，從在被害人死亡前一小時之內之時段，僅被告
與被害人接觸，並對被害人施以毆打、綑綁而控制被害人之情形，且被告係將被害人陳屍於浴室之門反鎖後始行離開，直至九十一年七月十日晚上十時許，被害人之父會同房東進入被害人租屋處時，浴室門都仍處於反鎖之狀態，期間均未見再有何其他人介入之跡象，且當時被害人完全處於遭被告控制而任其擺佈之狀況，當時能夠對被害人進行侵害之人，除了被告，實無第二人想，再參以被告在被害人租屋處之一樓處即已將被害人手腳綑綁而完全控制行動，被害人根本無從逃逸，衡情若非被告欲對被害人進行將不詳器物插入被害人肛門之舉動，被告實無須將被害人所著短褲及內褲褪至小腿部之需要等情綜合以觀，被告應在被害人死亡前一小時內之期間，有以不詳器物插入被害人肛門之行為存在，應可認定。被告辯稱其因怕被害人逃跑始將被害人所著短褲及內褲褪至小腿部，並無持不詳器物插入被害人肛門，其將陳女屍體放進浴缸時就發現其肛門的情狀云云，並無可信。是依上開各項事證、鑑定及專業意見，綜合印證，本於推理作用，且依經驗法則，自可確信被告於陳女死亡前一小時內，曾以不詳器物插入被害人肛門無訛。
㈣關於被告主觀犯意之認定：
⑴查對人臉部施以毆打，並強力推拉頭部撞擊牆壁，進而以
膠帶纏繞綑綁雙手雙腳使之無法動彈之強暴行為，足以至使該人達不能抗拒之程度，應無疑義。是被告基於以強暴行為制伏被害人而強取財物之計劃，對被害人強力毆打臉部、推拉頭部撞擊牆壁，並進而以事先準備之膠帶纏繞綑綁被害人之雙手、雙腳使之無從抗拒，再藉以獲取被害人之財物，並得據以持被害人之金融卡，輸入被害人之密碼以不正方法從自動櫃員機領得財物，其具為自己不法所有之強盜意圖及以不正方法由自動提款機取得財物之犯意，彰彰明甚。被告另以不詳器物插入被害人之肛門，已如前述，其確有對被害人強制性交之犯意及行為，則可確定。⑵次查口鼻部乃人體重要之呼吸器官，若口鼻部均遭封塞，
即無法呼吸，且若無法將口鼻部遭封塞而無法呼吸之狀況排除，勢必將因無法呼吸而窒息死亡，此為眾所週知常理，被告自無不知之理。則被告在實行強盜行為之際，明知被害人業已完全遭到制伏而不能反抗，對其遂行搜取財物之行動已無從造成妨礙，且亦明知被害人雙手雙腳均遭綑綁，而無從自行排除呼吸道受阻狀況之情形下，在探知被害人之金融卡密碼後，猶用草綠色內褲封塞被害人之口部、鼻部並用膠帶緊實纏繞綑綁，而封塞被害人之口部及鼻部，使被害人當然陷於呼吸道受阻窒息，導致呼吸衰竭而死亡，則被告存有置被害人於死之殺人犯意，實至為灼然。被告於偵查中供稱「我只想摀住她的嘴巴，因膠帶大所以連鼻子也被摀住」（偵查卷第一七０頁反面）云云。如被告僅欲以膠帶封住被害人之嘴巴，以防止被害人之呼救，即不論膠帶有多大，亦可封住嘴巴以下之部位，而目睹膠帶封住嘴巴，猶何在口、鼻部位纏繞綑綁多圈，顯見被告係故意以膠帶封住被害人之口部及鼻部。按強盜他人財物，係屬重罪，刑度不輕，為常人所明知，被告為正常之成年人，自亦有此認識。而被告深知被害人與之相識，亦可從其女友蔡Ｏ臻處得知其姓名住址，如不置被害人於死地，案發後其將難逃重罪刑責，是被告心懷殺害被害人之故意，並為明確。
⑶被告辯以「被害人鼻部因遭被告毆打而造成鼻腔出血，加
上當時被害人係跪在地上等種種原因，而造成被害人死亡，並非故意封住被害人口鼻意圖殺害被害人」或「我是拿內褲擦她嘴巴血跡，擦完後忘了將內褲拿出來，不知為何後來還會用膠帶纏繞固定」「想要讓血不要繼續流，才再膠帶纏繞多圈」或「我後來發現她臉色發黑，當場還有替她做ＣＰＲ，但已無法挽救」云云，非但與先前供述不合，亦有矛盾之處，且於本院前審始稱有為陳女做ＣＰＲ人工呼吸急救，然細觀被害人被發現時之外觀相片三十九幀（見刑事鑑識中心陳女死亡案現場相片㈠），尤其編號一七八號與一七九號相片可知，當時被害人口鼻猶被棕色膠帶纏繞多圈綑緊，若之前被告尚對之做ＣＰＲ人工呼吸，則被告所稱急救無效後，仍再對陳女屍體費心以膠帶纒繞綑綁口、鼻後逃逸，與事理有悖，無可採信。辯護意旨謂被告無殺人犯意，僅成立強盜致死罪云云，亦非可採。
㈤原審辯護意旨所稱本件論罪主要係以被告之自白為基礎，慈
惠醫院之鑑定報告依法須經具結始有證據能力，原審判決所據之鑑定報告，未經鑑定人具結，該鑑定報告自無證據能力部分：經查：
⑴被告犯後即騎機車至合作金庫三民分行提領陳女原存現金
各五千元二次，再騎機車至「○○○樓」十樓訪友，並將強盜所得之部分物品一併丟棄於該大樓十樓樓梯間之垃圾桶。然法網恢恢，同日下午二時許，經該大樓清潔工吳明珠發現前開遭被告丟棄之物，經聯絡陳女之父而得知此悲劇。本案經報警處理後，經警先查看大樓之監視錄影帶，而循線查知被告涉嫌重大，並由刑事警察及鑑識人員至案發現場封鎖保全，乃至血跡等相關物證之採集、紀錄、照相，其後之封緘、保存與送驗，暨屍體之檢視、相驗、解剖與鑑定，有疑處再送法務部法醫研究所詳為鑑定，復有扣案之棕色膠帶、草綠色內褲及相關物證佐憑，被告終在人證物證俱全下伏首認罪。是辯護人所辯本件論罪主要係以被告之自白為基礎之說詞，實有誤會。
⑵按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別
知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者選任之，刑事訴訟法第一百九十八條定有明文。鑑定人通常由自然人充之，就其特別知識經驗所鑑定之內容為報告，故有具結之規定，惟審判長或受命法官亦得囑請醫院、學校或其他相當之機關為鑑定或審查他人之鑑定（同法第二百零八條第一項）。此等囑託鑑定，準用該法第二百零三條至第二百零六條之規定，其須以言詞報告或說明其內容時，由受囑託機關實施鑑定之人為之（同條第二項）。因而，囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀同法第二百零八條第二項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，不得指為違法（最高法院七十五年台上字第五五五五號判例參照）。
⑶查財團法人私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院所為關於被告
有無施以強制治療必要之鑑定報告，係原審受命法官發函囑託該院鑑定（原審卷第一二五頁），依刑事訴訟法第二百零八條第二項規定，上開鑑定自無須由鑑定人具結，辯護意旨所謂慈惠醫院所為鑑定，無證據能力云云，尚屬無據。
㈥綜上所敘，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係避就之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
四、按刑法上之結合犯，乃本質上數個獨立之犯罪，因於犯基礎犯罪之時或處所，出於包括之意思而犯相結合之罪，為加重刑罰而使結合成另一獨立之罪名，故凡係利用實施基礎犯罪時機，而犯相結合之罪，二者間具有犯意之關聯者，即可成立結合犯（最高法院八十二年度台上字第三０六０號判決參照）。本案被告意圖為自己不法之所有，以強暴至使被害人不能抗拒，而取被害人之物，所為係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。而被告利用犯強盜罪之時機及處所，又犯刑法第二百七十一條第一項之故意殺人罪，及刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。被告犯強盜罪而故意殺人及犯強盜罪而有強制性交之行為，分別結合而犯刑法第三百三十二條第一項之犯強盜罪而故意殺人罪及同法條第二項第二款之犯強盜罪而有強制性交行為罪。因被告僅有一個強盜行為，而犯二個結合犯之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從情節較重之犯強盜罪而故意殺人罪處斷。又被告意圖為自己不法之所有，以強盜所得之提款卡，由自動付款機設備取得他人之財物，此部分所為，係犯刑法第三百三十九條之二第一項之詐欺取財罪。被告同地接續提領五千元二次，係屬接續犯之一罪。被告所犯強盜而故意殺人及詐欺取財二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之犯強盜罪而故意殺人罪處斷。被告以膠帶綑綁被害人之剝奪被害人行動自由之行為，包括於強盜犯行之評價範圍內，不另論妨害自由罪。起訴書就被告犯強盜罪而故意殺人罪部分，認係犯刑法第三百三十二條第四款之罪，顯係該引九十一年一月卅日修正前之刑法規定，又被告係以被害人之彰銀提款卡向合庫三民分行之自動提款機領款，起訴書誤載為郵局提款卡，應予補充更正。被告詐領他人之物部分，為起訴事實所敘明，而漏引刑法第三百三十九條之二第一項條文，因屬裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自屬併予審理。又公訴意旨就被告所犯強制性交罪部分，認係另行起意，應與犯強盜罪而故意殺人罪，分論併罰等情。惟被告之強制性交罪，係利用實施強盜犯罪之時機及處所而犯之，依上開說明，應與強盜罪相結合，該當於刑法第三百三十二條第二項第二款規定之犯強盜罪而有強制性交行為罪，而不能予以分論併罰，公訴意旨容有誤解。
五、原審論處被告罪刑，固無不合，惟查，㈠被告所為強制性交部分，應與犯強盜罪相結合，而成立刑法第三百三十二條第二項第二款之結合犯罪名，並與犯強盜罪而故意殺人罪部分，從一重處斷，原判決認強制性交部分為另行起意，予以分論併罰，尚有未洽、㈡按供犯罪所用之物，且與犯罪有直接關係者，若屬於犯人所有者，得沒收之，最高法院五十一年度台非字第一三號判例可資參照。被告置放棕色膠帶及草綠色內褲所用之藍黑色相間背包一個，與被告所犯上開各罪，究無直接關係，原判決認為係供犯罪所用之物，予以宣告沒收，亦有未洽。
六、被告上訴意旨否認部分犯行，或稱量刑過重，而指摘原判決不當，並提出民事和解筆錄一份，其內容為被告願給付被害人父母各三百九十二萬餘元及三百七十二萬餘元暨其法定遲延利息等情（上訴卷第四八頁）。惟查，被告雖與被害人之父母成立訴訟上之和解，但迄未給付分文（有補充告訴理由狀可參），且犯罪後否認部分犯行，其犯罪後態度，乏善可陳，原審以被告之犯罪手段兇殘，情無可恕，有與社會永久隔離之必要，而量處死刑，並褫奪公權終身，尚無過重之嫌（參照後述）。被告之上訴意旨雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思勞力取財，為償還債務，欺凌弱女，對被害人毆打綑綁，以被害人之頭部猛撞墻壁，使被害人傷痕纍纍，血染衣褲，以此激烈之強暴手段遂行其強盜犯行，復封塞被害人之呼吸道，使被害人窒息死亡而殺害被害人，且於被害人生前對之為強制性交之肛交行為，侵害被害人之身體、財產，進而剝奪被害人之生命，觀被害人之臉部及手腳均遭膠帶綑綁而扭曲變形，死狀極慘，足見被告犯罪手段兇殘，且被害人與被告間並無任何嫌隙，竟仍忍心痛下殺手，其冷血無情，泯滅人性，嚴重危害社會之安全，犯罪後猶猶飾詞否認部分犯行，難認有痛心悔意等一切情狀，是其犯行罪無可逭，情無可恕，有與社會永久隔離之必要，既求其生而不可得，仍如原審量處死刑，並依法褫奪公權終身。扣案僅剩紙筒之棕色膠帶一捲及草綠色內褲一條，均為被告所有，供前開犯罪所用之物，為被告所陳明，均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另扣案之被告犯案時所著之短袖黑Ｔ色恤一件、藍色牛仔褲一條、黑框眼鏡一付、運動鞋一雙、藍黑色相間之背包一個，均為被告平日生活所用之物，與本案犯罪尚難認有必然之關連性，又扣案之安全帽一頂、口罩一個及黃色雨衣一件，係被告於自動提款機提款時，為遮掩身分所用之物，並非被告使用該等物品，詐領他人財物，故與上開犯罪並無直接關係，均不能宣告沒收。又被告強盜所得之現款一千元、棕色皮包一只、行動電話機一支、郵局自動提款卡一張、彰銀提款卡一張、及詐領之現款一萬元等財物，均為被害人所有，亦不能宣告沒收或追繳。
七、又查，被告因有強制性交之行為，經原審送請財團法人私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定被告於案發時之精神狀態及有無強制治療之必要，經該院鑑定結果，認被告於案發當時精神狀態正常，坦承暴力而致被害人死亡，惟對於性侵害部分則採否認，建議被告除應有之法律責任外，應接受專業之身心治療以處理其暴力創傷經驗等情，有該院九十二年三月廿六日九二附慈精字第０五七五號函附之鑑定報告書附卷可憑（原審卷第一三六－一四八頁）。被告犯罪時之精神狀態正常，應負完全之法律責任，自屬當然，爰不予具論。被告所犯強制性交罪，因與強盜罪結合，另成立犯強盜罪而有強制性交行為罪，而刑法之強盜罪章，對此結合犯之強制性交行為部分，並無應送強制治療之規定，且已量處被告死刑，褫奪公權終身，亦無再送強制治療之必要，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十二條第一項、第二項第二款、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵法官 洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭筱瑗中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十二條第一項、第二項第二款犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：
二、強制性交者。刑法第三百三十九條之二第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
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