臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度重上更(八)字第45號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院85年度訴字第54號中華民國85年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署84年度偵字第4183號、第6062號），提起上訴，判決後，由最高法院第八次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事 實
一、丙○○於民國（下同）82年間犯傷害罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑5 月確定，於83年2 月7 日執行完畢；其係前臺灣屏東地方法院法官，為公務員，明知其於任職法官期間所承審之臺灣屏東地方法院83年度訴字第818 號返還無權占有土地事件，兩造（原告甲○○、被告乙○○）於84年1月6 日開庭時，係同意就「甲○○同意將系爭土地由乙○○占有部分面積約0.1620公頃，以新臺幣（下同）115 萬元售予乙○○」之內容成立和解；然因屏東縣潮州地政事務所尚未提出該土地之複丈成果圖，無從確定占用之詳細面積；丙○○以雙方達成和解不易，恐拖延生變，乃要求兩造先行在和解筆錄上簽字。甲○○之訴訟代理人洪錫鵬律師雖應丙○○之要求，在和解筆錄（面積及日期部分預留空白）上簽名，然特別聲明俟他日複丈成果圖提出時，應通知兩造前來確認面積，丙○○乃當庭諭知候核辦。詎丙○○於84年1 月11日收受上述土地複丈成果圖後，為求儘速結案，竟於同年1月24日，明知當天並未訂定該案件庭期，且兩造及訴訟代理人亦均未到庭，竟與其所配置之書記官邱吉炤（業經原審判刑確定）共同基於公務員登載不實之犯意聯絡，在其辦公室內指示邱吉炤在其職務上所制作如附件二所示之當日報到單上不實登載原告訴訟代理人洪錫鵬之姓名，並於原告甲○○、訴訟代理人洪錫鵬律師、被告乙○○項下蓋上「到」字；復於其職務上所掌之如附件二所示84年1 月24日言詞辯論筆錄上，不實登載兩造該日到庭達成和解之言詞辯論筆錄（其不實登載之文字詳如附件二所載）及和解筆錄（不實登載內容詳如附件三所載），即於同年月11日所書立之日期空白部分附件三所示和解筆錄上，登載「八十三年度訴字第八一八號返還無權占有土地事件於中華民國八十四年元月廿四日上午九時三十分在本院民事第一法庭和解」等不實文句，並於同年月26日將該和解筆錄加以行使，持向臺灣屏東地方法院統計室辦理案件和解報結，而法院統計室人員對於案件之報結僅作形式審查，未做實質審查，使該法院統計人員將該不實之和解筆錄登載於統計資料上。丙○○則為掩飾其於84年
1 月6 日開庭時係諭知該案件候核辦之事實，又於如附件一所示之該日報到單上不實登載「改定一月二十四日上午九時三十分續行辯論，兩造均應自到不另通知」等文字，並指示邱吉炤於附件一所示之84年1 月6 日言詞辯論筆錄末段上，不實登載「宣示本件改定一月二十四日上午九時三十分續行辯論，兩造均應自行到庭不另通知」等文字，以資配合。邱吉炤明知該案件兩造當事人並未到場為如上之和解，且丙○○亦未於84年1 月6 日宣示改期，竟予以照辦，足以生損害於該案件雙方當事人及法院公文書之正確性。嗣因丙○○於和解筆錄面積部分（預留空白處）誤植0.5030公頃，經甲○○於收受和解筆錄之送達後發覺有誤，向同法院聲請繼續審判，始發現上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告爭執證人蘇恒仁係原審承審法官之內弟，其證詞無證據能力云云。惟按證人係陳述自己所觀察或經歷之過去事實，具有不可替代性質，除於證人與被告或告訴人有一定之身分或業務關係等情形，得以拒絕證言外，並無因證人與承審法官有何身分關係，而排除證人作證之義務或其證述之證據能力。又證人蘇恒仁於偵查中之證述，固屬審判外之傳聞證據，按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，證人蘇恒仁於偵查中業經檢察官命具結陳述，其陳述之任意性應可確保，可信性極高，應認為有證據能力。其他被告以外之人於審判外之陳述，既以辯護人未爭執其證據能力，基於尊重訴訟當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，亦均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有前開犯行，辯稱：因為84年1 月6 日測量成果圖未到，兩造同意俟測量成果圖來時再將面積填上去，在1 月6 日當庭諭知改定1 月24日續行辯論，1 月24日上午開庭時兩造均未到，開完庭後乙○○夫婦來到我的辦公室，表示因在等甲○○夫婦而遲到，甲○○夫婦現在於樓下，因為到田裏工作很辛苦，腳酸不想爬樓梯，授權乙○○夫婦代表上來向法官說明照1 月6 日成立和解之共識，乙○○夫婦亦表示甲○○之律師洪錫鵬也有來，我信以為真，因當天上午書記官邱吉炤請假，我待當天下午邱吉炤上班後，乃跟邱吉炤表示本件當事人早上有來，叫邱吉炤可以整卷了，後來邱吉炤對於測量成果圖上之面積不清楚，我才到民事科辦公室與邱吉炤以成果圖及勘驗圖核對製作，和解筆錄上面積錯誤是因為看不懂圖之疏忽所致，並無圖利與公務員登載不實公文書之故意，又製作筆錄，報到單及庭期表，原本就是書記官之權責，非法官所能過問，我僅是抽象地指示書記官邱吉炤「可以開始整理案卷呈判報結了」，並非具體教唆指示邱吉炤照我的指示逐字唸給他抄寫，而我在筆錄上簽名，充其量僅是出於監督職責，為符法定程式及迎合複丈成果圖到院日期，正式和解日，實際結案日而便宜行事，與邱吉炤並無犯意之聯絡及行為之分擔，遑論邱吉炤亦無偽造言詞辯論期日筆錄、和解筆錄及報到單之情事等語。
二、經查：
（一）證人即系爭民事事件原告甲○○之訴訟代理人洪錫鵬律師於偵查及原審結證稱：84年1 月6 日開庭時，原告甲○○原則同意將乙○○占有部分面積約0.1620公頃土地以115萬元之價格賣予乙○○，然因成果圖未到，詳細面積無從確定，被告要求我在面積空白之和解筆錄上簽名，我要求於成果圖提出後要通知我到庭確認面積，嗣被告諭知候核辦，並未當庭改期，我至84年2 月17日接到和解筆錄後始發現有異，因1 月24日我並未到庭，且面積差了四、五倍，已近整筆土地，我才電詢甲○○，甲○○亦表示1 月24日未到法院和解等語（見84年偵字第4183號卷第50頁反面至第51頁反面、原審卷第36頁反面至第37頁），其於本院前審經被告當庭詰問時，仍堅稱：我是1 月6 日到庭，因地政事務所複丈成果圖尚未函復送院，被告稱要等收到複丈成果圖時再定期開庭，並諭知候核辦，係嗣後我在2 月間收到和解筆錄後，聲請閱卷時，才知道1 月24日有開庭，但我確定當日並未到法院出庭，我問當事人之女兒，亦說當日並未出庭，亦是收到和解筆錄後才知有此情事，我乃聲請繼續審判，1 月6 日該日法官並未宣示以1 月24日為和解成立之日等語（見本院上訴卷第26頁、上更㈢卷第62頁及上更㈤卷第78頁），並於被告丙○○當庭詰問證人時，證人洪錫鵬律師仍結證稱：「當時面積空白其他填好，但是沒有表示以1 月24日為和解成立之日。」、「（和解筆錄上是否載明和解日期？）是空白的。」、「這事發生之後，你是否在律師公會休息室向我道歉過？是否因為你要聲請繼續審判，所以才不得已才寫1 月24日你未到，向當事人交待？）沒有。」等語（見本院上更㈣卷第78頁、第79頁）；且屏東縣潮州地政事務所之前開土地複丈成果圖確係84年1 月6 日庭期後之84年1 月10日始送至原審法院，此有該所84年1 月4 日屏潮地二字第002 號函
1 份在卷可參（見原審法院83年度訴字第818 號民事卷第44頁），足徵證人洪錫鵬所稱：84年1 月6 日當日並無土地複丈成果圖，被告亦未當庭改期，故未於和解筆錄填載面積及日期，係屬事實。
（二）又證人乙○○、林李玉串夫婦，於原審雖均結證稱：我們
2 人於1 月24日有到法院和解，且對造甲○○與其律師亦均有到庭，然均表示並未到樓上找法官，證人乙○○證稱：「（1 月24日有無到法官辦公室？）沒有，只有開庭出庭而已。」等語（見原審卷第38至39頁，本院上更㈠卷第85頁），證人林李玉串證稱：「1 月24日我們有來，沒有到樓上找法官。」等語（見原審卷第38頁至第至39頁）。
然此與被告丙○○於偵、審中所稱乙○○夫婦有到2 樓我辦公室之陳述已有不符（參偵字第4183號卷第60頁、原審卷第30頁背面、第31頁、本院上訴卷第25頁）；再者，證人林建平於偵查中原係結證稱：「（開庭時你來過幾次？）忘了。」等語（見84年偵字第4183號卷第34頁），嗣於本院前審結證稱：「（1 月24日有無出庭？）忘記了。」、「（後來法官有無等複丈成果圖通知雙方去確認？）有。」、「（對方有無去？）有。」「（1 月24日有無到法官辦公室？）沒有，只有開庭出庭而已。」等語（見本院上更㈠卷第83頁反面、第84頁、第85頁），前後說詞亦有不同，記憶顯呈選取性，殊難採信。況且縱採證人乙○○夫婦所言，當日在法庭和解，即乙○○夫婦既未上樓找被告，自無所謂告訴被告說甲○○夫婦腳酸不願上樓之情，又甲○○夫婦既係從事體力勞動之農人，如專程遠道由屏東縣內埔鄉而來法院，卻因怕腳酸而懶於爬樓梯至2 樓參與和解，顯與常情不符，是被告丙○○所稱乙○○有到2樓我的辦公室，我係受乙○○夫婦所騙等語（見原審卷31頁），應屬不實，尚無可採。本院經被告請求傳訊證人即甲○○之妻林李美花到庭作證，證人林李美花雖於本院此次94年3 月16日更新審理時，經被告詰問時，稱：84年1月6 日開庭時，被告有說改1 月24日續審；被告有說兩造既已和解，因為農忙下次改期的日期可以不用來，照今天和解條件；被告有說因為圖未來，所以等圖來的時候，以改定的1 月24日為正式和解日；並說改1 月24日就沒有給傳票，兩造應自行到庭等語（參本院更㈧卷第207 頁），惟查證人林李美花於本院前審結證時，於問及：「（84年
1 月24日上午9 點半是否有去屏東地方法院和解）我不記得。」、「（84年1 月6 日的時候，是否有去屏東地方法院開庭？）我忘記了。」、「（被告問：1 月6 日簽和解筆錄的時候，我是不是跟你們說圖還沒有來，要等到圖來的時候才能確定，所以是否有當庭宣布改1 月24日來開庭？）是的。當時我和我先生都有去。」、「（被告問：當我這樣說的時候，乙○○夫妻和你們，是否要求24日當天如果沒有來的話，是否可以不要來，我是不是跟你們說最好是來，乙○○的太太是否說如果不來的話，可以依照當庭的說法，只要填面積就好了，他們夫妻是否這樣要求？）時間太久了，我不記得了。」等語（見本院上更㈤卷第
79 頁 至第80頁），顯見證人林李美花於本院前審審理時，對於當時有無去開庭、開庭時被告所述為何，已記憶模糊，惟卻能於本院審理時，即相隔二、三年後，反而較先前更記得開庭當時被告之陳述，顯與常情有違。且當時甲○○與林李美花就系爭民事事件，已有委任證人洪錫鵬律師出庭，身為律師及受任人之洪鍚鵬自對於訴訟之進行及法官是否當庭宣示續行訴訟自應較為熟悉。因此，前述乙○○、林李玉串夫婦所稱除與被告之供述不符外，亦與證人洪錫鵬之證述有異，而證人林李美花所陳，亦與證人洪錫鵬相佐，且其證述亦有前後矛盾之處，自均不足據為被告有利之證據。
（三）證人邱吉炤於原審審理時雖證稱：「1 月6 日開庭時法官有對當事人說，改1 月24日上午續行審判，不另通知，所以我才會寫。」等語（見原審卷第35頁背面），嗣於本院前審調查時證稱：「84年1 月6 日法官有無諭知1 月24日庭期，我不記得，但應該有說我才會寫。」等語（見本院上更㈡卷第51頁）；惟其於偵查時已供稱：「（問：報到單上『改定1 月24日上午9 時30分續行辯論，兩造均應自到，不另通知』，何時寫的？）不曉得丙○○何時寫的。」等語（見84年度偵字第4183號第45頁背面至第46頁），於本院93年10月27日審理時又結證稱：「（1 月6 日的報到單法官有填改期1 月24日，是否法官當庭所寫？）法官當時有無當庭寫改期，我不知道，但當時他有口頭這樣子說，但我不會當庭寫法官的諭知，是下庭以後當天再填寫，我是看到法官在報到單有寫改期，所以才在筆錄後面寫『諭知改期』」，嗣又經檢察官詰問證稱：「（能否請證人確定1 月6 日法官有改期，是否有明確改期1 月24日？）此部分我還是不能確定，此部分要問洪鍚鵬律師。」等語（見本院上更㈧卷第148 頁、第151 頁），其前後陳述已有不一。再者，參酌⑴依84年1 月6 日被告承審之案件一覽表所載，被告當日共承審6 件民事事件，除上述民事事件之進行狀況，係由通譯填載「和解」，其中1 件撤回，其餘均記載候核辦，此有該一覽表可參（見84年度偵字第4183號卷第15頁），並經證人即當日之通譯邱招賢在偵查中證述明確，其並陳明：「若依我的習慣，應該即是和解，是否確實和解，我已記不清楚」等語（見84年度偵字第4183號卷第13頁）。⑵依84年1 月24日之承審案件一覽表所載，被告當日僅開庭承審2 件民事事件，惟不包含上開民事事件，此亦有當日案件一覽表可參（見84年度偵字第4183號卷第14頁）。另外，邱吉炤於84年1 月24日上午因事請假，而委由同院張木村書記官代理開庭，惟邱吉炤僅將83年度訴字第697 號、595 號民事事件卷宗交付予張木村，並不包括本件有糾紛之民事卷宗，此業經證人張木村於偵查中結證證述明確（見84年度偵字第4183號卷第44頁至第45頁）。⑶又84年1 月24日之報到單係由邱吉炤作成，且其上之「到」字，係邱吉炤在原審法院2 樓民事科拿印章到被告之辦公室蓋的，此經邱吉炤在偵查中證述明確（見84年度偵字第4183號卷第35頁至第至36頁），核與證人即84年1 月24日在原審法院第一法庭（按被告於當日在第一法庭開庭）擔任庭務員之蘇恒仁在偵查中結證稱：
84 年1月24日之系爭報到單我沒看過，且報到單上之「到」字印章非我保管等語（見偵字4183號卷第31頁背面、第
33 頁 背面），益見被告於84年1 月6 日開庭時，並未諭知「改定1 月24日上午9 時30分續行辯論，兩造均應自到不另通知」等語。被告雖稱：邱吉炤平時迷糊，忘記將本件改期資料交給通譯製作庭期表（按臺灣屏東地方法院之民事庭期表係由通譯製作），亦未將系爭民事事件卷宗交給代理書記官張木村等語。惟如其確係84年1 月6 日當庭改期，則何以邱吉炤會在偵查中供稱：不知被告何時在報到單批改期等語，而邱招賢亦在案件一覽表上記載系爭案件已於84年1 月6 日「和解」字樣，是以邱吉炤於原審、本院前審及本院之供述，亦不足作為被告有利之證據。
（四）此外，被告丙○○經內政部警政署以ＰＯＬＹＧＲＡＰＨ儀器以ＣＱＴ、ＭＱＴ、ＳＡＴ等法比對測試分析，對於：⒈（問）你審理乙○○與甲○○土地糾紛案件時，在84年1 月6 日當天有無庭諭告知兩造於1 月24日到庭？（答）有。⒉（問）案中報到單所填載的兩造改期於1 月24日到庭字樣，是不是你於1 月6 日當天所填寫的？（答）是。等問題均呈明顯不實反應，此有該局84年10月2 日刑鑑字第42683 號鑑驗通知書1 件附卷可資佐證（見84年度偵字第4183號卷第93至94頁）。
（五）上述民事案件甲○○起訴請求乙○○無權占有返還之土地面積為0.1620公頃，此有起訴狀附83年度訴字第818 號返還無權占有土地民事案卷可稽，再依附於上開民事案卷之土地登記簿謄本所載，系○○○鄉○○○段353 之3 號土地之全部面積為0.5067公頃（見該民事卷第7 頁）。而被告所稱合法成立之和解筆錄上所記載面積為0.5030公頃，幾乎為整筆土地面積之全部，與當事人之主張相去達
0.3410公頃。按83年度系爭土地公告現值每平方公尺400元（見83年度訴字第818 號卷第11頁之系爭土地地價表），經計算結果其公告現值之差額即高達1,364,000 元（
400 元×3,410）， 是該和解筆錄所載內容與甲○○於民事訴訟事件所主張之面積及金額均有明顯之差異。若當日早上雙方當事人和律師如有到場，當不致發生如此離譜之錯誤。可見被告丙○○所稱1 月24日上午開庭時兩造均未到，開完庭後乙○○夫婦方來到我辦公室，表示因在等甲○○夫婦而遲到，甲○○夫婦現在於樓下，因為到田裏工作很辛苦，腳酸不想爬樓梯，授權乙○○夫婦代表上來向法官說明照1 月6 日成立和解的共識，乙○○夫婦並表示甲○○之律師洪錫鵬也有來云云，應屬不實。且證人即律師洪錫鵬因受當事人委託處理訴訟事件，該訴訟或和解結果如何，因影響其當事人之權益至鉅，本即為其關心之重點，其事先又向被告聲明等複丈成果圖送至法院時，應通知其至法院確認面積，則洪錫鵬律師豈有當日已遠從高雄至臺灣屏東地方法院，卻未與其當事人甲○○上樓確認和解內容之理﹖顯見1 月24日之和解筆錄自非雙方成立和解而製作甚明，該和解筆錄應屬被告以公務員身分登載不實無疑；又被告一再辯稱：「1 月6 日當庭雙方共同概括授權委任俟測量圖到院時，逕予依照1 月6 日和解之共識，依測量圖補填面積。」（見原審卷第51頁）、「1 月6 日兩造同意並授權法官及書記官，如果1 月24日有一方未到或兩造未到，就依1 月6 日和解之條件，而面積就照補來之測量圖填入。」（見本院上訴卷第101 頁背面）、「當庭改期，兩造概括授權委任，如果不能來，就依共識將成果圖面積附入即可。洪律師也說，如果有空，是否在測量圖來了以後通知我們確認一下，但沒說非通知他們不可。」等語（見本院上更㈠卷第34頁、第38頁），此益足證明
1 月24日當天當事人及訴訟代理人均未到庭，被告丙○○與書記官邱吉炤共同不實登載本件文書無訛。
（六）按法院開庭報到單，係由書記官製作（通常書記官交給錄事製作），為書記官職務上掌管制作之公文書，書記官應先在報單上填載案號、案由、當事人、證人、訴訟代理人等之姓名、開庭時間，至當事人等有無到庭，則每由庭務員、通譯代為填載，另法官開庭亦得在報到單上為案件將如何進行之批示，此部分法官同有制作之權，再言詞辯論筆錄屬法院書記官職務上製作之公文書，被告雖係承審上開返還無權占有土地民事案件之法官，固有監督所配置之書記官在法庭上執行職務之職權，然其並無親自製作言詞辯論筆錄或和解筆錄之職務。是綜上所述，被告丙○○明知84年1 月6 日並未諭知改期，其於同年月24日單獨竟於該1 月6 日之報到單上為改期之不實批示，此部分自應由其單獨負責，又被告雖無製作報到單，言詞辯論筆錄之權，但84年1 月24日當天上午其書記官邱吉炤請假未上班，且當事人兩造並未於當天上午到庭成立和解，竟囑書記官邱吉炤在報到單、言詞辯論筆錄、和解筆錄上為不實開庭之記載，並於同年月26日將該和解筆錄向臺灣屏東地方法院統計室報結而行使，自應與職務上有權製作之邱吉炤負共犯罪責。此外，復有虛偽之報到單（見原審法院83年度訴字第818 號民事卷第41頁、第47頁）、言詞辯論筆錄（見民事卷第43頁背面之改期記載、第47頁至第49頁）及所附和解筆錄（見84年度偵字第6062號卷第108 頁至第109頁）附卷足資佐證，事證明確，其犯行堪以認定。
（七）被告再聲請本院將其於84年元月6 日民事報到單上改定庭審期日之諭知之毛筆批示，與該日言詞辯論筆錄上被告之毛筆簽名，送請有關機關鑑定墨汁，以證明兩者係屬同時段所寫，經本院函詢法務部調查局，經該局於94年5 月24日以調科貳字第09400237460 號函覆送鑑結果：證物內第40頁民事報到單上以毛筆批示之內容與第42頁上「丙○○」毛筆字跡，其墨色對單一波長及不同濾鏡反應均相同；惟兩者是否係同一日所書寫，則無法認定。是以，亦無法以該函作為有利於被告之依據。
（八）又被告聲請調取台灣屏東地方法院83年度訴字第818 號甲○○等返還無權佔有土地事件，於84年1 月6 日開庭之庭訊錄音帶，以證明被告並無前開登載不實之情事，經本院前審向台灣屏東地方法院函調結果覆稱：該庭訊錄音帶已銷燬，無法檢送等語，有該院91年11月8 日91屏院高檔字第1463號函可憑，固已無84年1 月6 日庭訊錄音帶可供勘驗查證，但被告有上開登載不實之行為，已如前述，而庭訊錄音帶僅為證明庭訊內容及過程方法之一，被告尚不得以該錄音帶已銷燬而執為有利之辯解。
（九）至被告聲請傳訊刑事警察局測謊之吳專員對質；聲請傳訊台灣屏東地方法院檢察署蔡書記官，證明被告有請示檢察官准於改期測謊，並稱第二次之測謊報告係移花接木等語。惟被告既無法提供吳專員之姓名、年籍、住址以資傳訊，且測謊報告係屏東地方法院檢察署函請內政部警政署刑事警察局所鑑驗，核無何理由認其所為之鑑驗有造假不實之情形。又測謊報告並非認定犯罪之惟一依據，尚須有其他事證始足以認定被告之犯罪。本院已認定被告並不具有圖利乙○○之意思，自不得僅憑前開第二次測謊紀錄作為被告不利之證據。是以，被告請求傳訊此測試之專員及臺灣屏東地方法院檢察署承辦股書記官以證明施測時間有誤，及被告受當日周遭環境情況影響，致測試結果不正確，亦無必要。
（十）證人即台灣屏東地方法院統計室主任傅貽珍於本院審理時，就法官送報結案之程序結證稱：「我們是根據判決書或是和解筆錄來登載原告勝訴或是被告勝訴或是和解，和解內容是不登載的。」、「（和解筆錄報結，你們是否需要審查？）案件審理終結，我們是根據書記官送來的和解筆錄，其上有簽名，如果資深法官的話，我們要看有無法官的簽名或蓋章，假如是候補法官，我們則看有無送閱給庭長看，有無送閱章。」等語（參本院更㈧卷第152 頁至第
153 頁），可知，台灣屏東地方法院統計室於報結案件時，關於和解筆錄之內容，及其是否合法成立，並不負實質審查義務，只要符合判決或和解之形式，即有登載之義務。因此，被告丙○○為使承辦民事事件可以順利報結，明知於84年1 月24日並未開庭，系爭民事事件並未成立和解，竟登載不實於言詞辯論筆錄及和解筆錄，並交由書記官持該不實之和解筆錄向台灣屏東地方法院統計室送報結案件，此有附件三之和解筆錄上蓋有台灣屏東地方法院統計室84年1 月26日資料登記戳章及台灣屏東地方法院92年5月19日函覆本院：「84年1 月24日成立之和解筆錄，上蓋有本院統計室84年1 月26日資料登記章，該登記章是書記將該和解筆錄原本連同卷宗向本院統計室報結時所蓋無訛。」（見本院上更㈥卷第85頁），核與前開證人傅貽珍所述相符。因此，系爭民事事件實際上並未於84年1 月24日成立和解，而被告竟持登載不實開庭及和解日期之和解筆錄，交由書記官向統計室報結，致台灣屏東地方法院統計室誤以為該民事事件業已和解成立而終結，而將該不實之和解筆錄報結於統計資料上，致生損害於法院公文書之正確性，自係犯有使公務員登載不實之罪責。
（十一）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告行使公務員職務上製作之不實公文書、使公務員登載不實罪等犯行，均堪認定。
三、查被告丙○○明知84年1 月6 日開庭後，並未改定同年月24日開庭，且當天亦未開庭，竟擅自於84年1 月6 日之報到單不實登載改期，又囑其書記官邱吉炤填製不實之同年1 月6日言詞辯論筆錄、1 月24日報到單、言詞辯論筆錄、和解筆錄上為不實之改期開庭、筆錄之記載，並於同年月26日將該和解筆錄向臺灣屏東地方法院統計室報結而行使，自足以生損害於雙方當事人及法院公文書之正確性，核被告所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，被告公務員登載不實公文書後加以行使，其公務員登載不實公文書之低度行為，為其後行使公務員登載不實之公文書之高度行為吸收，不另論罪。又被告將不實之上開公文書行使持向台灣屏東地方法院統計室報結，被告該部分所為係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告所犯上開行使公務員登載不實之公文書及使公務員登載不實罪2 罪間，具有方法及目的之牽連關係，依刑法第55條後段規定，應從一重之行使公務員登載不實公文書罪論處。被告與邱吉炤間就上開犯行，除84年1 月6 日之開庭報到單上之批示內容係由被告單獨不實登載外，就其餘部分犯行，2 人彼此間互有犯意之聯絡，被告丙○○與有身分關係之書記官邱吉炤共犯此部分犯行，依刑法第31條第
1 項規定，應論以共同正犯。又被告所為上開數個舉動，係以單一行為接續進行，實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，並非連續犯（參照最高法院71年度台上字第2837號判例）。公訴人雖僅就84年1 月24日之報到單、言詞辯論筆錄、和解筆錄部分行為起訴，而漏未敘及偽載84年1月6 日報到單上之批示內容及當日言詞辯論筆錄（僅宣示改期部分），但因與起訴部分具有接續犯關係之實質上一罪，另公訴人亦未就被告行使登載不實之公文書部分起訴，不實登載之低度行為與行使之高度行為係具有吸收關係之實質上一罪，另與使公務員登載不實罪，為裁判上一罪，審判上具有不可分之關係，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，本院自得一併審理，併就檢察官起訴之法條依刑事訴訟法第300 條，予以變更。又被告曾於82年間犯傷害罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以300 元折算1 日，其提起上訴後，經本院駁回上訴確定，於83年2 月7 日執行完畢之事實，此有台灣屏東地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表1 件在卷可稽，茲於執行完畢後5 年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又本件係因司法院有法官辦案成績計算方式之規定，法官為辦案成績不輸人爭取榮譽，才追求速度、要求和解及爭取上訴維持率，為爭取績效趕結案件才有便宜措施，被告丙○○係為爭取績效趕速度及和解率才未待地政事務所之複丈成果圖提出，才要求當事人先於面積空白之和解筆錄上簽名，又為追求速度及結案才在地政事務所之複丈成果圖提出後未再開庭通知當事人來看測量結果，才囑書記官虛偽填製不實之報到單、言詞辯論筆錄作不實之和解之記載而犯罪，故被告丙○○之所以犯罪係法官在辦案成績壓力下之結果，且僅在訴訟程序上違法犯罪，當事人也可依法聲請繼續審判，法律上仍有補救方法，參以法官工作負荷量大，為公眾週知之事實，故被告丙○○在現實情況及成績設計制度壓力下犯罪，其犯罪僅在爭取績效，其個人在財產上並無利得，其犯罪情狀應可憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審就被告丙○○部分，以被告丙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）本件並無證據證明被告丙○○有圖利他人之犯意，其詳如後述，原審遽以論被告圖利他人罪，尚有未洽。（二）原審就被告丙○○不實登載84年1月6 日之報到單上之批示及言詞辯論筆錄之宣示改期部分，漏未論敘，亦有未合。（三）原審認被告明知甲○○出售之土地面積為0.1620公頃，故意於預留空白處不實填載0.5030公頃，係有不合。（四）原審未論被告行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及使公務員登載不實，亦有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，被告丙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○係為爭取績效，趕結案件才與書記官虛偽填製不實之報到單、言詞辯論筆錄及作不實之和解之記載，僅在程序上違法犯罪，甲○○嗣後已依法聲請繼續審判，法律上仍有補救方法，而法官工作負荷量大，被告丙○○犯罪係在司法院設計之辦案成績制度下為爭取績效才犯罪，其個人在財利上也無所得等一切情狀，量處有期徒刑11月。
五、公訴意旨另以：被告丙○○明知甲○○僅同意將系爭土地由乙○○占有部分面積約0.1620公頃，以115 萬元售予乙○○之內容和解，卻在前開面積部分預留空白之和解筆錄上將甲○○出售之土地面積，不實記載為0.5040公頃，增加達0.3410公頃，按83年度公告現值每平方公尺400 元，計算其差額達136 萬4,000 元，因認被告丙○○此部分涉有（修正前）貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務直接圖利他人罪嫌云云。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字482 號判例意旨參照）。再按90年11月7 日修正前之貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款之公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院86年度台上字第4109號判決參照）。而修正後之該條例第6 條第1 項第4 款更明定對於主管或監督之事務，明知違背法令直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為構成要件，核與修正前比較，其成立要件更加嚴格。故如行為不合修正前之構成要件，即亦當然無從構成修正後該條圖利罪責可言，合先敘明。
（二）本件公訴人認被告丙○○涉有前述對於主管之事務直接圖利他人犯行，無非以前揭登載不實之報到單、言詞辯論筆錄及和解筆錄、測謊測驗等資為論據。
（三）訊據被告丙○○矢口否認有何圖利犯行，辯稱：我因時值月底及農歷春節將至趕案件工作忙碌，又為求成績表現，一時未注意才錯載土地面積，絕無圖利他人之意，沒有這麼大膽使和解面積增加達0.3410公頃，確係我一時疏忽所致等語。
（四）經查：⒈本件甲○○同意出售之土地為遭乙○○占用之面積約0.16
20公頃之土地，價格是115 萬元，亦即約1 分6 土地價格是115 萬元，嗣和解筆錄記載0.5030公頃土地即5 分多土地為115 萬元，平均1 分土地約20萬元，與當初甲○○同意和解之面積相去甚遠，被告丙○○身為法官應知以此內容和解，必對纏訟多時之當事人引起更大紛爭，甲○○將有極大之反彈，而和解內容是否依照雙方當初之合意，於當事人雙方接到和解筆錄時即能發現，甲○○又有委任洪錫鵬律師為訴訟代理人，更不可能隱瞞，凡此淺而易見之情理，被告當無不知之理。是被告丙○○所辯當時因時值月底及農歷春節將至趕結案件工作忙碌，一時未注意才弄錯，絕無圖利他人之意，沒有這麼大膽使和解面積增加達
0.3410公頃等語，尚堪採信。⒉該和解案件地政事務所複丈成果圖內A 、B 、C 、D 、E
、F 、G 種植部分之土地面積總和記載為0.5030公頃，有該複丈成果圖1 份在卷足考，被告丙○○乃指示測量員將該案乙○○占用部分測量出來（見83年12月28日該案勘驗筆錄），嗣測量成果圖記載前開A 、B 、C 、D 、E 、F、G 種植部分之土地面積總和為0.5030公頃。而民事庭法官會同地政人員測量和解方案，常以測量圖為和解內容一部分，被告丙○○就本案會同地政事務所人員測量，僅測量此一方案，是被告丙○○辯稱係誤認前開種植部分總面積0.5030公頃為乙○○占用部分之面積，並因而記載在預留空白之和解筆錄上，尚屬可採。
⒊又被告承辦本案後退職執行律師職務，旋因甲○○發現和
解筆錄內容有上述登載不實，而聲請台灣屏東地方法院繼續審判，被告隨即擔任乙○○之訴訟代理人出庭應訊，因該案法官質疑其受委任之適當性，始撤銷其委任，有甲○○民事聲請繼續審判狀及該院言詞辯論筆錄影本各1 份在卷可憑。但被告否認與乙○○等有何不法情事，辯稱：我不認識該民事事件兩造當事人，純係執行律師業務，而就前開情形又無迴避之規定，依規定受當事人乙○○委任為訴訟代理人而已等語。又證人乙○○於本院前審到庭證稱：「（在本案系爭民事案件當時的承辦法官即被告，辦理你的民事案件前，是否認識被告？）不認識。」、「（而後該民事案件，經甲○○聲請繼續審判後，當時被告已經轉任律師，為何你請被告擔任你的代理人？）不認識。」，證人即乙○○之配偶林李玉串於該次更審對於被告詰問：「當時我審理過程，有無公正？」，結證稱：「我不知道。但是我也沒有花錢。」等語（以上均見本院上更㈤卷91年11月4 日訊問筆錄）。參以證人即甲○○之妻林李美花於本院94年3 月16日審理時結證稱：「我們與乙○○打官司時，我們雙方與被告均不認識等語（見本院上更㈧卷第205 頁）。而被告於辭任法官職務後執行律師業務，受任處理乙○○與甲○○之間移轉所有權登記事件，受任範圍係該事件之強制執行，如當事人以被告曾承辦該案件對案件較為熟悉，無庸再向受委任之律師說明案情，因而委任被告處理該案件關於強制執行部分，亦難稱與常情有違。嗣因本件和解筆錄上面積有誤，致甲○○就該民事事件聲請繼續審判，乙○○旋而委請被告為訟訟代理人了解該案，亦為一般人之正常反應。而於該民事事件續行審理時，經續行承辦法官向被告表示其受任之合適性，被告旋即解除委任，並退還乙○○律師費用4 萬元，此有被告與乙○○間之委任契約附卷可稽（參偵字第4183卷第90頁）。
因此，被告與乙○○、林李玉串均否認於被告承辦系爭民事事件彼此認識，又無證據顯示乙○○等人曾經由第三人向被告關說等情，實難認被告有何圖利乙○○之動機及故意，又證人乙○○以被告擔任法官時，承審台灣屏東地方法院83年訴字第818 號返還無權占有土地事件，對於案情較熟悉，且未偏袒對造，而被告又未避諱，未考慮接受委任之妥適性，即接受乙○○之委任，不能以此遽認被告有何不法。
⒋本院前審依發回意旨再傳拘證人乙○○訊以：「甲○○對
本件和解筆錄聲請繼續審判時，為何委任當時和解法官即被告為你之訴訟代理人？和解筆錄與對方同意出售之土地面積何以出入甚大？有否給被告任何利益？」，證人乙○○答稱：「本件和解筆錄對造聲請繼續審判時，被告已沒當法官，從事律師業，其事務所在法院旁邊，我就去找他，之前並不認識他；也沒有拜託過他，我與法官 (即被告）都沒有關係，也沒有送任何利益給他。」等語 (見本院上更㈥卷第105 頁背面、106 頁），則從乙○○之證述，並未提及本件和解過程有送任何利益給被告之情事，尚難以該和解筆錄內容與兩造真意出入甚大，及該和解聲請繼續審判時，被告曾受乙○○委任，即臆測被告有收受乙○○之不當利益。況本件和解成立後，因和解筆錄面積誤載，被告已協調兩造成立協議，雙方同意拋棄該和解內容之一切權利義務，亦不得據該和解筆錄請求法院強制執行或請求地政機關辦理所有權移轉登記，有該協議書附於84年度偵字第6062號卷第109 頁足憑，此亦足佐以被告因疏忽而命書記官誤載上開和解筆錄面積，否則如被告確有收受乙○○之任何不當利益而圖利乙○○，乙○○豈會同意拋棄該和解內容之一切權利義務，是以被告所辯該和解筆錄面積係屬誤載，並無圖利乙○○等語，自屬可信。
⒌又前開測謊結果，只能推測被告就測謊事項有說謊之反應
，並不能用之證明被告因而自乙○○獲得不法利益，或致乙○○獲得不法利益。亦查無其他積極證據足資證明被告獲得不法利益，而故意記載不實之和解筆錄，故不得僅因被告丙○○不實登載前揭報到單、言詞辯論筆錄、和解筆錄及依前開測謊結果，遽認被告有圖利意圖。
（五）綜上所述，本件復查無其他確切積極證據足資證明被告丙○○有圖利他人之犯意，本件既不能證明被告有此部分公訴人指訴犯罪（修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪），原應為被告該部分無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前述論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
參、原審同案被告邱吉炤部分，經原審判處有期徒刑7 月，緩刑
3 年，未據上訴，而告確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
300 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第31條第1 項、第
216 條、第213 條、第214 條、第47條、第55條、第59條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
書記官 黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第213條(公文書不實登載罪)
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條(使公務員登載不實罪)
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
500 元以下罰金。中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。