臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93度重上更(六)字第37號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 吳春生 律師選任辯護人 陳景裕 律師被 告 甲○○選任辯護人 吳麗珠 律師選任辯護人 陳炳彰 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院85度訴字第217 號中華民國85年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第5294、13891 號），提起上訴，判決後經最高法院第6 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。
事 實
一、乙○○係高雄縣政府建設局建管課技士，負責新建建築物驗收及使用執照之核發等業務，為依據法令從事公務之人員；甲○○係佶霖建設有限公司（以下簡稱佶霖公司）之負責人，於民國（以下同）83年5 月間，佶霖公司在坐落高雄縣○○鄉○○段地號297 、297-3 、297-4 、297-5 、297-6 、297-7 、297-8 、297-9 、297-10、297-11號等10筆土地上建造10戶店舖住宅（門牌號碼分別為高雄縣○○鄉○○村○○路107-11、107-12、107-13、107-14、107-14附1 、107-14附2 、107-14附3 、107-14附4 、107-14附5 、107-14附附6 號），因前揭建物位於澄清湖特定區內，根據澄清湖特定區使用分區管制規定，屬第三種住宅區，其建物最少需留前院4 公尺、後院3 公尺之法定空地，基地建築面積受該法規限制建物面積較小不易銷售，如竣工後申領得使用執照，再行占建法定空地，勢將增加建築成本，甲○○為增加建物使用空間，節省佶霖公司之建築成本，乃在施工中將2 、3、4 樓後方預留門窗，且1 樓前、後院法定空地上均有鋼筋外露等與設計圖不符之違建，竣工後，分別於83年9 月26日向高雄縣政府申請使用執照，惟遭承辦人員乙○○予以退件，甲○○又於同年10月27日提出建物使用執照之申請，乙○○於10月29日勘查現場後，擬予核發使用執照，但該局建管課課長王麗香因曾接獲檢舉電話，而於11月5 日、6 日左右前往現場勘查，發現建物前、後法定空地違建已蓋至第1 樓高，後面2 樓鋼筋已綁出準備加蓋在法定空地上，且2 樓後面原未設計開窗、開門，卻已留出窗戶及門，連門框都已裝上等違建之情事，於是回到辦公室後告知乙○○不得核發，乙○○乃於11月7 日以記載「經查部分尚未完工，請全部工程確實竣工後再行辦理（使用執照）」之簡便行文表通知佶霖公司。佶霖公司並未將違章建築部分拆除，又於83年11月25日，第3 度就前揭建物提出使用執照之申請，乙○○明知佶霖公司前開建物已有違章建築之情形，並未拆除改善，佶霖公司該次所提供之建物竣工相片與第2 次申請時所提出之照片相同，內容亦經變造與竣工建物現場實況不符，此部分建物現況與設計圖亦不相符（該申請完工建築物背面相片，明顯看出2 、3 、4 樓預留門是以木柱夾撐美耐板刻意掩飾之照片），詎乙○○承辦審核業務時，明知該次申請之照片為第2 次（10月27日）申請退件之照片，該建物之背面照片與現況不符，因甲○○係由高雄縣議員吳南洋陪同辦理該第
3 次申請核發使用執照案，礙於人情，竟未令佶霖公司補正，基於與甲○○共同圖利佶霖公司之不法利益犯意，而於83年11月28日，由陳存清接續在「竣工建築物與設計圖樣是否相符」欄填載「符合」之虛偽不實事項於其職務上所掌之「使用執照審查表」，及於「使用執照申請書」上審查欄蓋記「審查結果合格擬請准予發照」等虛偽不實事項。嗣因課長王麗香於同年月28日至30日公差，遂呈由不知情之郭宗伯（業經不起訴處分確定）複核，並由不知情之課長職務代理人盧坤木技士（業經不起訴處分確定）代為決行核發前揭建物之使用執照，足生損害於高雄縣政府對建物使用執照核發之正確性，並圖利佶霖公司免拆除前開違建之費用新台幣（下同）7 萬8,000 元之不法利益（按起造人為取得合法建照，即必須先拆除上開違禁物，而需花費上開拆除費用，否則即無法取得該建築物之使用執照），使該建築物在違反建築法第70條規定之狀況下仍取得使用執照。
二、案經高雄縣政府及法務部調查局高雄縣調查站分別移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告乙○○、甲○○均矢口否認明知佶霖公司於法定空地違建，卻仍製作不實之使用執照審查表予以發照圖利佶霖公司之事實，被告乙○○辯稱：佶霖公司第2 次及第3 次申請核發使用執照，我均有前往現場履勘，我勘查時均未發現有任何違建之情形，83年11月25日佶霖公司第3 次申請之前我確有先行勘查，待一切符合規定再行送件，以免遭到三度退件，徒增人力與時間之浪費，嗣甲○○於83年11月25日上午至高雄縣政府向我表示工地現場不合法部分已全部排除，並邀我至現場勘查，當時尚有佶霖公司工地主任陳文詩會同勘查，且因未發現佶霖公司有何未符規定之處，才予以核發使用執照，本案使用執照核發之作業過程並無違失之處，且我未曾收受賄賂或不正利益，並無犯罪動機，並未圖利佶霖公司，亦未登載不實，佶霖公司每次均利用我履勘現場之後才搶蓋違建，故王麗香去現場看時，是建商佶霖公司見承辦人員已經看過現場後搶蓋的，故我並無明知佶霖公司違建仍核發使用執照云云；被告甲○○辯稱：我係使用執照核發下來後，才自行違建，原先之違建已自行拆除完畢，才申請使用執照，在第2 次申請遭退件後，旋改善不符之處，並僅更換不符部分之相片，而援用原屬符合現狀之相片，檢附相片未經變造內容，未共同圖利佶霖公司及共同登載不實云云。
惟查：
㈠被告乙○○對於佶霖公司於83年11月25日所提出之使用執照
申請案是否曾至現場履勘一事，於高雄縣調查站初次訊問時供稱：「（問：上開申請案在第3 次送件申請，你有無實地勘查，據以製作使用執照審查表﹖）答沒有親勘現場，即製表審核通過。」、「（問：你何以未再親勘現場﹖）答：因吳南洋有關照過，且建商表示已完成補正」「因為人情關說，所以審查不實」「我沒有確實審查，乃致審查不實」等語（見調查站筆錄第6 頁正、反面、第7 頁），嗣於偵審中雖翻異前詞改稱：「有去現場」等語（見84年度偵字第13891號偵查卷第12頁背面），於原審審理中則陳稱：「有，違建部分均排除。」、「第3 次我沒有帶照片，對方掛號前我已先至現場看過，掛號即申請執照，他們掛號後我就沒有再去看了。」等語（見原審卷第32頁正、反面），且被告乙○○於偵查中檢察官詢以為何在縣調站筆錄說第3 次沒有去看及提示縣調站筆錄，為何說沒有經過現場看，就直接讓它通過時，分別答以：「當時我有請縣調處人員改，但縣調處人員沒有改」、「我當時有叫縣調處人員幫我修正該句。」等語（見84年度偵字第13891 號偵查卷第12頁背面、第13頁），復於審理時，一再陳稱：我要求修改筆錄他們不同意等語，然查被告乙○○於高雄縣調查站坦承未親勘現場，且於筆錄製作完畢亦未要求調查人員更改筆錄內容為第3 次有去查看現場等情，業據證人即法務部調查局高雄縣調查站調查員葉水樹於原審到庭結證屬實（見原審卷第108 頁背面、第109頁），且被告乙○○於前開調查站筆錄最後陳稱：「（問：你有無補充？）答：我是在受不了吳南洋的拜託，且郭宗伯亦在旁說沒問題，而本件又是吳南洋利用王課長不在，自己持卷找人核章代為決行，於是才糊塗鑄錯，希望能給我自新機會」等語（見調查站筆錄第7 頁背面），其最後陳述仍承認核發不實，只是將核發不實之責任，推給受不了吳南洋縣議員之關說，故被告乙○○於高雄縣調查站訊問中所為未到現場勘查且明知不實而核發使用執照之自白，應係出自其自由意志所為。至於證人即佶霖公司工地主任陳文詩於原審審理中證稱：「承辦人員即在庭被告乙○○，我在工地時，老板陪他來過一次，時間在第2 次送件後約二十餘日，第3 次頁、第134 頁）；於本院前審調查時證稱：「（問：送件沒有通過你們如何處理？）答：沒有通過我們再改，看哪裡不合規定，剛開始說鋼筋外露，第2 次是我們送件後，有通過，我們就先增建，主辦人員有去看過現場，但後來不知道為什麼又說不行，我們又再拆掉，第3 次我們都打掉，再叫主辦人員去看，主辦人員就是乙○○。」、「（問：你們打掉是哪一部分？）答：後面廚房一樓增建部分」等語、證人蔡進順於本院前審到庭證明佶霖公司有打掉之後又重新蓋一次等語（見本院上訴卷第69頁），既與被告乙○○於調查站時自承第3 次申請時未到現場勘查之自白不符，亦與被告甲○○於調查站供稱：「（問：你於第2 次退件後，可有完全補正，再行送件申請？補正項目為何？）答：有的，第2 次退件後，我們就將1 樓地板貼妥磁磚完成，才再提出第3 次申請」等語（見調查站筆錄第九頁），其只供稱將1 樓磁磚完成即提出第3 次申請，對於第2 次退件時已存在之違章建築部分並無打掉甚明，故前開2 證人供稱有將違章建築打掉，被告乙○○有到現場查勘等語，核與事實不符，顯屬迴護被告之詞，自不足採，另證人陳明進雖於本院前審到庭證稱：本案違章增建部分有拆掉再重做，做過2 次云云，惟陳明進對於何時重做，稱不記得等語（見本院更㈣卷第91頁、第92頁），是依證人陳明進之證詞亦無從判斷其係在使用執照申請之前或之後重做，自不足作為有利於被告乙○○、甲○○之認定。
㈡被告甲○○於民國83年間在右開地點建造右開10戶透天住宅
店舖，於83年9 月26日第1 次申請使用執照遭退件、於同年10月27日第2 次申請仍遭退件，嗣於同年11月25日申請，於11月28日經該縣政府建設局核准核發使用執照等情，除被告甲○○及乙○○2 人均坦承在卷外，並有使用執照申請書、該建設局簡便行文表、使用執照審查表等在卷可證。惟查被告甲○○於興建該批10戶住宅店舖時，在3 、4 樓預留門（暫時以美耐板等木板封閉），2 樓背面的門顯已打通，屋後法定空地上已加有鋼筋準備占建，惟提出申請之完工建築物背面相片，明顯看出是以木柱夾撐美耐板刻意掩飾之照片（見調查站卷第20頁）；至於建造中建物之正面則已明顯預留鋼筋擬占建屋前之法定空地，且提出申請建物正面相片則經過雨遮之處理，即經過變造，此情業經被告甲○○於高雄縣調查站陳稱：因為前2 次退件中，建物竣工相片正面無雨遮被承辦人員退件，經我補正成有雨遮再行拍攝，以致有此2種相片等情，本院勘查調查站在佶霖公司搜索查扣之建物正面照片左右側各4 張，4 張照片之角度、位置及光線相同，但卻有雨遮有、無之迥然不同照片，顯見該有雨遮（即送件所附之建物正面照片）係經過特殊處理，再經調查站人員搜索佶霖公司所留存之底片沖洗後，顯示現場實況中建物後側並未置有花草，是佶霖公司申請使用執照所附相片建物後方之花草係人為畫上，並非現場實況，凡此均足以證明佶霖公司確有提供與建物現場實況不符之照片，企圖矇混，使承辦人員核准使用執照之核發，若如被告甲○○、乙○○2 人所辯於第3 次申請使用執照前，已將違章建築部分打掉，則被告甲○○重新拍照申請，豈不更方便，何必大費周章，變造照片，或以美耐板將違章部分掩飾拍照；且已將違章建築部分打掉，已合乎規定，必可取得使用執照，又何必動用吳南洋縣議員前往關說，故被告乙○○辯稱於甲○○提出第3 次申請時有前往現場勘查已無違章建築，其始擬准發照云云，顯不足信。且本件經本院將高雄縣調查站扣案之相片10張，案相片：其中清冊61頁正面片2 張，清冊62頁背面及左右側面片4 張，清冊63頁左下方室內相片1 張，共計7 張疑有變造。扣案相片與原設計圖相符，惟確切實情非起造人無法詳述」，有該鑑定報告書1 本在卷可憑，且依鑑定人莊閔賢於本院更五審92年7 月30日結證：「如果光是從送請核發使用執照的照片（清冊上的照片），很難看出甚至不可能看出是變造的。」、「鑑定書裡面A3、A4的照片與清冊第62頁上面的2 張照片，非常接近，每一個牆壁都是一個框框壹個框框，而扣案的照片上面是平的，所以我認為有可疑，所以我懷疑清冊裏面的照片是變造的，除非他有再以砌磚或外加飾板予以整平，如事後又有2 次施工的話，該照片就有可能不是變造的」等語（見本院更五審卷第134 頁至第136 頁），然被告甲○○始終未提出扣案清冊上照片之底片供本院參酌比對其拍照之日期相距多久？拍照之角度有何相似之處？以證明該照片並非經加工而成，且由附卷64頁至74頁之完工照片觀之：被告甲○○從未在第2 次申請使用執照前後拆除違建，且亦未將預留鋼筋除去，反之，其繼續在法定空地上完成違建。因為從完工照片及建物現況照片來看，係接續著先前預留鋼筋再繼續增建。又自62頁上面2 張照片（第2 、3 次理，如果佶霖公司建物完全合乎規定，在送審使用執照時所提供之照片，斷不可能顯示僅用1 個臨時木柱夾撐住美耐板的結構。再由扣案之A3、A4相片觀之及王麗香第2 次送件後到現場看到的情形比較觀之，被告甲○○無非想蓋住己在牆面上外露的鋼筋。因此所提出申請的照片與建物當時之現況不符，故上開鑑定人莊閔賢之證詞，並不足作為有利於被告乙○○、甲○○之認定。
㈢被告甲○○於83年9 月26日、同年10月27日、及於83年11月
25日3 度向高雄縣政府申請建築物使用執照，其中第2 次及第3 次申請所使用之照片均相同，有該建設局檔案照片10張（附於調查站之證物清冊內）在卷可證，而該10張照片同時有被告乙○○蓋用之10月29日審核及11月28日審核之騎縫章，足證被告乙○○對於甲○○第3 次提出申請時所用之照片與第2 次申請所使用之照片完全相同乙節有相當之認識，更何況佶霖公司於第2 次即83年10月27日就前揭建物提出使用執照申請書時，經被告乙○○現場履勘，認符申請規定，而於使用執照申請書上加蓋職章及審查結果合格擬准予發照圖章，送覆核員謝明仁認可核章，經呈送課長王麗香審核，然因該案遭人檢舉有違建情形，致王麗香約於被告乙○○看現場後5 、6 日亦親勘現場，發現「建物前、後法定空地違建已蓋至第1 樓高，後面2 樓鋼筋已綁出準備加蓋在法定空地上，且2 樓後面原未設計開窗、開門，卻已留出窗戶及門，連門框都已裝上。」（見王麗香84年6 月13日高雄縣調查站調查筆錄），王麗香遂不予核准發照，並通知被告乙○○佶霖公司有違建法定空地情形，並以簡便行文表方式將申請案退回等情，業據證人王麗香於偵審中結證屬實，並有高雄縣政府建設局83年11月7 日建局建管字第14725 號簡便行文表、使用執照申請書各乙紙在卷可憑。被告乙○○既經王麗香告知佶霖公司已有增建之違建法定空地情事，乃佶霖公司復於83年11月25日重行申請使用執照，且所提供之竣工相片，竟係援用前次83年10月27日申請時檢附之同一批相片（觀卷附佶霖公司申請執照所提相片10幀，均分別蓋有乙○○83年10月29日及同年11月28日之日期簽章即明），被告乙○○身為該申請案之承辦人員，當知佶霖公司前次申請因有違建事實遭退回處理，自應有高度警覺，竟未確實審核，亦未前往現場勘查，其明知被告甲○○所檢附相片是第2 次申請相片（業經王麗香查看確與現況不符），非竣工現場相片仍予核符，被告2 人當係明知不實而登載於職務上所掌公文書無誤，且有圖利佶霖公司免拆除違章建築，即可取得使用執照之不法利益甚明。
㈣被告乙○○另辯稱：依建築法第70條規定，建築工程完竣後
，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給使用執照，因此承辦人員勘查現場，主要看其主結構體及室內空間是否與原申請建照之設計圖相符，至於3 、4 樓預留門是否以木柱夾撐美耐板刻意掩飾及室外景觀有無花草樹木等項，並非勘查要點一節。然按建築法第8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」；而佶霖公司於83年11月25日向高雄縣政府申請建築物使用執照時，其所提供之相片與所建建築物現狀有下列不相符合之處，‧‧‧建築物背面照片上之樑與柱之位置有明顯重疊（即3 、4 樓預留門而以木柱夾撐美耐板刻意掩飾，使背面照片上之樑與柱之位置有重疊之情形），1 樓後門門板、把手、樓梯、欄杆及扶手色澤、枝數及位置均不符；1 樓後院相片中之花草部分不符等情，業據證人即高雄縣政府政風室人員何盛輝於原審結證屬實（見原審卷第143 頁），並有現場相片多張及高雄縣政府政風室簽呈附卷可稽（見調查卷75頁至第77頁）。再者，經調查站人員事後搜扣佶霖公司所拍攝之底片沖洗後，顯示現場實況中建物後側並未置有花草，是佶霖公司申請使用執照所附相片建物後方之花草係人為畫上，並非現場實況。佶霖公司檢附竣工相片既與建物現場實況不符，顯見佶霖公司故意提供不實之相片無疑。依上所述，建築物現狀之3 、4樓預留門，與原申請建照設計圖3 、4 樓後面不相符合，系爭建築物現況之「主要構造」與設計圖樣顯不相符，依建築法第70條規定不可發給使用執照，應令建築商加以改善始可發照，被告乙○○此部分辯解，自非可採。
㈤被告乙○○復辯稱：佶霖公司在其法定空地上違法增建，並
不因使用執照之核發而使違章建築變為合法，違章部分係當地縣市政府建管單位是否拆除之權責，縱令主體建築物之使用執照核發，違建部分仍有隨時遭拆除之可能，更何況被告乙○○於核照後10日即83年12月8 日主動簽請發文鳥松鄉公所查報該處違建（無任何證據足以證明係王麗香指示被告乙○○查報該處違建），有高雄縣政府建設局83年12月10日83建局管字第34071 號函在原審卷第163 頁、第164 頁可證，故要難認被告乙○○有圖利佶霖公司之意圖云云。然證人即該局建管課課長王麗香於高雄縣調查站供稱：「大約83年12月上旬，我再接到檢舉人電話，他向我質疑何以能准發使用執照給佶霖公司，我因此去查卷，才知道原來係我的職務代理人盧坤木技士，利用我出差到台北的機會，決行了該件申請案，發給使用執照」等語（見調查站卷第32頁），故證人王麗香第2 次接獲檢舉電話，應係在被告乙○○簽請鳥松鄉公所查報違建之前，而被告乙○○於佶霖公司第2 次申請時，王麗香已告知該10戶店鋪住宅有占用法定空地之違建情形，不得核發使用執照，已如前述，嗣佶霖公司提出第3 次申請，被告乙○○既未履勘現場即核發使用執照，若非情勢所逼或王麗香課長第2 次接獲檢舉電話後，予以告知，被告乙○○豈會簽報該處違建，被告乙○○於本院前審調查時，亦供稱是有人檢舉該違建，其始簽報該違建等情（見本院更二審卷第42頁），故被告乙○○係在有人向王麗香課長檢舉該處仍有違建，何以仍發使用執照之情況下，不得不發文簽報，彰彰甚明，非其所辯主動簽報等語，該簽報違建之行為，不足為被告乙○○未圖利之有利證據。至於證人施耕宇即高雄縣鳥松鄉公所查報違建之承辦人員，於本院前審結證：我於接獲縣政府公文2 、3 天後，前往查看，發現「當時第1層還在綁鋼筋，房子前、後面都有板模，工人在綁鋼筋，第
1 層尚未灌漿」，並提出違章建築查報單、估價標準表為憑；惟查施耕宇所填具違章完成程度為25% （違章高度為3 層)，而依其提出估價標準表3 層違章部分1 層築牆完成為20%，1 層床版完成30% ，若如施耕宇所述當時所建1 樓只有模板，而未灌漿，則完成程度應只為10% ，是其所言與其提出之違章建築查報單不符，亦難為有利於被告乙○○之證據。至最高法院72年度台上字第4607號判決雖載有「圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成，若擅行興建房屋，僅不過違背行政規定，於違章建築，不能視為不法之利益，因之違章建物應簽報拆除而不拆尚難認其圖利他人。」，觀諸上開判決其意係指公務員明知有違章建物存在，消極未簽報拆除違建，不構成圖利罪責，惟查本件係被告乙○○明知審查之新建建物尚有部分係屬違章建物，依法不得核發使用執照，竟在所職掌之公文書上登載不實而積極使該建物整體形式上合法化，以使建物起造人，不必將違章建築拆除，在未符合法定要件下取得使用執照之利益，被告乙○○於本件係有積極之偽造文書行為，以達不法圖利他人之結果，與上述判決要旨之公務員消極不作為迥異，故尚不能引用上述最高法院判決要旨認被告乙○○之行為不構成圖利罪。是故本件被告乙○○明知前開建物有違建之情形，依規定不得核發使用執照，必須起造人拆除前開違建，始得核發使用執照，被告乙○○在起造人未拆除前開違建物下，竟予核發使用執照，顯係圖利佶霖公司取得使用執照之不法利益甚明。
㈥復按土地登記規則第73條第1 項規定，申請建築物所有權第
1 次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件，又依建築法第73條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用，故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第1 次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有違章拆除之危險，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所加值之利益，當非僅止於該違章部分之補正費用。惟經本院前審先後函請台灣省建築師公會高雄縣辦事處，鑑定本案之十幢違章房屋，如發給使用執照與未發給使用執照間之市場價值相差多少？經該辦事處以90年11月23日台建師高縣字第065號函覆「‧‧‧經查本案建築物之竣工日期為83年9 月25日，依建築法第53條之規定，承造人因故未能如期完工時，得申請展期。但以2 次為限，每次不得超過6 個月，故推算本案建築執照最終之有效期限為84年9 月24日，本案建築物已於83年9 月提出竣工申請，縱有缺失遭退件處理，只要承造人按缺失修正再掛號，按常理應無領不到使用執照之情事，且房屋有無使用執照之市場價值，並無一定之價差規則，是本辦事處無法依此項目作鑑定事項‧‧‧」，經本院前審再函請高雄縣政府就前開事項為鑑定，亦經高雄縣政府91年1月25日府建管字第09100014326 號函覆無法鑑定。因此就前開房屋之市場價值既無法鑑定，惟依前開建築師公會函所示，修正缺失後即可再掛號，是被告乙○○至少有圖利佶霖公司前開違章之補正費用，基此本院基於有利被告乙○○之原則，亦以前開違章之補正拆除費用做為被告乙○○圖利佶霖公司之不法利益，又前項增建違建之拆除費用，經本院送請台灣區綜合營造工程工業同業公會高雄縣辦事處鑑定，其拆除費用價格為7 萬8,000 元，此有該公會高雄縣辦事處93年
9 月1 日台營高縣營字第093012號函可稽（見本院本審卷二第3 、4 頁），從而被告乙○○使佶霖公司圖得之不法利益可認為是7 萬8,000 元。又被告乙○○圖利佶霖公司之動機為何？據其於調查站供稱係遭吳南洋議員關說而發給使用執照等語，本件又查無被告乙○○有其他收受不法利益致違法發給使用執照之證據，應可認定被告乙○○存粹是受吳南洋議員之關說，不敢得罪議員，而違法發給該使用執照甚明。㈦又被告甲○○以變照之照片，利用建管課長王麗香公出之機
會，提出申請，並利用議員吳南洋向乙○○關說發照，應屬利用第三人為間接之聯絡，則被告甲○○、乙○○就整個偽造文書及圖利，仍屬有犯意聯絡而共同犯罪。
㈧又前項增建違建之拆除費用，經送請台灣區綜合營造工程工
業同業公會高雄縣辦事處鑑定，其拆除費用價格為7萬8,000元，此有該公會高雄縣辦事處93年9 月1 日台營高縣營字第093012號函可稽（見本院本審卷二第3 、4 頁），已如前述。又依建築法第70條規定，主管單位核發房屋使用執照，是審核其主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖相符者，發給使用執照，此有高雄縣政府建設局93年6 月18日建局使字第0931017888號函及高雄市政府工務局93年10月14日高市工務建字第0930028895號函可憑(見本院本審卷一第157頁、卷二第20頁），是本件增建之違建部分拆除後，若未粉平，因前述建築法第70條規定，房屋主要構造、室內隔間及建物主要設備與設計圖已大致相符，應可發給使用執照，是前述圖利金額，應不包括拆除後之粉平費用在內。又相反而言，拆除後所得廢料，因是屬拆除後之事務，該所得廢料之價值，亦不計算在拆除費用內，辯護人謂拆除費應再扣除所得廢料之價值才是圖利之金額云云，尚非可採。又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一之人格主體，本件圖利之對象是佶霖公司，並非被告甲○○個人，因甲○○非圖利之對象，而是圖利之共同行為人，被告甲○○仍應對共同圖利行為負責，均附此敘明。綜上各情，被告乙○○明知前開建物尚有違章建物存在，而不符合核准圖樣，竟在其所職掌之公文書上登載上述建物與核准圖樣相符之不實事項，並據以核發使用執照，而使該建物起造人佶霖公司於不合法定要件下取得使用執照，足以生損害於高雄縣政府對於核發建物使用執照管理之正確性，並圖利上述建物起造人佶霖公司免拆除前開違建費費用為7 萬8,000 元，並使前揭建築物在違反建築法第70條規定之狀況下取得使用執照。
被告乙○○身為公務員，負責建築物驗收及使用執照核發等業務，其登載不實事項於公文書及對於主管之事務直接圖利；又被告甲○○以變照之照片，利用建管課長王麗香公出之機會，提出申請，並利用 議員吳南洋向乙○○關說發照，應屬利用第三人為間接之聯絡，則被告甲○○就整個偽造文書及圖利，與乙○○間仍屬有犯意聯絡而為共同行為，事證明確，被告乙○○、甲○○所辯均係卸責之詞，均不足採信，其等犯行均堪以認定。
二、按使用執照申請案審核作業流程，須承辦人員親赴現場實質履勘建物，依「使用執照審查表」上應審項目逐項審查，查驗建物現況是否與附卷之竣工相片、竣工圖相符，被告乙○○係高雄縣政府建設局建管課技士，負責新建建物驗收及使用執照核發業務，為依據法令從事公務之人員，其對於主管使用執照核發業務，明知佶霖公司有占用法定空地違建事實，依法不得核准簽發使用執照，乃於職務上所掌之「使用執照審查表」上登載竣工建物與設計圖相符及於「使用執照申請書」上審查欄蓋記「審查結果合格擬請准予發照」之不實事項，並呈請複核，足生損害於高雄縣政府對核發建物使用執照之正確性，並使佶霖公司不法取得使用執照，直接使佶霖公司免除拆除違章建築即可取得使用執照之不法利益，而被告甲○○以變照之照片提出申請，並利用議員向乙○○關說發照，應屬利用第三人為間接之聯絡，則被告甲○○就整個偽造文書及圖利行為，與乙○○仍屬有犯意聯絡而為共同行為。被告乙○○、甲○○行為後，貪污治罪條例於85年10月23日修正公布，原該條例第6 條第1 項第4 款所定對於主管事務直接圖利罪，其法定刑修正為處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3,000 萬元以下罰金（90年11月7 日修正公布，僅廢除圖利未遂罪部分，就圖利既遂罪部分，構成要件有變，但法定刑並未變更），較修正前之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定為重，被告修正前後均成罪，新舊法比較結果，依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用85年10月23日修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定對被告乙○○、甲○○較為有利。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪及刑法第213 條之公務員登載不實罪。被告乙○○與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○應論以共同正犯；又被告甲○○以變照之照片提出申請，並利用議員向乙○○關說發照，應屬利用第三人為間接之聯絡，則被告甲○○與乙○○有犯意聯絡，被告甲○○雖不具公務員之身分，然其與具公務員身分之被告乙○○共犯刑法第213 條之公務員登載不實罪及修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，依刑法第31條第1 項、貪污治罪條例第3 條規定，被告甲○○仍應論以共犯。被告甲○○偽造文書部分，公訴人認係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，惟因其與公務員乙○○係共犯，已如前述，故被告甲○○此部分亦應論以刑法第213條之公務員登載不實罪，此部分起訴事實已敘及，自屬起訴之範圍，其起訴法條應予變更。被告乙○○、甲○○所犯上開圖利及公務員登載不實二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重依85年10月23日修正前貪污治罪條例第6 條第1項第4 款之公務員對於主管事務直接圖利罪處斷。被告甲○○共同圖利部分雖未据起訴，惟此部分與已起訴之偽造文書部分有牽連犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。被告乙○○於調查站偵查中已自白坦承犯行，雖嗣後否認犯行，其自白仍有效力，應依修正前貪污治罪條例第8條規定，減輕其刑。
三、原審就被告乙○○部分，予以論科，固非無見；惟查：（一）被告乙○○與甲○○係共犯，原審未論以共犯，尚有未洽。（二）被告乙○○、甲○○行為後貪污治罪條例於85年10月23日、90年11月7 日修正公布，原該條例第6 條第1 項第
4 款所定對於主管事務直接圖利罪，其法定刑修正為處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3,000 萬元以下罰金，較修正前之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定為重，依刑法第
2 條第1 項但書之規定，應適用有利於被告之修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之規定處斷，原審未及比較適用，亦有未洽。檢察官就被告甲○○部分上訴指摘原判決不當，為有理由；被告乙○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決關既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告乙○○因受縣議員關說之壓力而觸犯刑章，被告甲○○係建商公司之負責人，違法增建，又請議員關說害到公務員，其等圖利金額非高，2 人均係初犯，被告乙○○已於調查站調查時自白犯罪等一切情狀，爰量處被告乙○○有期徒刑2 年6月，被告甲○○有期徒刑5 年。並依修正前貪污治罪條例第16條規定，宣告被告乙○○褫奪公權2 年，被告甲○○褫奪公權3 年。又被告係共同圖利拆除費，並非積極的有所得，依最高法院54年台上字第265 號判例，勿庸為沒收追繳之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2 條前段、第6 條第1 項第4 款、第3 條、第8 條、第16條，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第213 條、第28條、第31條第1項、第55條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 王憲義
法 官 范惠瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊茱宜中 華 民 國 94 年 1 月 20 日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款
有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。