臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度重上更(四)字第三五號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 許清連律師
鄭淑貞律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蘇精哲律師
徐建光律師李汶哲律師右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第二五九號中華民國八十八年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四五六九號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係屏東縣三地門鄉第十、十一屆鄉長，綜理全鄉各項業務；被告乙○○為該鄉財經課長，綜辦鄉內各項公共工程業務，蔡達明（已死亡，另經檢察官為不起訴處分）為該鄉財經課技士，負責工程設計、發包、監工及驗收業務；同案被告林義盛（已死亡，經本院九十二年度重上更三字第三九號判決公訴不受理確定）為該鄉之村幹事，均為依法令從事公務之人。民國八十二年十二月間，三地門鄉公所辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程時，被告丙○○為使其鍾意之得標廠商得以順利施工驗收領款，避免技士蔡達明作梗，明知林義盛僅為村幹事，既不具技士資格，亦無承辦工程監工、驗收之知識與能力，竟捨具技士資格之蔡達明不用，而執意由林義盛承辦。被告乙○○明知其情，亦予配合簽請由林義盛主辦，事經敲定後，林義盛亦欣然就任該項總額高達新台幣（下同）一千一百五十萬元工程之實際承辦人。因林義盛係外行，承包之興石公司楊進順又係被告丙○○之鍾意廠商，伊又曾與被告丙○○共同接受楊進順在該鄉土雞城招待宴飲一、二次，因而僅在施工期間前往工地查看一次，即任令興石公司不依設計圖恣意施工，計偷工減料之處有㈠路面未確實開挖，大石漫佈路面。㈡路寬為四至六公尺不一，而非設計之六公尺。㈢鋪設路面之級配係取自工地旁之河床砂石，而非契約書規定之鹽埔溪砂石，㈣級配厚度分別自十公分至二十公分不等，而非規定之平均二十公分，㈤水涵管八處每處僅埋設三支涵管，而非規定之五支；㈥護欄十座長僅三十公分，而非規定之九十公分；㈦護欄露土以上未上白漆；㈧路面未夯實等。迨八十三年二月二十二日竣工，被告丙○○等四人明知上情，亦深知監工之被告林義盛已不得再任驗收，竟任伊與潘國定、楊進順共同驗收；潘國定因行動不便，僅坐於車中，未陪同下車逐項驗收，致同案被告林義盛又有機可趁，對於上揭明顯可以目測發覺之偷工減料情事視而不見，並在驗收紀錄報告表內虛載各項丈量檢查符合設計要求，准予驗收之記載，並於同日完成餘款之支付，而未要求承包商作任何補甲。嗣被告丙○○等四人為求能在形式上符合政府法令要求，另由知情之蔡達明提供其職章予林義盛，分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工驗收書中，虛載蔡達明為工程之主辦人，而林義盛僅為驗收人員，以掩飾林義盛自發包以來主辦乃至驗收到底之事實，被告乙○○及被告丙○○仍明知而予以簽章照准，並據以提出屏東縣政府審核，以取得撥款，足生損害於屏東縣政府。嗣屏東縣政府於同年七月七日會同蔡達明至現場勘察，始發現驗收不及半年，路面封層全毀及多處嚴重崩塌，嚴重偷工減料，至少圖利廠商六百萬元以上。認被告丙○○、乙○○二人均係涉有刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公務員登載不實文書、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利等罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告丙○○、乙○○涉有右揭圖利罪及行使公務員登載不實文書等罪嫌，除以上情經訊之同案被告林義盛坦承不諱外，係以左列理由為其論罪之主要依據：㈠、本件工程確有嚴重偷工減料情事，業經屏東縣政府會同蔡達明於八十七年七月七日、及另會同屏東縣調查站及三地門鄉公所於八十三年十一月廿五日現場勘驗屬實，分別製有工程勘驗紀錄一紙、照片廿三幀、函查影本一紙、相關工程資料影本一批在卷可憑。另檢察官於八十六年三月廿八日現場履勘、並又發現埋設之排水涵管每處僅有三支，而非設計要求之五支、路面砂石級配分別自十公分至二十公分不等，而非原設計之平均二十公分以上，此亦有有勘驗筆錄及照片十二幀在卷可佐。㈡、本件工程偷工減料圖得之利益高達六百萬元以上，有屏東縣政府八十三年十月十八日屏府政二密字第一五七三號函影本一紙、屏東縣調查站八十四年二月十日屏廉字第０四五二號移送函，工程設計預算書、工程合約書及竣工驗收報告書等可資核算。㈢、本件工程確屬偷工減料，並經被告乙○○、蔡達明供述屬實。㈣、林義盛不具技士資格，依法不得承辦公共工程之監工、驗收等工作，亦為同案被告蔡達明、林義盛所明知，以二人係下屬低階之公務員均知此規定，被告丙○○、乙○○身為鄉長及財經課長對此豈有不知之理，此由設計預算書、合約書、驗收書一路將蔡達明列為主辦人，而不列林義盛，即可得證。㈤、同案被告林義盛不惟不具技士資格，甚且對工程經辦乃至相關法令，亦一竅不通，迭為林義盛所供承無諱，被告丙○○、乙○○為何非其主辦不可？其理安在？又為何捨技士蔡達明不用呢？而且連續將鄉內工程十餘件悉數交予林義盛主辦？而該十餘件工程又為何恰巧均是楊進順承包？以此徵諸林義盛之供詞：「．．．只要是鄉長丙○○爭得的工程，大多由楊進順負責承包，而楊進順均使用興石營造工程股份有限公司、甘霖土木包工業及惠信營造有限公司等行號標得，蔡達明分得的工程則交給一名鍾姓包商承包．．．我另在丙○○爭得的工程中坦任主辦人角色，但因蔡達明為甲式之技士，故仍由他做名義上之監工及主辦，以符合縣府規定」「因為鄉長丙○○與技士蔡達明各有屬意承包的包商，所以才會叫我負責大社工程的所有業務，以利楊進順承包，我根本無力督促楊進順有無按設計圖施工」「（楊進順承包多項三地門鄉公所工程，有無致送紅包、禮品或邀宴鄉公所人員員？）．我曾參加楊進順邀宴、地點都在內埔鄉水門村，在場有鄉長丙○○．．．等人」「．．．一筆工程均為鄉長丙○○指定由我主辦，並指示我要交給楊進順承包」「．．．楊進順在每次承包工程招標之前，均會進入鄉長室，與鄉長丙○○．．．等人談話」等語，益可見其供詞不虛，以及何人居於幕後操縱全盤招標作業。㈥、證人王博彥亦稱該公司（即興石）迄未收到三地門鄉公所糾甲或通知改善函之詞，及證人潘國定之證言，並大社農路興建第四期及大社農路第三號水泥添興建工程之設計預算書、工程合約書、竣工驗收報告、屏東縣調查站證物卷等在卷可憑資為論據。
三、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○等二人，均矢口否認有上開行使公務員登載不實文書、圖利等犯行。被告丙○○辯稱：當時財經課承辦人員蔡達明嚴重受傷，另一技士又車禍死亡，財經課承辦單位無人辦理，乃由乙○○課長簽請林義盛協辦，伊身為鄉長，僅負行政監責任，蔡達明仍為工程主辦人，林義盛則為協辦人，工程現場屬財經課承辦單位權責，伊未曾到過現場，不知工程有何偷工減料之弊端，驗收之後承辦單位簽上來，伊加以核章，並無行使公務員登載不實文書或圖利等犯行，另伊與承包商楊進順並無交情，亦無收有不當利益等語；被告乙○○辯稱：伊雖任職三地門鄉公所之財經課長，職掌鄉公所有關財政、經建行政事項，然鄉公所公共工程主辦人員之指派、工程底價金額之核定，均由鄉長掌握最終之決定權限，本件大社農路工程亦同，當時另一技士車禍請工傷假，承辦人員蔡達明腿部開刀，身體狀況不佳，要求派人協辦，而林義盛雖為村幹事而非鄉公所技士，惟其畢業台南高農土木科，並參加丁等特種考試山地行政類科考試及格，依技術人員任用條例之相關規定，本即具有任職技士之相關技士之相關資格，鄉長亦可指派其擔任技士一職，因未佔缺方派任村幹事，公共工程之協辦人員未有明文規定必需由何資格之人員任之，故伊就鄉公所內各相關公共工程業務簽由林義盛協辦，於法並無違悖，伊未曾到過現場，不知工程有何偷工減料之弊端，驗收之後承辦人簽上來，伊信賴所屬，僅就文書上加以審核而予核章，並無行使公務員登載不實文書或圖利等犯行等語。
四、茲所應先予審究者，為本件工程有無偷工減料以及本件同案被告林義盛對於本件工程有無明知為偷工減料，而仍予以驗收，行使公務員登載不實文書及圖利等行為。查：
㈠本工程於八十二年十二月八日辦理公開招標，由興石公司以一千一百五十七萬元
得標，於同年月十一日申報開工，於八十三年一月八日聲請工程估驗，於八十三年二月十九日申報竣工，於八十三年二月二十二日驗收、同日辦理營繕工程結算驗收證明等事實，有卷附工程合約卷內之開標紀錄表、開工報告、工程估驗申請書（見偵六七五九卷第六一、六二頁）、工程竣工報告、營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算名細表、驗收紀錄報告表、竣工圖說等件足佐（見卷附之工程竣工報告卷內），然本工程有前開事實欄所載得以目測或測量發覺之明顯偷工減料施工缺失，被告林義盛卻視而不見，並在職務所掌之「驗收紀錄報告表」公文書內，登載「八、驗收情形：Ｂ型涵管（長六Ｍ）、護欄（高三十五ＣＭ、寬二十ＣＭ；故意漏載長三十ＣＭ之不合情形）。九、驗收意見：本工程經驗收結果，除隱蔽部分及未抽驗部分由承包商及監工人員負責外，餘與竣工圖說尚符准予驗收」，及於「營繕工程結算驗收證明書」公文書之「驗收意見欄」，登載「本工程經驗收結果除隱蔽部分由監工人員負責外，餘與竣工圖說尚符，准予驗收」等不實內容，因而使興石公司未經補甲及複驗前開工程缺失，即於同日請領一百二十六萬一千一百三十元工程尾款等事實，業據：
１證人楊進順於８８、３、１之法務部調查局屏東縣調查站（下稱調查站）訊問時
已坦承「前開道路工程有偷工減料情事」等語（見偵六七五九卷第九七頁反面），並有三地門鄉公所八十三年五月三十一日函興石公司之公文及文稿，內容略以「路況多處損壞，請速依合約補修」（見偵六七五九號卷第六三、六四頁），又證人謝榮祥（即該工程完工後之接任鄉長）於本院更三審審理中證述：「接獲消息指有坍方，而函請補甲」（見本院更三卷第一二六至一二七頁）等語，參以時距本工程驗收（同年二月二十二日）甫滿三個月，是證人楊進順前開證述「偷工減料」，應屬事實可採，則其前於８４、２、１０之調查站訊問時否認該工程有不法情事云云（見偵二二七七卷第十五至十九頁），自屬推諉之詞。至於證人王博彥（興石負責人）所證：「該公司迄未收到三地門鄉公所糾甲或通知改善函」（見偵二二七七卷第四一頁）云云，亦與前開認定事實不合。
２本工程路面未依施工說明書所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩」等施工項目為確
實開挖，大石漫佈路面；舖設路面之級配，非工程契約所附設計施工圖說之砂石級配；Ｂ型涵管六處（起訴書誤載八處），每處僅埋設三支涵管（每支二點六Ｍ，總長七點八Ｍ），而非施工圖說之三點五支（起訴書誤載五支），每支二點四Ｍ「總長即為八點四Ｍ」；護欄十座，各座長僅三十公分，而非施工圖說之九十公分；路面未依施工說明書所列「滾壓」施工項目為夯實」等情，有本工程施工說明書所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩、滾壓」等施工項目及工程契約所附設計施工圖說在卷足佐，又屏東縣政府政風室人員陳一心會同三地門鄉公所技士蔡達明，於八十三年七月七日及於八十三年十一月廿五日，會同屏東縣調查站及三地門鄉公所人員現場勘驗前開工程結果，發覺前開事實欄所載之多項工程缺失各節，亦經證人陳一心於本院更二、更三審到庭證述明確（見本院更二卷第一四二頁，更三卷第九一至九五頁），並有縣府及調查站勘查紀錄、相片（見調查卷第十一至十八頁，第三四、三五頁）在卷，而屏東縣政府勘驗發現該工程驗收未及半年，路面封層全毀、多處嚴重崩塌，該工程用以鋪設之天然砂石級配含大顆岩石成分，與土木工程施工規範要求之工程材料規格差異極大，路面地質含大量硬、軟岩石成分，疑係開挖土石方時就地取材（岩石）充作級配，導致工程品質粗劣，認有偷工減料情事，而函請調查站偵辦，亦有屏東縣政府八十三年十月十八日八三屏府政三密字第一五七三號函在卷（見調查卷第十九至二十頁）。復參以興石公司投標所提出之估價單所列「基礎挖土、機械挖硬、軟岩、滾壓」等施工項目之總價，即高達六百餘萬元（見工程合約卷），已逾本工程款之半數，且本工程設計時之施工進度，關於「土石方工程亦達全部工程進度之半數」（見本院更三卷第一三六頁），足徵前開施工項目於本工程之重要性，然觀諸卷附照片（見調查卷第十三至十八、三四至三五頁）所示「路面碎石滿佈，大小不一，其中一路段甚至有一未挖取之大石塊；級配含有大顆岩石」，顯見施工時未確實依據前開施工項目開挖並舖設砂石級配後予以滾壓夯實。是證人蔡達明於偵查中否認前開勘驗所指路面未確實開挖云云，自非可採。至於證人潘國定（會驗人員）於偵查所證「我有親眼見林義盛在丈量該工程實作長度」（見偵一一七五號第十三頁）及於本院前審所證「我只停在遠遠地方看，好像路還好好的」（見本院上更㈠卷第一０九頁），僅足以證明被告林義盛有到場形式驗收及證人對於路面之主觀概略遠距離觀察所得，難以認定被告林義盛有確實驗收之舉。
３被告乙○○、證人蔡達明、同案被告林義盛亦供述該工程未符合設計規格等情在
卷（偵一一七五卷內第十四頁反面、十五頁；偵二二七七卷第二八頁反面；偵六七五九卷第四一頁反面），則此工程之施工品質低劣，依工程施工說明書及施工圖說，明顯得以目測或測量發覺此等偷工減料情事，益證本工程係因偷工減料而縮短工期竣工（八十二年十二月十一日開工，於八十三年二月十九日竣工；然設計書原定二百二十工作日，而簽約之工期亦有一百五十工作日，但本工程只施工約七十日曆日），並於八十三年二月二十二日驗收完成，此有工程設計預算書、工程合約、工程竣工驗收決算等資料共三宗足佐。
４證人楊進順於本院前審雖證「當初路都鋪設完成，經過三次大颱風，山水沖垮」
，又被告於本院前審雖提出八十三年二月至九月間屏東恆春、隘寮地區雨量豐沛之恆春氣象站及隘寮降雨自動紀錄儀八十三年全年氣象資料表，另八十三年七月至十月計有五次颱風襲台，其中七月十日提姆（TIM)颱風造成全省各地均出現強風豪雨，八月三日凱特琳（CAITLIN)颱風造成東、南部地區豪雨不斷、鐵、公路嚴重受損，八月八日道格（DOUG）颱風造成南部、東南部及中部山區豪雨持續數日、公路多處坍方、橋樑毀損，亦提出歷年颱風基本資料表、中央氣象局颱風警報發布概況表（本院更一卷第三一八至三三三頁），用以主張前開勘驗現場所發現崩塌、流失，乃天然災害所造成，與偷工減料無關云云。然依據前開鄉公所早於五月間即發現路面多處損壞，又證人陳一心於同年七月七日（前述颱風前）現場勘查時，即見多處嚴重崩塌（已如前述），此等道路工程於驗收後不及半年，卻有此等損壞現象，如謂被告林義盛驗收時有核實抽驗，衡情豈有此等工程缺失浮現，前開氣候因素僅能證明加速該路面因偷工減料所造成之損壞崩塌，無從逕認全係天災所致，而為共同被告林義盛有利之認定。
５公訴人另以本工程亦有「路寬四至六公尺不一，而非設計之六公尺；級配厚度分
別自十公分至二十公分不等，而非規定之平均二十公分；護欄露土以上未漆上白漆」等偷工減料情事，然查：①八十三年十一月二十五日屏東縣政府會同屏東縣調查站、三地門鄉公所勘驗現場時，其中第一處（即１Ｋ＋８２５點０８公尺處），雖記載其路面寬度僅四點八公尺（見調查卷第十一頁），惟經本院前審現場勘驗結果，該處兩側護欄之內距為六點七公尺，且因該處涵管係三支，直徑一米一節，已經檢察官於八十六年三月二十八日勘驗屬實（偵六七五九號卷第十六頁），核與本院該次勘驗情形相同（本院更二卷第九八頁背面下方相片），可見該處路況情形並無變動，然八十三年十一月二十五日之會勘紀錄，未明確表示第一處測量情形，因此，當日之測量情形是否確實無誤，並非無疑，尚難據此認定有偷工減料情形。②檢察官於八十六年間前往勘驗時，在第三處集水井處開挖，其級配為二十公分、第四集水井處之「崩落」處之級配十公分、至終點處開挖，其級配超過二十公分，有勘驗筆錄可參（偵六七五九號卷第十六頁反面），是其所稱級配鋪設十公分部分，乃係勘驗路面「崩落」後之情形，其餘部分並無證據證明有鋪設級配十公分之情形；而路面「崩落」後，其情況已有所改變，此從八十三年十一月二十五日之會勘紀錄中記載第四處「坍方」可見當時路面損壞情況嚴重，而公訴人前往勘驗時則係八十六年間，距工程驗收時間更久，因此，尚難據此而認定該處僅鋪設十公分而未依規定施工。再者，從除該崩落處之級配有不符情形，其餘第三集水處及終點處之開挖結果，均鋪有級配且為符合約定之二十公分，可見公訴人此部分指述，亦無依據。③前開八十三年十一月二十五日勘驗現場所攝照片中之「護欄露土以上，係有漆上白漆」一節，有相片足佐（見調查卷第十三頁），公訴人所指「未漆白漆」部分，應指照片中護欄下方之「駁坎」水泥部分，但此部份會露出，係因路面遭沖刷破壞所致，此參卷附工程圖說中明示「白漆」部分係指「駁坎」上方之「護欄」自明，是此部份公訴人應有誤認。④公訴人另指「水涵管八處，每處應埋設五支」，惟依卷附工程圖說顯示僅有六處之「Ｂ型涵管」，公訴人顯係誤認「八處」；另亦無應埋設五支之記載，而係三點五支（每支二點四Ｍ），但施工圖說所定之涵管長度則為八點四Ｍ，而經本院前審勘驗結果，亦僅七點八Ｍ（每支約二點六Ｍ，埋設三支，本院更二卷第九三頁），然被告林義盛卻虛載「六Ｍ」，尤見登載不實。
６綜上所述，本件工程確有偷工減料以及本件同案被告林義盛對於本件工程確有明
知為偷工減料，而仍予以驗收，行使公務員登載不實文書及圖利等行為，先予說明。
五、然本件所應審究者，為被告丙○○、乙○○等二人是否㈠為求能在形式上符合政府法令要求，而與林義盛基於共同之犯意，由蔡達明提供其職章予林義盛，分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工驗收書中，虛載蔡達明為工程之主辦人，而林義盛僅為驗收人員，以掩飾林義盛自發包以來主辦乃至驗收到底之事實。㈡被告丙○○及乙○○又明知該工程為偷工減料，林義盛製作之驗收報告係屬虛偽不實，而仍與林義盛基於共同之犯意，予以簽章照准，並據以提出屏東縣政府審核，以取得撥款，足生損害於屏東縣政府一節。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，
刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。次按，貪污治罪條例所稱之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定之，不得僅以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院七十八年度台上字第一五七一號裁判意旨參照）。再貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與甲確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及甲確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩（最高法院八十三年度台上字第二六五四號裁判意旨參照）。經查：
㈠林義盛雖任職於屏東縣三地門鄉公所為村幹事，惟係由當時任職於該鄉公所財經
課長之被告乙○○於八十一年五月八日簽請協辦該鄉公所財經課之公共工程業務，由當時任職於該鄉鄉長之被告丙○○批准如秘書歸順智擬每週二、四、六在鄉公所，每週一、三、五在村辦公處，此有上開簽呈影本在卷可憑（見原審卷第八十四頁）；又經本院前審函詢屏東縣三地門鄉公所當時被告林義盛辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程時，究係主辦抑協辦？該所亦函覆稱：「依本所財經課八十一年五月八日簽准，因業務需要調該林員『協辦』公共工程案」，亦有屏東縣三地門鄉公所八十九年八月二日屏三門鄉人字第五一七六號函在卷可憑（本院上更㈠卷第八十六頁）。另依證人即原任屏東縣三地門鄉公所人事管理員之張文昌於本院前審調查時到庭證稱：「（林義盛可以調任此協辦工程？）工商職校農土木科畢業，依職等管理辦法是可以的。」（見本院上訴卷第六九頁）「（他非擔任技士職務，鄉公所為何調派他本件工程協辦人員？）依照職係專長要點，只要具備學歷職係專長就可以任用這著職務，就可以擔任。但還沒有派之前，他要做什麼工作，那是鄉鎮市長調派權。」「（林義盛是農業土木科畢業學歷，鄉長是否能派他擔任工程協辦人員？）依照職務說明書所載有其他交辦事項，鄉長可以臨時交辦他去辦理其他工作。」「（當時主辦本件工程的人，是否身體有其他問題，才找被告林義盛來辦理？除被告外是否有其他人具備該專長？）當時情形不在我業務範圍，為何請林義盛來辦我不清楚，我記得有簽請鄉長核准，在我印象中我記得沒有其他人有土木方面專長．．．。」（見本院上更㈠卷第七十四頁）；而共同被告林義盛係台灣省立台南高級農業職業學校農業土木工程科畢業，經台灣省山地行政人員考試普通行政考試及格，亦有屏東縣三地門鄉公所個人人事資料表在卷可憑（原審卷第八十八頁）。依此，被告乙○○簽請由林義盛協辦該鄉公所之公共工程業務，而由被告丙○○予以批准，純係基於行政上之裁量，於法並無違誤。
㈡林義盛雖不具技士資格，惟於八十一年五月經簽准協辦該鄉公所公共工程業務之
前，即自七十九年間起陸續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，諸如德文國小教室整修工程之驗收、德文風景區公共設施工程之協助現場督導施工、屏三一線德文大社、大社村道路改善工程（第二期）之驗收、青山村巷道舖設柏油路面工程之驗收、青山村道路改善工程之驗收、三地村新闢道路及排水溝工程之驗收、三地村排水溝工程之驗收，此有上開工程完工報告書影本等附於本院卷足憑（本院上更㈠卷第一六一至一九九頁），顯見林義盛雖不具技士資格，惟確曾陸續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，並非毫無辦理該土木工程業務之知識與能力，自難以之而推論被告丙○○、乙○○涉有圖利或行使公務員登載不實文書之罪嫌。
㈢證人即偵查中共同被告蔡達明於法務部調查局屏東縣調查站調查時固曾供稱：「
（大社工程施工及驗收情形？）大社工程雖由我主辦，然自第二、三期至第四期均由村幹事林義盛負責預算、設計、發包、監工及驗收。」「因依規定主辦應由具專業的技士負責，且主辦人需負監工之責，故主辦及監工均由我來簽章，目的在通過屏東縣政府的審核以利上級撥款．．．合約書係由林義盛製作，我的職章也是交由他來蓋的。」「除三地村農路由我實際主辦外，其餘工程我雖名為主辦人，但實際上均為林義盛負責。」（見屏東縣調查站八十四年二月九日調查筆錄）蔡達明雖指本件工程實際上係由被告林義盛負責，其職章亦交由被告林義盛來蓋，惟此為林義盛所否認，而證人楊進順於本院前審調查時到庭也證稱：「（三地門鄉公所辦理大社農路第四期及大社農路三號水泥橋興建工程實際承辦人是否為林義盛？）實際承辦人是蔡達明，林義盛是協辦人。」（見本院上更㈠卷第二五八頁）；再徵諸證人蔡達明在調查中另稱：「．．．請款時大多由林義盛拿估驗表給我蓋章以便請款。」「．．．我依據林義盛填寫之估驗表估驗付款。」「（由以上你之供述即可確定你即為大社工程之監工，林義盛僅以村幹事立場協助你監工，對此點你如何解釋？）依法我確為大社工程之監工，理當負起法律及行政責任，而林義盛僅是協助我辦理監工業務。」（見屏東縣調查站八十四年二月九日調查筆錄）「．．．因我是主辦，所以經費由我推算，，，，做到一半領部分款及驗收決算以後，在主辦人下蓋我的章送縣政府請款．．．。」「（既然你什麼都沒有做，為何要蓋章？）決算書要報工程款，沒有我的章不行。我認為林義盛辦好幾年了，應該可以辦。」「（為何未複驗就付款？）林義盛拿決算書給我推算我就蓋章。」（八十五年偵字第六七五九號卷第四七頁背面至第五一頁背面），足見本件工程之經費係由技士蔡達明親自推算，請款之估驗表、決算書均係由技士蔡達明親自於主辦人下蓋章，證人即偵查中共同被告蔡達明確為本件工程之主辦人，被告林義盛僅屬協辦，證人蔡達明之前所稱其職章係交由被告林義盛來蓋，其並未參與本件工程云云，應非實在。而證人蔡達明身為本件工程之主辦人，雖未親自實際前往現場監督工程之進行，致工程品質不良且有瑕疵，惟僅屬其個人未能善盡監督工程進行之責，不能據以認定其非本件工程之主辦人及預算書、工程合約書、竣工驗收書中所載其為工程之主辦人均屬虛偽，而認被告丙○○、乙○○二人涉有圖利或行使公務員登載不實文書之罪嫌。
㈣屏東縣三地門鄉公所於民國八十二年十二月間辦理之「大社農路興建第四期及大
社農路三號水泥橋興建工程」，係於八十二年十二月八日上午十一時三十分，在三地門鄉公所禮堂公開招標，計有興石營造股份有限公司、立建營造有限公司、吳記營造有限公司參加投標，由興石營造股份有限公司以最低價一千一百五十七萬元得標，此有公開招標之開標紀錄表、標單影本各一紙附於上開工程之「工程合約」（外放）內足憑，足見上開工程係公開招標，並非由被告丙○○指示以比價之方式辦理發包，而著由楊進順夾帶另外二家不同廠商估價單虛偽比價得標。㈤被告丙○○係屏東縣三地門鄉鄉長，被告乙○○為該鄉財經課長，均非本件工程
之承辦人，其等於工程進行迄至驗收，始終未曾至現場查看，同案被告林義盛或技士蔡達明亦未曾向其等報告上開工程有何瑕疵，故上開工程雖有瑕疵，已如前述，亦非被告丙○○、乙○○事先所得知悉。而蔡達明為該鄉公所之技士，承辦該鄉之公共工程，林義盛依前開簽呈係屬協辦，則被告丙○○本於該鄉鄉長、被告乙○○本於該鄉財經課長之職責，而分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工報告、驗收紀錄報告書及相關文件上予以核章，本難謂有何不當之處。況本件工程之辦理雖有瑕疵，而被告丙○○、乙○○縱未予嚴密監督，亦僅屬行政疏失之問題，不能執此遽認其等應與林義盛共負圖利及偽造文書之罪責。
㈥綜上所述，本件屏東縣三地門鄉公所於民國八十二年十二月間辦理之「大社農路
興建第四期及大社農路三號水泥橋興建工程」，係公開招標，並無證據足以證明係由被告丙○○指示以比價之方式辦理發包。而林義盛雖任職於屏東縣三地門鄉公所為村幹事，惟確曾陸續辦理屏東縣三地門鄉公所有關土木工程業務，並非毫無辦理該土木工程業務之知識與能力，且係由當時任職於該鄉公所財經課長之被告乙○○簽請協辦該鄉公所財經課之公共工程業務，而由被告丙○○予以批准，於法並無違誤。本件工程之經費係由技士蔡達明親自推算，請款之估驗表、決算書均係由技士蔡達明親自於主辦人下蓋章，技士蔡達明確為本件工程之主辦人，同案被告林義盛僅屬協辦，蔡達明雖未親自實際前往現場監督工程之進行，致工程品質不良且有瑕疵，僅屬其個人未能善盡監督工程進行之責，不能據以認定其非本件工程之主辦人及預算書、工程合約書、竣工驗收書中所載其為工程之主辦人均屬虛偽。再被告丙○○、乙○○，均非本件工程之承辦人，其等於工程進行迄至驗收，始終未曾至現場查看，林義盛或技士蔡達明亦未曾向其等報告上開工程有何瑕疵，故上開工程縱有瑕疵，亦非被告丙○○、乙○○事先所得知悉。被告丙○○、乙○○分別在本項工程之設定預算書、工程合約書及至竣工報告、驗收紀錄報告書及相關文件上予以核章，本係職責所在，工程之辦理縱有瑕疵，而被告丙○○、乙○○未予嚴密監督造成失當之結果，亦僅屬行政疏失而應否負行政責任之問題，不能執此遽認其等應與林義盛共負圖利及偽造文書之罪責。證人莫遠雲於本院審理中所為之證言，僅係該工程偷工減料之情形及數額，亦不足為被告丙○○、乙○○不利之認定。綜上各項理由，本件尚乏積極證據足資證明被告丙○○、乙○○等人主觀上有共同為自己或第三人圖取不法利益之犯意或客觀上有違法圖利之行為，亦不能證明其等有共同行使公務員登載不實文書之犯意及行為，依前揭法條規定，自均應為無罪之諭知。
六、原審未予詳查，遽為被告丙○○、乙○○有罪之認定，而予以論罪科刑，尚有未洽。被告丙○○、乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於丙○○、乙○○部分予以撤銷改判，另諭知被告丙○○、乙○○均無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 郭玫利法官 任森銓右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇恒仁中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日