臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度金上易字第2號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 陳清朗律師
王進佳律師蔡錫欽律師輔 佐 人即 被告之外 甥上 訴 人即 被 告 壬○○上 訴 人即 被 告 甲○○上列二人共同選任辯護人 葉武侯律師
周春米律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣屏東地方法院90年度訴字第
844 號中華民國93年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署88年度偵字第6247號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○、壬○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：己○○係皇盛農產股份有限公司（下稱皇盛公司）之董事長，為從事業務之人，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於80年間將皇盛公司前向麟洛果菜市場（下稱麟洛市場）借貸之新台幣（下同）500 萬元佯稱欲返還該市場卻侵占入己，故皇盛公司於83年分配紅利時，股東認己○○已挪用500 萬元擬不分配股利，然己○○並不認帳，於87年4 月1 日取走627 萬5 千元（其中500 萬元為紅利、12
7 萬5 千元為利息）。又己○○於88年2 月10日離職，勾結董事壬○○、甲○○2 人，先製作公司欠陳菊500 萬元、吳登儒200 萬元、黃文欽400 萬元、陳牧安200 萬元、陳麗雲
200 萬元、黃五郎200 萬元、林清風500 萬元、屘20萬元、陳枝安25萬元、140 萬元、陳振綱300 萬元，共3085萬元之假債權文件，再未經股東會決議將皇盛公司○○○鄉○○段○○○號建地0.1944公頃及同段61地號建地0.1667公頃土地兩筆及高雄市○○區○○○段180 之47地號建地0.0397公頃持分十分之一及其上建物門牌號碼河北一路27號5 層樓第1 層建號1459號全部售予甲○○之子何奇芳為負責人之三樺田精密電路股份有限公司（下稱三樺田公司），得款3500萬元，未返還皇盛公司入帳，予以侵占入己，再以上開假債權文件佯由己○○取去返還上開債權人，再由己○○、壬○○、甲○○簽1 張承諾書退出經營權，以為搪塞。又皇盛公司曾於86年9 月24日向麟洛果菜運銷合作社借款500 萬元，及於87年10月28日再借400 萬元，88年2 月10日己○○離職，假借皇盛公司欲清償上開2 筆欠款900 萬元，向皇盛公司取走90
0 萬元，實際上僅返還該合作社100 萬元。餘款800 萬元侵占入己。因認被告3 人涉犯刑法第336 條第1 項之業務侵占罪嫌（嗣經公訴檢察官於原審時變更起訴法條為刑法第342條背信罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認上訴人即被告己○○、壬○○、甲○○涉有前開背信罪嫌，係以：告訴人辛○○之指訴、證人乙○○、陳增良之證述、及陳菊、吳登儒、黃文欽、陳牧安、陳麗雲、黃五郎、林清風證述渠等均係被告己○○之人頭，實際上未借貸予被告己○○或皇盛公司、皇盛公司股東陳耀宗催告被告己○○之存證信函、本票、作廢之借據2 紙、退出經營權承諾書、假債權文件、不動產買賣契約書、暨證人即皇盛公司作帳之會計師翁國當、董美珍均證稱：86年、87年之資產負債表股東往來為零，87年資產負債表股東往來餘額1250萬元，惟股東往來因公司未提供明確憑證，無法得知那位股東借予公司等情，且有86年、87年、88年該公司營利事業所得稅申報書在卷足按，足見並無任何憑證表彰被告己○○借款予皇盛公司使用，而該假債權文件雖記載2200萬元借據繳回一情，惟被告等人始終未提出借據以資比對等，為其主要論據。訊據上訴人即被告己○○、壬○○、甲○○對於皇盛公司於86年9 月20日、87年10月28日分別向麟洛市場借款500萬元、400 萬元，嗣於87年11月9 日清償100 萬元；及皇盛公司於88年1 月間，將其所有系爭房地出售予被告甲○○之子何奇芳，得款3500萬元；暨被告壬○○於88年2 月10日，在李平和住處簽署承諾書，由被告甲○○擔任連帶保證人，交予被告己○○，並由被告壬○○自上開房地款中，取出3085萬元交予被告己○○；暨被告己○○於87年4 月1 日向皇盛公司領取627 萬5 千元等情，固坦承不諱，惟均堅決否認上開犯行，被告己○○辯稱：伊於87年1 月14日、同年月16日，以伊妻蔡玉花及親友蔡許金英所有不動產為擔保，向合庫屏東支庫抵押借款1000萬元、1200萬元後，再匯入皇盛公司在銀行所設帳戶，係伊以親友名義，出借予皇盛公司作為公司營運之用，並非作為伊個人選舉花費，其餘之885 萬元，亦係伊多年來，陸續以親友名義借予皇盛公司供其週轉之用，故伊88年2 月間離職時，自皇盛公司取走3085萬元，僅係取回伊借予公司之款項，並無侵占或背信之可言，更無所謂由皇盛公司及麟洛市場共同分擔伊競選經費1900 萬 元一事；又88年2 月10日係乙○○自行攜帶皇盛公司市場之借據
2 張至李平和住處，非伊交代乙○○帶去，而且伊當天也未將借據交予壬○○當場作廢，而係將借據攜回交還予麟洛市場會計小姐；至於88年1 月27日皇盛公司召開股東會決議將公司所有系爭房地，出售予何奇芳一事，因伊已非公司董事長，與伊無涉；又伊並未侵吞皇盛公司500 萬元，伊領取62
7 萬5 千元，其中500 萬元係伊按出資比例提供公司作為週轉金，公司無須使用週轉金時，即應返還，另127 萬5 千元係伊自公司總務領取之利息等語。被告壬○○辯稱：公司確有欠己○○借款3085萬元，卷附借款金額明細表係伊自公司會計朱翠屏留存之公司借款總表抄錄而來；且伊未將己○○借予公司2200萬元中之1900萬元，挪用為其個人競選縣議員之花費，至於承諾書係規範確認己○○離職後，前以其為董事長名義向外之借款、或相關訴願案件等，應變更名義，故基於股東名義，具名承諾擔保，與借款無關；又皇盛公司出售本件房地予三樺田公司係經股東會同意，價金3500萬元亦有支付予公司，伊並無共同侵占該等款項，只是其中有部分價金用以支付公司對己○○之欠款云云；被告甲○○辯稱：伊雖係公司董事，然不管公司財務，公司償還3085萬元予己○○係何人決定伊不知，然應係經股東會同意始可能為之。本件公司房地售予三樺田公司係經股東會同意，價金3500萬元亦有支付予公司，其中300 萬元匯入伊名下帳戶係因該帳戶原即借由公司使用，伊並無共同侵占該等款項等語。經查：
㈠、程序方面：
⑴、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。至傳聞證據之內容，包括風聞傳說、毫無根據之蜚短流長之傳聞事實（最高法院22年度上字第2842號判例意旨參考）；輾轉聞自親自經歷者之體驗事實而作成之調查報告（最高法院29年度上字第2641號判例意旨參考）；及證人未親自到庭，僅以書面代到庭陳述（最高法院70年度台上字第3864號判例意旨參考）等情形在內。本件證人乙○○於原審關於被告己○○競選經費為1900萬元，及該費用由皇盛公司及麟洛市場各分擔二分之一之證述，係經由被告己○○及壬○○告知等情，業據證人乙○○於原審證述在卷（原審卷㈣第822 、826 頁）；證人即告發人陳福來具狀檢舉被告己○○侵占麟洛市場900 萬元，係聽陳耀宗（已死亡）、楊南逸及乙○○所述，亦據證人陳福來於原審證述在卷（原審卷㈣第804 、805 頁）；又告發代理人庚○○於原審證述：被告己○○挪用皇盛公司500萬元，及被告己○○88年2 月10日離職時，自皇盛公司取走應償還予麟洛市場之900 萬元等事，係分別輾轉聞自陳耀宗，亦據證人庚○○於原審證述無訛（原審卷㈡第458 、459頁），渠等上開所述，既非其親自聞見或經歷其所陳述之事實，即均屬於被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，其所為之陳述，應無證據能力。
⑵、證人童芳中所製作「業務記事本」之證據能力：
按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。又按該第㈢款之文書，係指與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等可信性之文書、例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等而言。本件證人童芳中於原審所提其製作之「業務記事本」，係其自87年1月間入股皇盛公司及88年間擔任皇盛公司監察人時，私下就皇盛公司業務所製作之私人記事本，此業據證人童芳中於原審證述在卷（原審㈣第840 頁），既係其私人之記事，即非其於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時之記載，自與上開具有可信性之公務員職務上製作之文書及業務文件有間，不得依上開規定，認其有證據能力。
㈡、實體方面：
甲、關於被告己○○、壬○○、甲○○被訴共同背信取得皇盛公司3500萬元部分：
１、被告壬○○、案外人許文瑞等於李平和家中簽署承諾書，由被告甲○○擔任連帶保證人後，將該承諾書交付予被告己○○，並由被告壬○○當場交付上開3085萬元（屏東支庫同業存款帳號11352-3 號屏東縣屏東市第一信用合作社簽發支票10張、屏東支庫簽發台灣銀行屏東分行同業存款支票20張，每張金額均為100 萬元，現金85萬元）予被告己○○，各該支票均由被告己○○先後兌現等情，業經己○○、壬○○、甲○○供認不諱，並有該等支票影本30張及屏東支庫88年11月2 日合金屏存字第6573號函1 份附卷可按，此部分事實應可認定。
２、又皇盛公司出售系爭土地、建物予三樺田公司，事前曾經皇盛公司股東開會同意乙節，業經當時公司董事盧家強、盧家定、白炳村、丁○○等人到庭結證屬實。又買賣價金3500萬元，其中300 萬元於88年1 月26日匯入屏東支庫皇盛公司帳戶，200 萬元於88年1 月28日匯入同一帳戶，1000萬元以支票交付，88年2 月10日存入聯信商業銀行九如分行皇盛公司帳戶，1700萬元由買受人三樺田公司承擔出賣人原以買賣標的物設定抵押之銀行貸款，尾款300 萬元則於88年6 月10日匯入皇盛公司使用之聯信銀行九如分行甲○○帳戶等情，業經被告壬○○、甲○○供稱在卷，證人即三樺田公司財務人員蘇祥瑞於原審審理中亦證稱：伊88年3 月1 日到職接管財務後，該筆土地交易之價金僅剩尾款未付，尾款後來亦已依合約匯款支付完畢等語，此復有買賣契約書及上開各筆匯款之帳戶存提款明細在卷可稽。準此，上開3500萬元買賣價金除1700萬元由三樺田公司承擔原抵押貸款外，其餘1500萬元則均依約匯入皇盛公司帳戶，另300 萬元則匯入甲○○之帳戶等情，亦可認定。
３、再者，被告己○○於87年1 月14日、16日先後以其妻蔡玉花、親友蔡許金英所有坐落於屏東市○○段954 、964 號土地及其上建物，及以蔡玉花所有坐落屏東市○○段96之111 地號土地，向前台灣省合作金庫屏東支庫（下稱合庫屏東支庫）抵押借款，貸借得1000萬元及1200萬元，並分別匯入皇盛公司在中華商銀屏東分行、屏東一信九如分社（先改制為聯信商業銀行九如分行，再改制為新光銀行九如簡易分行）、合庫屏東支庫之帳戶等情，業經被告己○○供承在卷；而且證人即自79年起即擔任皇盛公司總務兼財務之癸○○於原審證稱：「知道（己○○在87年間以他太太名義的土地向屏東合作金庫借款2200萬元之事），這筆錢他（指被告己○○）後來有拿回公司，因為我去幫他領的，他貸出來後放到公司聯信的戶頭，我再從聯信領出來拿回公司作公司用，我是以多次領出，公司需要多少我就領多少」等語（原審卷㈣第21
4 頁）、證人即自83年起即擔任皇盛公司會計之朱翠屏於原審到庭證述：「（87年間陳菊等人借款給皇盛公司是否有此事？）有此事」（原審卷㈣第211 頁）、證人即自84年起至
88 年 初，在皇盛公司擔任會計之戊○○於本院證述：「（關於己○○在87年的1 月份，有向合作金庫以他太太的不動產貸得2200萬元，匯到皇盛公司一事，是否有處理？）是的，因為我們公司是每天要用現金給付交易，因為交易量很大…」、「（是否知道用途為何？）公司營運」、「因為當時是公司的旺季，現金需求量很大，公司資金的部分常常不足，常常向員工和私人借款，所以如果資金不足的時候，就由經理和股東決定，向己○○借款」等語（本院卷㈠第228 頁）相符；又證人劉陳菊（即陳菊）、吳登儒、黃文欽、陳牧安、陳麗雲、黃五郎、林清風於偵查及原審審理時，亦到庭結證：己○○於87年間，曾知會伊等將以渠等名義借款予皇盛公司等語（89年5 月17日偵卷筆錄）；復有合庫屏東支庫89年12月27日（89）合金屏放字第7309號函檢送蔡玉花任擔保物提供人兼連帶保證人之申貸戶資料及金額匯出流向彙整資料、90年11月22日合金屏總字第0910006231號函各1 紙在卷可稽（原審卷第425 、551 、552 頁），是被告己○○辯稱其於87年1 月間以其名義向銀行貸款2200萬元，再借用陳菊等人名義，將該款項借予皇盛公司等語，堪足採信。
４、又被告己○○除借貸上開2200萬元予皇盛公司外，尚另外借用「屘」、陳枝安、陳振剛、乙○○之名義，分別借貸20萬元、25萬元、140 萬元、300 萬元及400 萬元，共計885 萬元予皇盛公司等情，除據被告己○○供述在卷外（原審卷㈡第463 頁），另據證人癸○○、朱翠屏於原審證述：有看過皇盛向己○○借款3085萬元（包括2200萬元及885 萬元）之借據等語（原審卷㈢第508 、511 頁）、證人即自84年起至88年初，在皇盛公司擔任會計之戊○○於本院證述：「（在87年1 月13日（按應係14日之誤）、1 月15日（按應係16日之誤），匯款2200萬到皇盛公司之前，己○○有無借錢給皇盛公司？）有」、「（借款金額為何？）850 萬元」等語（本院卷㈠第230 、231 頁）無訛；證人陳枝安亦於原審到庭證稱：己○○有告知要以伊之名義借款予皇盛公司等語（原審卷第819 、820 頁）；參以證人乙○○對此885 萬元是否被告己○○借予皇盛公司一事，並不清楚等情，業經其於原審證述在卷（原審卷㈣第821 頁），而告發人辛○○亦未提及此部分借款之真偽。再者，被告己○○既以上開人頭為公司債權人，而非以其本人名義為債權人，則未於資產負債表顯示為股東借款往來，即屬當然之理。再者，該等資產負債表乃提供會計師作帳報稅之用，皇盛公司內部帳則由該公司人員自行記載，故若公司將交易事項遺漏未報，稅捐帳冊即未必顯現真實情況，此業經證人即皇盛公司委託之會計師翁國當於偵查中陳明在卷，準此，自難僅以皇盛公司上開資產負債表未有被告己○○借款予皇盛公司之股東往來記載，即推認上開885 萬元之債權為虛偽。綜此而論，被告己○○辯稱其另外以他人名義借款予皇盛公司共計885 萬元一語，亦非子虛。
５、茲有疑義者厥為被告己○○於87年1 月間先後借予皇盛公司之2200萬元，究係供皇盛公司營運之用，抑或由被告壬○○負責運用作為被告己○○個人競選縣議員花費之用乙節。對此證人即自86年9 月11日起至88年10月15日止，擔任麟洛市場經理之乙○○固於原審證述：該2200萬元係由壬○○負責運用作為己○○個人競選縣議員花費之用，實際上並非己○○出借此等款項予皇盛公司，而事後選舉花費共計1900萬元，僅應就皇盛公司帳戶內由己○○匯入之餘款300 萬元返還己○○，皇盛公司實際上並未積欠己○○2200萬元，己○○所持有皇盛公司欠陳菊500 萬元、吳登儒200 萬元、黃文欽
400 萬元、陳牧安200 萬元、陳麗雲200 萬元、黃五郎200萬元、林清風500 萬元，金額共2200萬元之借據並非實在，及該1900萬元選舉花費事後由己○○、壬○○、甲○○等人共同謀議由皇盛公司及麟洛市場各分擔950 萬元等語（原審卷第368 、479 頁）。惟：⑴關於被告己○○選舉花費金額，證人乙○○先於偵查及原審91年11月8 日證稱：「己○○之意是要麟洛及皇盛共同幫他支出選舉費用2200萬元」、「2200萬元的人頭都是己○○選舉花掉的」等語（88年度偵字第6247號卷第143 頁；原審卷㈡第368 頁），嗣於原審92年
2 月11日、93年1 月13日及本院又改證稱：「2200萬裡面1900萬是競選費用」、「己○○選舉費用1900萬元要由皇盛與麟洛平均分擔」、「（就你說己○○的競選經費，究竟是多少錢？）1900萬元」等語（原審卷㈡第482 頁、㈣第821 頁；本院卷㈠第216 頁），前後不一，已難憑信；而且其關於如何得知被告己○○選舉費用為1900萬元，係輾轉聞自被告己○○及壬○○（原審卷㈣第822 、826 頁），而屬傳聞證據，不具證據能力，如上所述；再者，經檢察官於原審93年
1 月13日詢之證人乙○○如何得知1900萬元係拿去選舉一事時，其先答稱：「86年9 月24日借500 萬元給皇盛公司，87年10月28日借400 萬元給皇盛，後來還100 萬元，這都是癸○○代表九如打電話去借的」等語，未針對檢察官提問回答，經檢察官再質之：「請回答我剛才的問題？」，證人乙○○又答稱：「500 萬元的部分在87年選舉後他們就說要抵選舉費用，所以就沒有再繳利息，另外400 萬元的部分在88年
2 月10日交付借據後，就算抵銷選舉費用，所以也就沒有再繳利息」等語，仍然答非所問，最後經檢察官詢以：「如何知道抵選舉費用？」，始陳稱：「壬○○、己○○告訴我的」等語（原審卷㈣第822 頁），然此為被告己○○、壬○○所否認，衡情倘證人乙○○確係經由被告己○○、壬○○之告知，始知選舉花費1900萬元，為何其於檢察官詢問時，二度不針對提問直接回答，而為其他內容之敘明；再參以其於本院證稱伊不知己○○選舉之相關花費一語（本院卷㈠第21
4 頁），顯見證人乙○○證述被告己○○選舉共花費1900萬元一語，難予盡信。⑵又證人乙○○固多次證述：1900萬元之選舉花費，己○○要求皇盛公司與麟洛市場各分擔950 萬元一語，如上所述，惟依其於原審結證：關於選舉費用的分擔不是88年2 月10日在李平和住處講的，是之前他們就講好了，當天只是交3085萬元等語（原審卷㈣第824 頁），及於本院證述：87年6 月己○○在九如市場打電話給我，說一邊分擔950 萬元等語（本院卷㈠第215 頁），則證人乙○○於88年2 月10日在李平和住處時，並未聽聞被告己○○、壬○○談及由皇盛公司及麟洛市場平均分擔1900萬元之事，而係87年6 月經由被告己○○告知，始知皇盛公司與麟洛市場各分擔950 萬元之事，故證人乙○○上開證述，顯亦係輾轉聞自被告己○○所述，而此亦為被告己○○所否認，則證人乙○○上開證述，屬傳聞之詞，而無證據能力，自不得逕採證人乙○○上開證詞，而推論被告己○○要求由皇盛公司及麟洛市場平均分擔競選費用1900萬元之事實；況且關於皇盛公司與麟洛市場如何平均分擔被告己○○競選花費1900萬元之二分之一，即950 萬元一事，證人乙○○於90年7 月18日在調查局及92年2 月11日在原審固均證稱：己○○要求麟洛市場與皇盛公司平均分擔950 萬元，因己○○在87年選舉時，已由麟洛市場支出約40餘萬元，故僅需支付900 萬元，而因皇盛公司曾於86年9 月24日及87年10月28日，分別向麟洛市場借貸之500 萬元及400 萬元，該900 萬元除於87年11月償還100 萬元外，其餘之800 萬元則未清償。88年2 月10日當伊依照己○○之指示，將上開500 萬元及400 萬元借據拿至李平和住處交給己○○時，己○○即連同其他借據交給壬○○，再由壬○○交給己○○3085萬元，所以在88年2 月10日，上開2 張借據（即800 萬元）已沖銷分擔己○○之選舉經費（即由皇盛公司將應償還麟洛市場之800 萬元，支付予己○○，以為清償）等語（90年度偵字第3787號卷第2 、6 頁；原審卷㈡第481 頁），惟依此證述，則麟洛市場顯然僅分擔850 萬元，而與其上開所謂由麟洛市場分擔950 萬元一語不符，對此證人乙○○固證述：由於麟洛市場分擔之選舉花費900 萬元，而借據僅能抵沖800 萬元，故己○○又以麟洛市場之名義簽發100 萬元之借據予皇盛公司等語（90年度偵字第3787號卷第6 頁反面），惟其於原審及本院則改證稱由己○○簽發麟洛市場之100 萬元「本票」予壬○○，並且就其簽發100 萬元本票之原因，先於原審證稱：另外己○○又簽發麟洛市場的本票100 萬元給壬○○抵充100 萬元，因為壬○○欠己○○會錢100 萬元，這樣總共900 萬元等語（原審卷㈣第824 頁），惟既然係被告壬○○積欠被告己○○10
0 萬元，為何不是被告壬○○開票予被告己○○，反而是被告己○○開票予被告壬○○，此顯與事理有違，故證人乙○○於本院乃又改稱：因為己○○有跟壬○○的會，己○○已經標走，所以才由己○○簽發麟洛市場之100 萬元本票給壬○○等語（本院卷㈠第216 頁），惟此非但與其於原審上開所述不符，而且被告己○○與壬○○互助會之債權債務關係，與所謂由皇盛公司、麟洛市場各分擔被告己○○競選費用
950 萬元無涉，為何被告己○○會因此而以麟洛市場之名義簽發100 萬元本票予被告壬○○？由此益證證人乙○○對於皇盛公司及麟洛市場如何分擔950 萬元之證述，前後不一，相互齟齬，自難僅憑其有瑕疵之證述，據為對被告不利之認定。
６、至於告訴人辛○○提出之借款明細表（88年度偵字第6247號卷第18頁），被告壬○○固不否認其上記載之計算式「0000－000 ＝1250、885 ＋1250＝2135」，為其所記載（原審卷㈣第912 頁），惟供稱已忘記該計算式之意義（原審卷㈣第
914 頁）。對此告訴人雖指稱該計算式即為關於被告己○○要求皇盛公司及麟洛市場平均分擔競選經費1900萬元之二分之一，即各分擔950 萬元之記載，惟告訴人辛○○上開所述，僅係傳聞證據，不具證據能力，已如上述，而且計算式內記載之950 （按應係950 萬元），依證人乙○○上開證述，尚無法說明係如何得來，及麟洛市場如何分擔該950 萬元，故僅憑上開借款明細表，即推論被告己○○要求皇盛公司及麟洛市場各分擔950 萬元之競選經費，亦嫌率斷。
７、綜上所述，被告己○○借用他人名義貸予皇盛公司之借款金額總共既為3085萬元，且經皇盛公司合法召開股東會，將系爭房地出售，以其中部分價金償還對被告己○○之欠款，則被告壬○○交付3085萬元予被告己○○，被告己○○基於債權人之身分予以收受，及被告甲○○在被告己○○離職承諾書上簽名，均無背信或侵占之可言。
乙、關於被告己○○被訴侵占麟洛市場800萬元部分：
㈠、皇盛公司於86年9 月24日、87年10月28日向麟洛市場先後借款500 萬元、400 萬元，並簽署借據2 張，此為被告己○○所不否認，且有該等借據2 張及麟洛市場86年9 月25日、87年10月27日收費動態表各1 張在卷可參（原審卷第202 頁）。又皇盛公司於87年11月9 日清償100 萬元，至88年2 月10日為止，尚欠債務800 萬元等情，亦有麟洛市場87年11月9日收費動態表1 張可為憑證，此等事實，亦堪認定。
㈡、查皇盛公司積欠之800 萬元借款，係於88年、89年間陸續以現金向麟洛市場清償完畢事實，業據證人癸○○、88年5 月
1 日至89年11月13日擔任麟洛市場主任之邱國峰及該市場之會計蘇瑞蓮、出納丙○○於原審審理中證述在卷（原審卷㈡第280 、281 、431 、459 、460 、508 、509 、906 頁），所供互核一致，並有證人丙○○於本院提出800 萬元中12
5 萬元原始憑證附卷可稽（本院卷㈠第272 頁），證人乙○○固證述皇盛公司始終未償還800 萬元予麟洛市場等語，惟其於偵查中已證述其對於皇盛公司與麟洛市場之往來不甚清楚，伊從未經手金融業務等語（88年度偵字第6247號卷第10
1 頁反面），而上開證人或為皇盛公司之總務，或為麟洛市場之主任、會計及出納，均為掌管公司財務之人，渠等對於皇盛公司及麟洛市場財務往來之證述，自較證人乙○○所述為可信；況且上開400 萬元及500 萬元之借據，雖係88年2月10日由被告己○○命證人乙○○帶至李平和家中交予被告己○○，再由被告己○○交予被告壬○○，如上所述，且告訴人辛○○提出之上開2 紙借據，其上確有記載「作廢」字樣，亦有借據2 紙在卷可憑（88年度偵字第6247號卷第7、8頁），惟該「作廢」字樣，是否係被告壬○○於88年2 月10日當天註記，證人乙○○於89年11月3 日調查局僅證述：借據上之「作廢」字樣，可能是壬○○所註記等語（89年度他字第254 號卷第47頁），顯無法確定；而且證人丙○○於本院亦證述己○○有將400 萬元及500 萬元之借據交給蘇瑞蓮等語（本院卷㈠第223 頁），是證人乙○○證述皇盛公司並未償還麟洛市場800 萬元，而係於88年2 月10日抵充被告己○○之競選費用云云，尚難置信。
㈢、至於有關借據何時交還皇盛公司乙節，證人癸○○證稱：在88年2 月10日交付己○○3085萬元之前，即由壬○○與己○○溝通，由己○○先交還該2 張借據，故該等800 萬元借款與己○○取得之3085萬元並無關連等語（原審卷㈢第507 頁），雖與被告壬○○供稱係簽完承諾書後皇盛公司陸續還清借款，己○○始將該2 張借據返還等語（原審卷第501 、50
2 頁）不符；即兩人對該2 張借據交還壬○○之時間，一稱在88年2 月10日前，一稱在88年2 月10日之後，顯不相同。
惟渠等關於被告己○○並未在88年2 月10日當天即將2 紙借據返還皇盛公司之證述，則互相一致，且渠等於原審為上開陳述之時間為92年2 月7 日，距離事發當時即88年2 月10日，已長達4 年之久，其記憶難免模糊不清，自難僅以渠2 人上開不一之證述，遽予推論渠等係刻意掩飾該2 張借據確係88年2 月10日簽承諾書時，同時由被告己○○交付被告壬○○作廢之事實。
㈣、又有關皇盛公司現金收支情形，有記載在蘇瑞蓮帳簿上者，依規定亦應記載在動態表上等情，固據證人丙○○於原審審理中證述明確（原審卷㈣第902 頁），而會計蘇瑞蓮於88年、89年麟洛市場之總分類帳中逐筆記載自88年2 月12日至89年5 月10日，皇盛公司清償借款共30筆，675 萬元，及88年
2 月前零星償還125 萬元，此有該等帳冊2 冊扣案可稽，在出納丙○○製作之收費動態表竟無任何記載，則對照證人丙○○上開證述，就皇盛公司是否確實於上開時間陸續清償麟洛市場800 萬元，固非全然無疑，惟縱認上開總分類帳之記載並非真實，亦因無其他證據足以佐證被告己○○確於88年
2 月10日離職時，取得皇盛公司償還予麟洛市場之800 萬元，故亦不得僅以上開動態表及總分類帳之記載不一，逕行認定被告己○○有背信或侵占麟洛市場800 萬元之事實。
丙、關於公訴人起訴被告己○○侵占或違背職務取得皇盛公司62
7 萬5千元部分：
㈠、經查被告己○○確有向皇盛公司領取627 萬5 千元，固經被告坦承如前，惟該筆款項領取時間係在86年3 、4 月間，此業經當時擔任皇盛公司經理之陳增良於偵查中證述明確（88年度偵字第6247號卷第78頁），核與告發人辛○○之父即曾於84年3 月前任皇盛公司經理之陳耀宗（已歿）於88年1 月
6 日對己○○寄發之存證信函所載該款項領取時間係在86年間相符（88年度偵字第6247號卷第5 頁），故被告己○○領取時間係在86年3 、4 月間應可認定。起訴書所載該款項領取時間為87年4 月1 日尚有誤會。而關於被告己○○有無侵占皇盛公司500 萬元而應於應分配款中扣除一節，茲審究如下：
⑴、告發人於88年9 月9 日第一份告發狀稱，係麟洛市場向九如
果菜市場（即皇盛公司）借款900 萬元，先還400 萬元，再還500 萬元時，被告擅自取走用以清償其對合作金庫屏東支庫之個人借款；於90年6 月6 日之告發理由狀又稱係皇盛公司向麟洛市場借款，而將公司欲償還該市場之500 萬元侵吞入己。究竟被告侵吞之500 萬元係麟洛市場要償還皇盛公司之款項，抑或皇盛公司欲還麟洛市場之款項，前後已有不符。
⑵、又證人陳增良於91年3 月14日偵訊中證稱：71年至73年間被
告己○○競選立法委員時，自皇盛公司取走700 萬元，公司只同意支出其中200 萬元，故被告尚欠公司500 萬元，而應於紅利分配時扣除等語（88年度偵字第6247號卷第77、78頁）。然於91年4 月4 日又改稱：被告於80年間先從麟洛市場取得50 0萬元用以清償其欠銀行之借款，又自皇盛公司取得
500 萬元清償麟洛市場，故尚欠皇盛公司500 萬元，應自其應分配之紅利扣除等語（原審卷第186 頁）。陳增良就被告己○○如何欠公司500 萬元，前後證詞已顯不相符。對照上揭告發人辛○○之指述，兩者更係南轅北轍，難以採信。至於證人乙○○就此部分則係自始至終均稱不清楚。此外，80年間麟洛市場之經理盧朝任於偵查中亦證稱：該市場於80年間有向皇盛公司借款719 萬元作為業務週轉之用，惟事後均已清償等情。則依此證言，被告亦無積欠或侵占皇盛公司50
0 萬元之情事。綜此而論，公訴意旨所指被告侵占皇盛公司
500 萬元而應於其紅利中扣除一節，尚乏證據證明之。
⑶、被告己○○領取本件627 萬5 千元係依請款程序由皇盛公司
當時之總務癸○○、經理陳增良簽名於現金開支表後，始由會計朱翠屏開具取款條領取該款項交付被告等情，業經證人癸○○、朱翠屏於原審審理中陳證明確（原審卷第457 、45
8 頁），且此等款項係由陳增良蓋章後始領取，亦經陳增良證述如前，有經股東會同意，此經證人癸○○到庭證述屬實（原審卷第458 頁）。且此筆盈餘之分派確有經股東會討論，當場有股東不同意，被告己○○非常生氣，有些股東離開，有些股東害怕所以簽名同意等情，亦經證人陳增良證述明白（原審卷第187 頁），則該等簽名同意之股東雖因被告己○○生氣而心有畏懼，然並非因被告己○○有何強暴或脅迫之非法手段而簽名同意，尚難認被告己○○取得此等盈餘分配款項有何不法之處。
㈡、綜上所述，被告己○○既無侵占或積欠皇盛公司500 萬元，復未非法強取627 萬5 千元，自無任何侵占或違背其職務之行為。
丁、綜上所述，被告己○○取得3085萬元及627 萬5 千元，尚難認係非法背信取得或侵占而得之款項，被告3 人並未侵占或背信取得買賣價金3500萬元，且無證據證明被告己○○背信取得皇盛公司對麟洛市場之還款800 萬元或予以侵占，公訴人所指被告3 人共同背信及被告己○○單獨背信犯行，尚屬無法證明，此外，復查無其他積極證據足資證明被告3 人有何背信之犯行，被告3 人及被告己○○單獨被訴背信罪自屬不能證明。
戊、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告3人執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，檢察官以原審量刑過輕，指摘原判決不當，則無理由，原判決論處被告等罪刑既有可議，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告等無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
書記官 唐奇燕