臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第90號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 薛西全律師選任辯護人 盧兆民律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第1726號中華民國93年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第12082 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，藉端勒索財物，未遂，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。
事 實
一、甲○○自民國91年8 月1 日起依法宣誓就職擔任高雄縣大寮鄉第17屆鄉民代表會代表，任期4 年，依地方制度法相關規定，負有監督該鄉公所之施政措施等職責，為依據法令從事公務之人員。92年4 、5 月間，台灣地區遭受SARS肆虐，坐落高雄縣大寮鄉大○○○區○○路○○號大發工業區內之高雄醫療廢棄物處理股份有限公司（下稱高雄醫療廢棄物處理公司），受高雄縣政府委託處理縣內各鄉鎮之因SARS疾病而居家隔離者之相關醫療廢棄物，而有排放黑煙之情形，並經村民反應，甲○○見狀，認有機可乘，竟基於藉端勒索財物之故意，於92年5 月13日上午11時許，至高雄醫療廢棄物處理公司，向該公司董事長丙○○、廠長柯佳芳揚稱：該公司之煙囪排放黑煙不符標準，應回饋鄉民，並應於92年5 月23日鄉民代表會開會前解決，同時以手比出3 指，復揚言稱如未於鄉民代表會開會前處理，將在鄉民代表會提案檢討及率眾圍廠弄倒工廠大門，使該公司無法繼續經營等語，經董事長丙○○詢以「3 」指係代表3 萬元？或30萬元？甲○○均搖頭表示不是，丙○○再詢問是否代表300 萬元？甲○○始點頭。丙○○因心生恐懼，即於92年5 月15日向臺灣高等法院高雄分院檢察署檢舉，經檢察官指揮高雄縣警察局及台南憲兵隊人員偵辦及蒐集證據，司法警察廖育聰乃化名「高雄醫療廢棄物處理公司董事長特助廖裕聰」陪同該公司經理乙○○，於92年5 月20日至高雄縣○○鄉○○路115 之16號甲○○住處磋商，甲○○仍以手比出2 指，表示金錢降為200 萬元，並稱金額仍有商討餘地，乙○○則表示要回公司請示，而未答應。其後甲○○因懷疑有警察人員在查辦，而未再追索財物，並經檢察官於93年6 月5 日上午10時15分許，依法將甲○○拘提到案，致甲○○未取得財物而未遂。
二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署發交及高雄縣警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有藉端勒索財物之犯行，辯稱：高雄醫療廢棄物處理公司因有排放黑煙情形，其乃受鄉民委託前往勸導改善，並無手比3 指表示勒索財物之事等語。
二、經查：㈠證據能力之認定：
⒈證人丙○○在偵查中的陳述，已經具結，並無顯不可信之特
別情況，復於原審審理中受被告及其選任辯護人對質及交互詰問，則其在偵查中所為陳述，依法自有證據能力。
⒉被告於92年5 月20日與證人乙○○及廖育聰間之談話內容經
錄音部分，因司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第5 條第1 項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第158 條之4 規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。至於通訊保障及監察法第29條第3 款雖規定，監察他人之通訊，監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。乃基於衡平原則，對於當事人之一方，所賦予之保護措施。並非謂司法警察機關於蒐集證據時，得趁此機會，於徵得通訊之一方事先同意，即可實施通訊監察，而無須聲請核發通訊監察書，以規避通訊保障及監察法第5 條、第6 條所規定之限制。從而司法警察機關縱徵得通訊之一方事先同意而監察他人通訊，其所取得之證據有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第158 條之4 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。否則，豈不發生得以迂迴方式徵得通訊之一方之同意，即可規避應由檢察官、法官核發通訊監察書之不當結果（最高法院93年台上字第2949號判決參照）。本件司法警察廖育聰喬裝成被害人丙○○之董事長特助「廖裕聰」，陪同高雄醫療廢棄物處理公司經理乙○○，前往被告住處商談，於席間加以錄音搜證之行為，因與上述規定有違，而有違背法定程序取證情形，惟本院審酌該錄音取證行為，係於自然交談情形下作成，對於被告權益之侵害不大，且藉端勒索財物之犯罪形態及手法大多藉雙方談話間進行，勒索內容之搜證不易，常需仰賴被害一方私下錄音取證，方能偵破犯罪，偵審人員如依法定程序搜證不易發現，並勒索財物所生之實害遠超過私下談話錄音之瑕疵等事項，認就本案被告所涉案件之基本人權保障與公共利益均衡維護之兩個理念相較，該錄音之程序雖有瑕疵，尚難因此排除其證據能力。
㈡上揭事實，業據證人丙○○、證人柯佳芳、乙○○、廖育聰分別證述如下：
⒈證人即被害人丙○○於偵查中具結證稱：「我是高雄醫療廢
棄物處理股份有限公司董事長，... 92年5 月13日11時許，甲○○直接到我的辦公室指證我們公司煙囪不合法，並說因為SARS的問題，我應是賺了不少錢，... 並且要我準備金錢，並用手指比3 。我問他是要3 萬元或是30萬元，他都是搖頭表示，不是3 萬元或30萬元，我心中知道他是要300 萬元，而且甲○○表示如果我不同意，他會在鄉民代表會提案，並發動民眾來包圍我的工廠抗爭，當時我心中非常害怕，我後來考慮了數天，我決定向警方報案」等語（見偵12082 號卷第30頁反面）。於原審審理中結證稱：「... 當天被告突然進工廠指摘煙囪不符標準，說這次SARS廢棄物處理讓我們公司發了，但都沒有回饋地方，... 他說再這樣下去，代表會開會可能會有意見，他又接著說選舉時我們也都沒有到場贊助，後來講了一堆話之後，就提到地方的回饋要在代表會開會之前處理完畢，我就問他要如何處理，他就比出3 支手指頭，... 我就問他是3 萬元或是30萬元，但他都沒有回答，我就問難道是300 萬元，他就點頭，... 」等語（見一審卷第161 頁）。
⒉證人即高雄醫療廢棄物處理公司廠長柯佳芳於原審審理中具
結證稱：「92年5 月13日，被告有到我們工廠，當天我在辦公室寫資料，董事長丙○○坐在我的對面，我們在談論公司的事情，甲○○就進來坐在我們旁邊，開始指摘我們公司不合法，起先我以為他是董事長朋友，所以沒有理會他，就繼續寫資料，談到最後，我發現他們可能不是朋友，並聽到甲○○說要組糾察隊來工廠站崗的事情，談了一大堆事情，最後甲○○就比3 支手指頭」、「甲○○比出3 支手指頭，董事長就問他是3 萬還是30萬元，甲○○沒有回應，董事長就問是否是300 萬元，甲○○就點頭」等語（見一審卷第172至173 頁）。
⒊證人即高雄醫療廢棄物處理公司經理乙○○於原審審理中具
結證稱：「我有於92年5 月20日與甲○○見面，因為我是公司的職員，所以丙○○指派我去與吳坤坤松接洽，丙○○說甲○○曾到本公司比3 支手指的事情，要我去問看看是什麼意思，如果是代表300 萬元，是否大家再商量一下」、「當天我與廖育聰到甲○○的服務處後，甲○○說我們公司在大寮已經經營多年，但都沒有回饋，... 我說我們是小企業，沒有能力回饋，... 丙○○要我今天來就是要瞭解比3 支手指頭是代表300 萬元，還是30萬元，或是3 萬元，甲○○沒有用口頭答覆，我就開口說是不是300 （萬），甲○○就點頭，我就說300 萬元，是龐大的數目，公司籌不出來，甲○○就提到地方上對公司沒有回饋這件事覺得不舒坦，如果因為對地方上沒有交代的話，可能會在代表會開會時提案圍堵工廠，讓工廠沒有辦法營運，如果在代表會開會之前處理好這件事情，就不會提案，接下來我就針對300 萬元的問題，說沒有這麼多錢，能不能降低，折衝的結論，甲○○就用手指頭比2 支，我就再問2 支的意思是代表200 萬嗎，甲○○點頭表示『是』，我就繼續說200 萬仍太多，是否可以再降低一點，甲○○就很明確的告訴我要我自己說一個數目，我就將這個問題交給廖育聰，廖育聰就提到好像100 多萬元，最後結論是我們二人也不能作決定，要回去報告董事長，報告董事長後再找時間處理」（見一審卷第145 至147 頁）。
⒋證人即司法警察廖育聰於原審審理中具結證稱：「我與乙○
○到甲○○住處蒐證時，是由乙○○與甲○○談價錢的問題，乙○○詢問是否可以降低一點，甲○○用手指指2 支，乙○○就問是否代表200 萬元，甲○○就點頭，並沒有開口說」、「我們3 人是在客廳內，甲○○舉起右手比出食指、中指2 支手指頭（當庭示範）」、「因為受高分檢葉清財檢察官指派我們蒐證，蒐證期間經由董事長同意以該公司特助身分進行對甲○○蒐證」、「與乙○○到甲○○住處接洽我有錄音」、「當天乙○○與我到甲○○家，談論300 萬元價錢，由乙○○經理跟甲○○談，談論期間，希望乙○○回去轉達丙○○，能在代表會之前將該件事情處理圓滿，乙○○有詢問有關300 萬元是否能減低，甲○○就用手比2 根手指頭，乙○○詢問是否代表200 萬元，甲○○就點頭，後來因為價錢還要經過董事長同意，乙○○就向甲○○說回去再轉達給董事長，所以我們就離開了」、「（問：接洽過程中你是否插嘴將價錢降到100 多萬元？）有。」、「他（指被告）說既然你們有困難，就看你們怎麼處理，價錢還可以再談，就是說有個彈性」等語（見一審卷第154 至158 頁）。
㈢證人廖育聰於92年5 月20日陪同證人乙○○至被告住處與被
告磋商，並將談話內容予以錄音，已經證人廖育聰證述在卷，且被告就證人廖育聰於92年5 月20日錄製之談話錄音帶，係其本人聲音及對談內容亦不爭執。而相互對照證人廖育聰及被告分別依錄音帶內容所為之紀錄（見警卷㈠第53至58頁、本院上訴卷第71至78頁），被告與證人乙○○有下列談話內容：
「乙○○：... 董仔意思，在地方做事大家和氣生財，但是
不瞭解代表這裡意思是怎麼樣，因為那天有看到代表那個手勢是300 ？還是30萬？．．．
甲○○：你，我們鄉長，你們都沒去跟他見面，講一下事
情看是怎麼樣，在地方對嘸，也是要去一下，...乙○○：你如果這樣講，我董仔說你比的手勢是這樣哪，
啊，到底要怎麼辦，...甲○○：對啦，啊，當然這不是我一個人在處理，因為我
是配合自己的兄弟、自己的人。啊，我也有辦法配合你們在地方做事，還可幫你們出面。啊不然，這樣哪。
乙○○：多少，這樣是200 ，當然啦，這是為著地方可以
處理圓滿，那是沒關係啊。照你這樣講200 啦，我看是不是可以減少一點。...甲○○：嘸，你們說有困難，嘸，我聽你們講看多少，看是不是可以。
乙○○：現在，還是說代表不管多少，這200 是不是涵蓋
這裡的代表就對啦，是不是這樣哪?...乙○○：... 因為，我們也要思考代表這裡我們來處理了
，過沒幾天也換另個代表來，我們是沒有那麼多錢，代表是不是這樣哪。...甲○○：不可能啦，因為不是地方的不會來處理這個，..
.甲○○：你們真的有困難度，可以抽退一下，也是沒有關
係。說實在話，你們認為有需要這樣來處理，不過因為你們認為有困難點來說，這樣是不要緊。
．．．
乙○○：啊嘸，我看回去跟董仔報告可不可以分期，...
我會把這個訊息轉達董仔知，來跟你處理。」觀其談話內容，可見證人乙○○多次探詢被告於92年5 月13日在高雄醫療棄物處理公司以手比3 指究係指30萬元或300萬元？可否減少？被告均未表示任何異議，被告甚且同意證人乙○○提議而減少金額，足佐證人即被害人丙○○及證人柯佳芳、乙○○、廖育聰之證述非屬憑空虛構而故予誣指。另被告雖辯稱證人廖育聰於92年5 月20日在被告住處，也有參與談話，但證人廖育聰所製作之談話紀錄並未顯示此部分內容。然依被告自行製作之談話紀錄觀之，司法警察廖育聰於92年5 月20日在被告住處之談話，均係接續及重覆證人乙○○之談話，無礙被告談話之連續性及證人廖育聰製作之談話紀錄真實性，故被告此部分所辯，亦無從為被告有利之認定。
㈣被告之辯護人雖辯稱被告之右手指曾受傷，無法比出3 隻手
指或2 隻手指等語。然經原審當庭勘驗結果，被告左手手指均可順利彎曲，被告右手大拇指、食指、無名指亦可以順利彎曲，中指、小指無法很順利彎曲，但右手大拇指可壓住小拇指，有原審勘驗筆錄可憑（見一審卷第205 頁），足見被告可以右手比出食指及中指2 隻手指頭，亦可比出3 隻手指頭甚明。被告辯護人此部分抗辯，即無可採。
㈤證人即高雄縣議會議員蔡簡美雪於檢察官偵查中雖證稱：「
（問：於九十二年五月中旬接受大寮廢棄醫療公司負責人丙○○請求與甲○○代表協商事情？）丙○○有打電話來，問我與甲○○認識否。我回答說認識，丙○○繼續在電話中說甲○○在公司遇到他，希望我向甲○○問明何意而來。後來隔了一、二天我打電話給甲○○，... 我問他劉董那邊的事到底是如何？甲○○就回答劉董對社區的紅白帖均不理，社區裏也都沒有回饋，所以他要在代表會提一個案，我認為無法與他疏通，之後就沒續談該問題。」等語（見92查34號卷第28頁反面），於原審亦具結證稱：「（問：丙○○是否透過你與甲○○接洽？）有，時間忘記了，就是某日丙○○打電話給我，問我是否認識甲○○，我說我認識，他是大寮鄉代表，丙○○請我跟甲○○疏通一下，所以我就打電話給甲○○，請他有空到服務處來一下，甲○○就來了，我就問他聽說鄉代會要對高雄醫療廢棄物處理有限公司提出提案，我說儘量不要這樣，甲○○說沒有這件事，我們就閒聊一下，他就走了」、「（問：丙○○請你疏通甲○○，是否說疏通何事？）無，只提到代表會要提案的事情」、「（問：丙○○是否告訴你甲○○要跟他拿錢的事情？）沒有」等語（見一審卷第176 至177 頁），依其陳述內容雖未提及被害人丙○○有遭被告勒索財物之情節。然被害人丙○○當時既仍希冀以私下溝通之方式解決問題，而未將實情全部告知證人蔡簡美雪，此乃人之常情，是證人蔡簡美雪上開證詞，尚無從據為有利於被告之認定。
㈥證人李明恭在本院前審固證稱其係高雄縣大寮鄉潮寮村社區
理事長，因之焚化爐不合標準，致高雄醫療廢棄物處理公司不能完全燃燒而排放黑煙，村民反應激烈，其乃請被告出面處理，而後被告有表示高雄醫療廢棄物處理公司要提出回饋金等語（見本院上訴卷第121 頁）。然參以被告於警詢及原審均辯稱其係見高雄醫療廢棄物處理公司排放黑煙，乃向該公司反應污染問題，並未提及欲向被害人索取金錢回饋地方之事等語（見警卷㈠第12頁、一審卷第18頁），係直至本院前審始辯稱係替地方爭取回饋金等語，被告此部分改稱，其真實性已非無疑？且依證人李明恭所述，其係請求被告出面處理，並未要求回饋金，並於被告向其表示有爭取回饋金時，尚稱：我不敢作主，說要開會決定等語（見本院上訴卷第
121 頁），則在大寮鄉潮寮村社區居民尚未提出回饋金之要求，並就其回饋金額作成決定前，被告如何能逕向被害人要求300 萬元? 並於乙○○等人前去其住處討價還價時，又可逕行降價? 且被告苟係基於為村民而主張給付回饋金，衡情，為免遭人誤會，被告亦應與村民一同前往，豈有單獨一人前往，並以手勢暗喻金額之理？可見被告係假藉回饋村民而行勒索之實，是被告所辯回饋金一節，顯難採信，而證人李明恭證稱被告向其表示高雄醫療廢棄物處理公司要提出回饋金等語，亦難認與事實相符，同無可採。被告為圖個人不法所得，向高雄醫療廢棄物處理公司藉端勒索財物之犯意，至為明確。
㈦被告雖辯稱：本件係檢察官故為誣諂，但本件係被害人丙○
○於92年5 月13日遭被告勒索財物，因而於同年月15日向檢察官報案，檢察官再依法指揮司法警察廖育聰會同乙○○前往找被告洽談並錄音（見92查34號卷第1 至3 頁），且證人廖育聰係受檢察指揮才知有本案，在與乙○○一起去找被告時，檢察官並未授意引誘被告出價錢，已經證人廖育聰在本院審理中具結證述明確（見本院上更㈠卷第114 頁），從而被告此部分所辯，不足採信。
㈧至於證人丙○○於警詢中雖陳述於有被告前往該公司之錄影
帶可為證據（見警卷㈠第28頁），但經本院向公司調取92年
5 月13日被告前往該公司之錄影帶，該公司則稱並無該錄影帶，有該公司94年5 月17日函件可參（見本院上更㈠卷第55頁），惟本院認依上述證據已足以認定被告的犯罪，故此部分尚不足以影響證人丙○○及柯佳芳陳述之可信性。又被告提出92年10月21日報載及高雄縣大寮鄉民代表會92年9 月22日大鄉代字第092000 0601 號函附之光碟1 片、照片13張，均顯示高雄醫療廢棄物處理公司有排放黑煙之情。然縱認高雄醫療廢棄物處理公司是否有違反環保衛生之規定，亦應由主管機關依法查核檢驗及處理，被告仍不得據此為由圖個人不法所得，而向高雄醫療廢棄物處理公司需索財物。
㈨綜上所述，被告所辯不足採信。本件事證明確，被告犯行可
以認定。又本件事證已經明確，被告雖聲請再行傳訊證人丙○○及柯佳芳，因其等已經在原審經被告詰問，且陳述述明確，自無再行再行必要，附此敘明。
三、又被告係自民國91年8 月1 日起依法宣誓就職擔任高雄縣大寮鄉第17屆鄉民代表會代表，任期4 年，依法有㈠選舉、罷免代表會主席、副主席之權利（地方制度法第44、45、46條參照）；㈡定期開會期間有質詢權（分為總質詢及業務質詢，地方制度法第48、49條參照），並於開會期間於合議制下行使議決該鄉規約等職權（地方制度法第37條參照），有高雄縣大寮鄉民代表會94年6 月2 日大鄉代字第0940000315號函可參（見本院上更㈠卷第61至62頁），從而被告自屬依法令從事公務之人員。核被告甲○○藉端勒索財物，而未取得財物，所為係犯貪污治罪條例第4 條第2 項、第1 項第2款藉端勒索財物未遂罪。被告已著手犯罪行為之實行而未遂，爰依刑法第26條前段減輕其法定刑。又本件丙○○於92年5月13日被勒索後，即於同年月15日向檢察官報案，並經檢察官指揮司法警察廖育聰於同年20日前往被告住處蒐證，已如前述，且被告也未於92年5 月23日開會之鄉民代表會中，就高雄醫療廢棄物處理公司排放黑煙一事提案，有高雄縣大寮鄉民代表會94年6 月2 日大鄉代字第0940000315號函可參，可見其係應係懷疑已遭警察查察，致未再追索，故非因已意中止之中止未遂，附此敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟就被告係依何法令規定，負有監督該鄉公所之施政措施等職責，則未為必要之論述，則有不當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為基層民意代表，為依法令從事公務之人員，受全體地方人民之賦託，職司監督地方行政事務，本應依據法令行事，無求貪念，不循私舞弊，潔身自愛，並無負所託事務，始能勇於任事，惟被告竟無視法令存在，於國家社會面臨SARS空前災病之際，竟循情苟私，恣意藉端勒索，嚴重破壞人民對政府之信賴，且事後未坦承犯行，然念及被告尚未取得財物等一切情狀，量處有期徒刑6 年，併依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權5 年。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條前段、第4 條第2 項、第1 項第2 款、第17條，刑法第11條、第26條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
書記官 馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款、第2 項有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。