臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第138號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳豐裕律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度4 號中華民國93年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第247 、1024號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○販賣第一級毒品及其定執行部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因拾玖包（驗後淨重肆佰點肆參公克，空包裝重貳拾柒點零貳公克）沒收銷燬，電子磅秤參台、燃點測量儀壹台、塊狀壓模器貳台、空夾鏈袋貳批均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別於民國90年、91間經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑5 月、6 月確定，已分別於91年4 月29日、92年8 月12日易科罰金執行完畢。
二、甲○○竟不知警惕，復意圖販賣第一級毒品海洛因營利，於92年11月17日下午某時，在高雄市○○區○○路○○號，以新台幣（下同）100 萬元之總價向李和飛（已另案起訴）販入第一級毒品海洛因19包（驗後淨重400.43公克，空包裝重27.02 公克），由甲○○先支付15萬元，其餘價金分期支付。
嗣於翌日（11月18日）上午2 時50分許，在高雄市○○區○○路○○○ 號愛琴海汽車旅館220 號房，為警當場查獲甲○○、李和飛及同在房內之何懷禎、洪麗姮，並扣得甲○○所有第一級毒品海洛因19包（驗後淨重400.43公克，空包裝重
27.02 公克）、甲○○所有預備供販賣第一級毒品所用電子磅秤2 台、燃點測量儀1 台、空夾鏈袋1 批及與販賣第一級毒品無關之安非他命7 包、吸食器1 組、注射針筒2 支、李和飛販賣第一級毒品海洛因所得15萬元。隨後，甲○○復帶同員警至高雄市○○○路○○○ 號6 樓4 之7 號住處，再扣得甲○○所有預備供販賣第一級毒品所用塊狀壓模器2 台、電子磅秤1 台、空夾鏈袋1 批及與販賣第一級毒品無關之安非他命2 包、吸食器1 組。
三、案經內政部警政署保三總隊第二大隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱其係以15萬元向李和飛購買第一級毒品海洛因1 包供己施用，不知李和飛為何交付第一級毒品海洛因19包，其並無販賣第一級毒品海洛因之意圖云云。
二、經查：㈠被告甲○○於92年11月17日下午某時，在高雄市○○區○
○路○○號，以100 萬元之總價向李和飛販入第一級毒品海洛因19包（驗後淨重400.43公克，空包裝重27.02 公克），由被告甲○○先支付15萬元，其餘價金分期支付，嗣於翌日（11月18日）上午2 時50分許，在高雄市○○區○○路○○○ 號愛琴海汽車旅館220 號房，為警當場查獲甲○○、李和飛及同在房內之何懷禎、洪麗姮，並扣得第一級毒品海洛因19包（驗後淨重400.43公克，包裝重27.02 公克）等事實，有第一級毒品海洛因19包（驗後淨重400.43公克，包裝重27.02 公克）扣案可佐，且其成分亦經鑑定無訛，有法務部調查局92年12月23日調科壹字第24000279 8號函在卷可按（見偵查C 卷第136 頁）。又證人洪麗姮在原審證稱：「（問：在愛琴海汽車旅館的時候，毒品是否由證人李和飛拿來賣？）我們本來要先去吃飯，甲○○說要先去重政路拿東西，李和飛就拿1 包不知道什麼東西給甲○○，甲○○就給李和飛10幾萬，並且說其他先欠著，然後李和飛就說等一下要去汽車旅館找我們，甲○○、李和飛、何懷禎3 個人在講話，我在旁邊看電視，沒多久警察就來了。」等語（見原審卷第142 頁），參以證人李和飛於原審聲請押訊問中向法官亦供稱交付扣案毒品予被告甲○○，他說他有辦法處理等語（見原審聲羈卷第8頁），另證人何懷禎在偵查中亦證稱扣案毒品係被告甲○○向李和飛購買等語（見偵查C 卷第115 頁），而證人何懷禎因所在不明，經原審傳喚、拘提未到庭，有台灣高雄地方法院檢察署函在卷可稽（見原審卷第300 頁），證人何懷禎在偵查中之證言復核與證人洪麗姮、李和飛所述大致相符，顯無不可信情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，自有證據能力，自得為證據。再被告甲○○於原審亦迭次供稱：「（問：... 愛琴海汽車旅館查到的海洛因如何來？）我是向李和飛買的，我是以100 萬元的代價買的，我先給他15萬元... 其他的錢再慢慢付。」、「這19包是李和飛給我的時候就分好的。」、「我是在被警察查到的前天晚上向李和飛買海洛因。」、「我是用新台幣100 萬元向李和飛購買海洛因... 」等語（見原審卷第32、81頁）。是被告甲○○自白以100 萬元向李和飛購買第一級毒品海洛因19包（驗後淨重400.43公克，包裝重27.02 公克），核與上開事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據，至被告甲○○其後改稱其係以15萬元向李和飛購買第一級毒品海洛因
1 包供己施用，不知李和飛為何交付第一級毒品海洛因19包等語，顯係避重就輕之詞，自非可取。至於被告聲請傳訊證人即警員吳景篁以證明被告於製作警訊筆錄時，曾多次向吳景篁表示之毒品海洛因係李和飛所有，被告只是向李和飛購買15萬元之毒品云云。惟查扣案之毒品海洛因係被告以100 萬元向李和飛購入，先行支付15萬元，餘款後付等情，已論述如前，顯無再予傳訊之必要，併此敘明。另被告雖聲請調閱李和飛被訴違反毒品危害防制條例相關卷證（即臺灣屏東地方法院檢察署93年偵字第247 號、臺灣屏東地方法院93年度重訴字第12號及本院93年上訴字第1198號等卷宗），以證明扣案之毒品海洛因係李和飛交付被告代為保管云云。惟查扣案之毒品海洛因確係被告向李和飛所購買等情，除據被告於原審自白不諱，並據證人何懷禎、洪麗姮分別於偵查中、原審證述無訛，已如前述，事證已甚明確，顯係再調閱上開卷宗之必要，附此說明。㈡另被告甲○○雖又辯稱向李和飛購買第一級毒品海洛因是
要供己施用云云。然被告甲○○於偵查中已供稱在高雄市○○○路○○○ 號6 樓4 之7 號住處查扣之電子秤1 台、塊狀壓模器2 台、夾鏈袋1 批均其所有預備供販賣毒品所用等語甚明（見偵查C 卷第98頁）。再參以被告甲○○1 次販入第一級毒品海洛因合計驗後淨重400.43公克，金額高達100 萬元，已如前述，顯與一般施用毒品者均1 次購買少量毒品供己施用之情不同，且被告甲○○持有電子秤及大量空夾鏈袋，亦足佐被告甲○○意圖販賣毒品，故須藉精密之電子秤分裝毒品。是被告甲○○其後於法院審理中改稱在住處扣案之電子秤1 台、塊狀壓模器2 台、夾鏈袋
1 批均與販賣毒品無關等語，無非卸責之詞，自無足取。至於被告雖辯稱：扣案之塊狀壓模器2 台是其種蘭花使用之物，與販賣毒品無關云云。惟查扣案之塊狀壓模器，製作精密，確為海洛因之壓模器等情，又經本院於審理時當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院94年7 月21日審判筆錄），足見被告上開辯解，亦無足取。
㈢又被告甲○○意圖販賣販入第一級毒品海洛因19包後，雖
未及賣出而未獲利，然販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，且為警方查緝之重點，此乃眾所周知之情，是被告甲○○若非意圖營利，衡情應無甘冒重刑之危險，意圖販賣而販入第一級毒品海洛因19包之理。從而，被告意圖營利販入第一級毒品海洛因，要無疑義。綜上所述，被告所辯各情，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行販出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足以構成。核被告甲○○販入第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。公訴人認被告所為，係犯同條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條，予以審判。至於被告持有第一級毒品海洛因之行為，已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別於90年、91年間經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑5 月、6 月確定，已分別於91年4 月29日、92年8 月12日易科罰金執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 紙在卷足憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，僅就其罰金刑部分予以加重。再被告販入之第一級毒品海洛因19包（合計驗後淨重400.43公克），數量非甚鉅，尚非一般大盤毒梟，且被告甫販入第一級毒品海洛因，未及賣出，即為警查獲，尚未實質對社會民眾造成危害，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑無期徒刑，誠屬情輕法重，猶嫌過重，衡情顯可憫恕，故依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，而公訴人認被告係犯同條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，法院自得變更起訴法條，予以審判。原審就此部分漏未於判決理由欄內說明，自屬理由不備。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分，一併撤銷改判。審酌被告有事實欄所載前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，素行不佳。茲又意圖營利販入第一級毒品海洛因，惟尚未販售即被查獲，實害未生，情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。又依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依法褫奪公權8 年。扣案第一級毒品海洛因19包（合計淨重400.43公克），係毒品。而19包之包裝袋已沾染毒品（空包裝重27.02 公克），因無從與毒品剝離，應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第
18 條 第1 項前段宣告沒收銷燬。而送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敘明。
至於扣案之電子磅秤3 台、燃點測量儀1 台、塊狀壓模器2台、空夾鏈袋2 批，均係被告所有，已經其供明在卷。且為被告預備供販賣第一級毒品海洛因所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定併宣告沒收。至扣案安非他命9 包、吸食器2 組、注射針筒2 支，均與被告販賣第一級毒品海洛因無關，扣案15萬元係李和飛販賣第一級毒品海洛因所得，故均不宣告沒收，附此敘明。
五、被告甲○○被訴變造特種文書、轉讓第一級毒品罪及意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，業經判刑確定，本院不予論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、刑法第11條前段、第47條、第59條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 8 月 1 日
書記官 賴梅琴附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
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