臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第161號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 薛西全 律師
盧兆民 律師徐豐明 律師被 告 甲○○選任辯護人 徐豐明 律師被 告 乙○○選任辯護人 蔡錫欽 律師
李育任 律師許龍升 律師被 告 丙○○選任辯護人 紀錦隆 律師
郭寶蓮 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1054號中華民國92年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第25175 號），提起上訴，本院判決後，上訴最高法院，經最高法院發回本院，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、甲○○、乙○○、丙○○共同公務員假借職務上之機會，以故意犯為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，丁○○處有期徒刑壹年貳月，甲○○、乙○○、丙○○各處有期徒刑柒月，甲○○、乙○○、丙○○均緩刑參年。
事 實
一、丁○○於民國84年8 月間，擔任公營之高雄銀行四維分行經理，綜理該分行一切業務；另甲○○為該分行辦事員，負責貸款案之徵信業務；丙○○亦為該分行辦事員，負責貸款案之授信審核工作；乙○○則為該分行副理，負責存、放款業務，均為依據法令執行公務之人員；亦為受高雄銀行四維分行委託處理放款授信業務之人。
二、緣彭合貴係萬里鴻建設股份有限公司 (登記負責人為劉素容，下稱萬里鴻公司)及 萬里香餐廳之實際負責人。84年8 月12日，彭合貴因萬里鴻公司推出「大佳園建案」，急需資金週轉，乃以萬里香餐廳名義，向高雄銀行四維分行提出新臺幣（下同）1,000 萬元之貸款申請，並以張簡水泉所有之高雄縣○○鄉○○段○○○ 號、面積285 ．28平方公尺土地為設定抵押之擔保品。同年8 月14日，丁○○、丙○○、甲○○三人於彭合貴之帶領下，共同前往前開土地察看，其間彭合貴為證明前開土地每坪有10萬元之價值，曾提出萬里鴻公司於附近以每坪128,000 元所購買用以推出「大佳園建案」之土地買賣契約書供丁○○參考，且依當時之公告地價，前開土地每平方公尺僅12,000元，且鄰近由其他建設公司所推出之「昭明望族」透天房屋 (地號為高雄縣○○鄉○○段○○○號)， 其土地價值每坪約為10萬元，故丁○○等人於鑑估前開土地時，為維護銀行之利益，自應依當時附近土地之市價，即每坪約10萬元為鑑價標準來評定時價，而依高雄銀行四維分行土地房屋調查評定表，按市價為標準之計算方式，前開土地之總價值應約為3,528,913 元 (以每坪10萬元計算)，依九成放款率，可核貸放款之金額約為3,176,000 餘元。
惟丁○○竟意圖損害高雄銀行四維分行之利益，仍允諾彭合貴可放款900 萬元，旋即指示甲○○以核貸900 萬元為基準，反推算出每坪以29萬元為鑑價標準，甲○○及丙○○因職務上之專業知悉該筆土地根本無此價值，遂當場提出反對意見，且返回高雄銀行四維分行後，乙○○經告知後亦知悉丁○○欲以29萬元為鑑估標準，也認為該筆土地並無此價值，如依該鑑估價值核貸將損及銀行之利益，而表示反對。惟丁○○仍執意以每坪29萬元為鑑估標準核貸，丙○○、乙○○、甲○○見經理丁○○堅持，迫於無奈，遂接受丁○○之意見，4 人即共同意圖損害高雄銀行四維分行之利益，並基於背信之犯意聯絡，先由擔任會議記錄之甲○○在「不動產鑑價小組開會紀錄」內記載：「會議決議：經查訪附近民家，該地段目前每坪時價貳拾玖萬元正，本案擬以每坪貳拾玖萬元予以鑑估」等語，並於「高雄銀行四維分行土地房屋調查評定表」內，登載以每坪29萬元為鑑估標準，計算出前開土地之總價額為10,087,500元，依九成之放款率，可放款之金額核定為9,078,750 元之內容，以資為審核貸放之依據，再逐級轉呈丁○○、丙○○、乙○○等人蓋印表示核可後，如數核貸放款予彭合貴，而為違背其任務之行為，足生損害於高雄銀行四維分行之利益。彭合貴於84年8 月14日取得上開核准貨放之900 萬元貸款後，自85年2 月18日起，即未再繳納本息，高雄銀行四維分行遂於同年9 月17日列報逾放，並於同年10月15日轉入催收，而致高雄銀行四維分行受有無法按期獲取利息及借款本金無法按期如數獲得清償之損害。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告甲○○於在高雄市調查處（以下簡稱市調處）接受調查詢問時所為自白部分，經原審勘驗被告甲○○於88年8 月12日在調查處之詢問錄影帶結果：『被告甲○○先說時間太久記不清楚，調查員告訴被告甲○○說丙○○那天已講得很清楚．．．調查員要被告甲○○按照丙○○的拷貝過來．．．調查員要被告甲○○說清楚，否則不敢保證他沒事．．．調查員問你們鑑價結果與後來法院拍賣價格差很多．．．被告甲○○回答10倍內不算高估．．．。調查員說你為了這個案子跟經理吵過很多次‧‧‧接著甲○○回答：我有跟經理說不要估這麼高。調查員說這個案子是由你們這邊來的，到時要有人負責．．．。甲○○回答：當時我叫他不要估那麼高‧‧‧我有反應不要做那麼高。當時開會，大家也認為這個價格合理．．．，』，有原審勘驗筆錄可稽（見原審一卷第
271 頁）。由上開勘驗結果可見被告甲○○係在自由意志下陳述，對於本高估價值尚且陳稱曾向經理反應之情，其間並無遭調查處人員施強暴、脅迫情形，雖詢問過程中負責詢問之調查員有先告知被告丙○○之前已陳述清楚，要求被告許麗紅照丙○○所說陳述，要說清楚否則不敢保證其沒事等語，亦僅是偵查訊問技巧，勸諭被告坦白供述實情，程度上並無以不利惡害為脅迫之情形，亦無足使被告心理上產生畏怕恐懼之強度，既無證據足認被告許麗紅在調查處之自白係出於強暴、脅迫、詐欺或其他不正之方法，應認其自白係出於任意所為，自具證據能力。
二、被告乙○○於市調處詢問時所作供述，經原審勘驗被告乙○○於88年8 月13日在市調處之詢問過程錄影帶結果：『調查員說：妳應該把妳被經理架空的情形說清楚。‧‧‧被告乙○○答稱他們去看回來他們有討論，他們有反應價格太高，我也有與經理反應價格是不是太高，經理認為有這個行情不會太高，我們有提出意見有反對，在過程中有比較激烈，但沒有用，決定權在經理，因經理有他的一定的決定權，且他有業績的壓力，所以我們不堅持自己的意見，經理認為他資力够，他爸爸是田僑仔，土地很多．．．，』等情，有原審勘驗筆錄可稽（見原審二卷第47頁）。經核被告乙○○在市調處接受訊問所為之自白與筆錄記載，除筆錄記載「每坪價額29萬元已超過公告現值7.3 倍」等與勘驗內容略有出入外，就明知鑑價高估而因經理即被告丁○○堅持，始不得已從其意為如前述之高估鑑價等情節則內容大致相符，且並無遭市調處人員在詢問過程中施強暴、脅迫或其他不正方法取供之情形，並無任何證據足以證明被告乙○○在調查處之自白係出於脅迫或其他不正方法所取得，堪認被告乙○○於市調處之自白，係出於任意性所為，當然具證據能力。
三、被告丙○○於88年7 月23日在市調處接受訊問時供稱：「．．．在承作本件之前，彭合貴開著吉普車載著經理丁○○、甲○○、我到張簡水泉所有之高雄縣○○鄉○○段○○○ 號土地做勘查，丁○○本意因客戶彭合貴需錢孔急，要貸給彭合貴1,000 萬，看看該筆土地是否可估到1,000 萬元，然而該筆土地經我估計至多只能貸款500 萬元，而且必需以信保基金移送專案送保的方式為之，惟經理丁○○表示不必送信保基金，只要做短期擔保放款即可，經理丁○○乃另叫甲○○將該筆土地高估鑑價，以便順應客戶彭合貴所求，如願貸得1,000 萬元。當時甲○○對鄭經理的指示認為不妥，雙方因此產生激烈爭執，不過因迫於經理的強勢與堅持，甲○○最後迫於無奈接受。按當時丁○○原唆使甲○○依客戶申貸1,000 萬元之要求反推算結果，土地鑑價每坪超越當時土地公告現值6 倍以上，不過後來丁○○惟恐高估差距太大，引人注意，乃再授意甲○○將該提供擔保土地鑑估價降低至公告現值的5 倍多左右，經我授信轉呈知情的乙○○副理核示，最後才以900 萬元核貸萬里香餐廳，由於丁○○執意違法超貸，終導致逾放，並於85年10月15日轉入催收款」等語（見市調處證據一卷第27頁正、反面）。經原審勘驗被告丙○○上開在市調處之詢問錄影帶結果：‧‧‧被告丙○○說，經理經常提到有事情他一手承擔，像這件萬里香的案子，我有表示不應估這麼高，不應該借給那麼多，而且副理也不同意估這麼高，但經理說不行．．．，有原審勘驗筆錄可稽（見原審一卷第270 頁）。被告丙○○在調查處之自白核與筆錄記載大致相符，且並無發現市調處人員訊問時有對被告丙○○施強暴、或以脅迫之手段對被告施加壓力等情事，應認被告丙○○在市調處之自白係出於任意性所為，當然具證據能力。
四、㈠按刑事訴訟法第196 條之1 關於司法警察官或司法警察通
知證人到場詢問之規定，並未準用第186 條至189 條有關證人具結之規定，足認司法警察證人並無須經具結之程序。再參以證人須具結乃係以刑法偽證罪之處罰課以證人須據實陳述之壓力，而擔保其證述之真實性，而刑法第168條偽證罪規定則限於檢察官偵查時或審判時，證人供前供後具結而為陳述為要件，並不包括司法警察詢問時證人為陳述，更可見證人在司法警察官或司法警察詢問時並無須命具結。故本件證人彭合貴於市調處接受詢問時所為證述，雖未經具結，仍有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人彭合貴於市調處接受調查詢問中證稱：「．．．該筆土地的市價每坪約10萬元．．．」、「丁○○係為了配合我申貸1,000 萬元，雖明知該筆土地市價每坪10萬元，仍予核貸900 萬元，渠是以申貸金額反推算每坪土地之鑑價．．．」等語（見市調處證據一卷第57頁正、反面）。惟其於原審法院審理時則結證稱：「．．．我只有告訴丁○○他們市價每坪均在3 萬元左右」、「我沒有說系爭土地每坪10萬元，我是說每坪30萬元以上」、「我沒有在調查站說反推算方式．．．」、「我只有口頭提供附近價格每坪約30幾萬元」等語（見原審一卷第266 、
267 頁、原審二卷第39頁）。是證人彭合貴於市調處詢問中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人彭合貴先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。又由證人受詢問所製作之筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。本院審酌上揭情狀，揆諸上開說明，證人彭合貴於市調處詢問中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告等人前揭背信犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於市調處詢問中之證言自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○均堅決否認有前揭意圖損害高雄銀行四維分行利益而為違背其任務行為之背信犯行，被告丁○○、甲○○辯稱系爭土地確係參考附近土地市價每坪約有30萬元作鑑估，何況本件貸款案符合保基金規定可貸到2,000 萬元，我們只貸予900 萬元，算是很保守的作法。並沒有不法圖利給彭合貴或使銀行受損害之動機與必要云云。被告乙○○辯稱其並未到場鑑估，而係信任實際到場估價人員判斷，本案之鑑價及放款均係按市價行情及高雄市銀行之鑑價辦法辦理，並無任何背信或違法之處云云，，被告丙○○辯稱其係授信人員，並不負責鑑價，且本件確實並無故意高估土地價值放款之情形云云。
二、經查：㈠84年8 月間，被告丁○○為高雄銀行四維分行經理，被告乙
○○為該分行副理，被告甲○○為該分行徵信人員，被告丙○○為該分行授信人員，84年8 月12日，彭合貴經營之萬里香餐廳向高雄銀行四維分行申請短期擔保貸款900 萬元，並提供系爭土地予高雄銀行四維分行設定抵押權擔保，劉素蓉、彭合貴、彭時鏡、張簡水泉、張簡應萬則為連帶保證人，經被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○組成不動產鑑價小組開會，決議系爭土地以每坪29萬元鑑估，扣除增值稅後，再按九成計算作為系爭土地之放款值，而貸予萬里香餐廳短期擔保放款900 萬元之事實，有高雄銀行授信申請書、借款用途及償還財源具體說明書、不動產鑑價小組開會紀錄、高雄銀行四維分行土地房屋調查評定表、授信審核表各一份附卷可憑（見市調處證據二卷第116 頁至第133 頁），且經被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○供述在卷，自堪以認定。
㈡本件證人彭合貴以其經營之萬里香餐廳向高雄銀行四維分行
申請短期擔保貸款，並提供系爭土地設定抵押權擔保，其明知該土地之市價約每坪10萬元，卻向高雄銀行四維分行申貸得900 萬元之經過情節，已據證人彭合貴在市調處詢問時證述稱：．．．該筆土地的市價每坪約10萬元．當時失因需錢孔急，向丁○○表示可否借足1,000 萬元．．，我曾提供四維分行購買大佳園建土地的買賣契約書供參考，係以每坪128,000 元成交。」、「丁○○係為了配合我申貸1,000 萬元，雖明知該筆土地市價每坪10萬元，仍予核貸900 萬元，渠是以申貸金額反推算每坪土地之鑑價，．．．」等語（見市調處證據一卷第57頁正、反面）。
㈢參以被告甲○○在市調處之供述：「本件萬里香餐廳申貸
900 萬元，我本意認為不應承做，但經理丁○○力主仍應承作，我只是基層承辦人，迫於無奈，只好照做」、「．．．。在鑑估時，鄭經理向我表示，為配合客戶所需申貸金額
900 萬元，授意我以此為基準反推算出每坪29萬元的鑑價值，我當時認為高估太多，曾提出強烈的反對意見，惟鄭經理仍不理會我的意見，執意以此價格鑑估，我在被迫之下，形式上製作不動產鑑價小組開會紀錄，以29萬元鑑估，並依此製作土地房屋調查評定表後，逐級轉呈知情的副理乙○○、經理丁○○核可後，申貸案再移交授信丙○○審核後轉呈副理、經理核可如數核貸萬里香餐廳900 萬元」、「本申貸案擔保土地上有違建物，我原本認為不應承作，但因經理執意承放，乃要求違建物所有人張簡水泉立下切結書後才承作的，而鄭經理為配合申貸人所需900 萬元之申貸款項，以反推算方式核得土地每坪29萬元之鑑價確實高估，我認應以當時的土地公告現值標準核貸為妥」等語（見市調處證據一卷第47頁、第51頁正、反面、第52頁）。被告乙○○在市調處所供陳：「‧‧‧在開會鑑估該地時價時，鄭經理堅持每坪有29萬元鑑價值，他認為價格合理，‧‧‧故甲○○乃依丁○○之裁示製作土地房屋調查評定表後，再陳送予我審核，我因鄭經理之堅持，在不便與鄭經理衝突下，亦僅得會章同意前述該每坪29萬元之鑑價。」以及「他們有反應價格（每坪29萬元）太高，我也有與經理反應價格是不是太高，經理認為有這個行情不會太高，‧‧‧在過程中有比較激烈，但沒有用‧‧‧等語（見市調處證據一卷第21頁反面～第22頁，原審勘驗筆錄）。以及被告丙○○在市調處詢問時供稱：「．．．在承作本件之前，彭合貴開著吉普車載著經理丁○○、甲○○、我到張簡水泉所有之高雄縣○○鄉○○段第362號土地做勘查，丁○○本意因客戶彭合貴需錢孔急，要貸給彭合貴1,000 萬，看看該筆土地是否可估到1,000 萬元，然而該筆土地經我估計至多只能貸款500 萬元，而且必需以信保基金移送專案送保的方式為之，惟經理丁○○表示不必送信保基金，只要做短期擔保放款即可，經理丁○○乃另叫甲○○將該筆土地高估鑑價，以便順應客戶彭合貴所求，如願貸得1,000 萬元。當時甲○○對鄭經理的指示認為不妥，雙方因此產生激烈爭執，不過因迫於經理的強勢與堅持，甲○○最後迫於無奈接受。按當時丁○○原唆使甲○○依客戶申貸1,000 萬元之要求反推算結果，土地鑑價每坪超越當時土地公告現值6 倍以上，不過後來丁○○惟恐高估差距太大，引人注意，乃再授意甲○○將該提供擔保土地鑑估價降低至公告現值的5 倍多左右，經我授信轉呈知情的乙○○副理核示，最後才以900 萬元核貸萬里香餐廳，由於丁○○執意違法超貸，終導致逾放，並於85年10月15日轉入催收款」等語（見市調處證據一卷第27頁正、反面）。綜上，足見被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○等4 人均主觀上認知本件系爭土地之市價每坪約10萬元，並無每坪29萬元之價值，以每坪29萬元為放款評估之鑑估標準，係因欲核放貸款900 萬元予彭合貴經營之萬里香餐廳，故以反推算之方式，計算出每坪29萬元之鑑估標準甚明。
㈣次查，依上開「高雄銀行四維分行土地房屋調查評定表」記
載，前開土地於84年8 月間，其公告地價每平方公尺僅12,000元 (每坪約39,600元)， 故被告4 人以每坪29萬元為鑑估價額，已係公告地價之7 倍餘，參酌該筆系爭土地乃位於高雄縣大寮鄉之土地，並非都市區內土地，鑑估價值竟高出公告現值之7 倍餘，與一般認知之市價與公告現值之倍數比值已顯屬不合。參以證人彭合貴在市調處所證稱：該筆土地約每坪10萬元，伊曾提供購買大佳園建案土地（即系爭土地）的買賣契約書供參考，係以每坪128,000 元成交等語，及在原審證稱：購買大佳園建案土地係每坪128,000 元等語，另酌以本件貸款案因未按期繳納本息，經高雄銀行四維分行聲請查封前開土地，於86年8 月22日，經臺灣高雄地方法院民事執行處送請華聲企業發展鑑定顧問公司鑑價結果，前開土地每平方公尺僅13,200元 (每坪約43,600元)， 土地價值合計共3,765,696 元雖鑑價時間距前揭本件鑑估價額之時間約2 年，惟依該鑑定書所載之當時公告現值亦與84年8 月間時同為每平方公尺12,000元，鑑定價值亦僅係公告現值之
1.1 倍，有該公司之鑑定書一份在卷可憑，足證前開土地於84年8 月間，其市價應約每坪10萬元左右，並無達每坪29萬元之價值。再衡以，依高雄銀行四維分行就系爭土地之調查評定表所載，該土地鑑價以每坪29萬元計算，則其總價為25,026,188元，扣除土地增值稅14,938,688元（每平方公尺52,365元）後，淨值10,087,500元，縱依被告丙○○於原審中所提出系爭土地於88年11月間再經法院查封拍賣，第一審法院民事執行處委由台灣經濟技術研究所鑑估價值，鑑估土地價值，未扣除土地增值稅之價值亦僅為7,130,500 值元，有該研究所88年11月2 日鑑估報告書、94年8 月18日函附卷可稽（原審一卷第189 頁、本院卷一第89頁），可見高雄銀行四維分行之前揭調查評定表所鑑估之系爭土地價值亦明顯過高（高出約3 點5 倍），更足認定本案被告4 人以每坪29萬元為鑑價標準，超出實際價額3 倍以上，被告4 人有高估擔保品之情形，實堪認定。
㈤依高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準：「土地鑑價標準
，以公告現值為基準或以時價為準，扣除增值稅後之鑑定總價之九成為最高放款值，而時價得以下列標準認定：．．．⒋本行評鑑小組評定之時價。但最近6 個月內過戶之土地，應檢附買賣契約書作為時價認定之參考。評價小組由各營業單位經理或辦事處主任指定3 人以上組成之，辦事處人員不足者，由管轄行評鑑小組辦理。」（見證物高雄銀行章則彙編）。本件依前述證人彭合貴之證述，以及被告甲○○、乙○○、丙○○之自白供述內容，足認被告4 人無論依上開高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準規定之以公告現值為基準或以時價為準，均鑑估認知系爭土地之價值並無高達每坪29萬元之價值，所以會經銀行內部不動產鑑價小組會議決議以每坪29萬元為鑑估標準，乃係依被告丁○○之授意，循貸款人欲申貸之金額900 萬元，反推算得出之市價。被告4 人分別提出系爭土地附近之土地買賣契約等事證，以證明系爭土地應有每坪30萬元之價值，而辯稱：伊等並無故意高估土地價值，以利萬里香餐廳貸得較高之貸款云云，惟本件被告
4 人均係明知系爭土地並無每坪29萬元之價值，而為讓萬里香餐廳順利申貸得900 萬元，乃故意高估鑑價金額，已如前述，故被告4 人所為前揭辯解均屬推卸刑責之詞，不足採信。又彭合貴以萬里香餐廳向高雄銀行四維分行貸得900 萬元後 ，自85年2 月18日起即未再繳交本息，高雄銀行四維分行遂於85年10月15日起列報為逾期放款帳，並於同年10月15日轉入為催收帳等事實，亦有高雄銀行放款核准資料、放款攤還及收息記錄查詢單附卷可稽。
三、按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第2 條第
1 項規定雖採從新從輕主義，但仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律即行為時法或中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第2 條第1 項但書之適用。本件被告4 人等行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，已於民國90年11月7日修正公布，同年月9 日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣3,000 萬元以下罰金」，其犯罪構成要件與修正前（修正前原規定『四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。』）已有不同。修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款所謂「明知違背法令」之法令，依立法理由，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等在內，舉凡對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定均屬之（參照修正草案說明）。本件公訴人所指之被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○4 人所為故意高估擔保品以利貸款人獲得高額貸款之行為乃係違反之「高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準」，乃係高雄銀行經董事會所核定供內部人員業務執行依循之事項，核其訂定內容均非屬對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，並無對外效力，性質上屬機關內部行政規定，自非屬修正後貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款所規定之法令，是公訴人所指關於被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○4 人之上述事實，顯與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之「明知違背法令」構成要件不符。
四、又公務員服務法第6 條雖有規定，公務員不得假借權利，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人，則被告4 人所為，如有違公務員服務法第6 條規定，是否亦屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之違背「法令」？按90年10月25日修正，同年11月7 日公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款，其規範條件較舊法嚴謹，係為避免公務員雖勇於任事卻動輒得咎；所稱：「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；而所謂違背法令，參酌此次修法意旨乃係避免公務員惟恐動輒得咎，而不敢勇於任事，故所稱之違背「法令」應限於執行職務時所應遵守之法令，而不包一般屬於道德性或與職務無直接關係之義務法令，例如公務員服務法、宣誓條例等，觀諸公務員服務法之規定內容，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，且公務員服務法本身對於違反者亦訂有行政處分或罰則，若謂違反公務員服務法即係上開圖利罪之「違背法令」，將使公務員因違反道德性且與執行之職務無關的法令，即有陷於觸犯公務員圖利罪之危險而不符合新法之修法意旨。
五、查，本件被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○4 人分係高雄銀行四維分行之經理、副理、放款徵信、授信業務承辦人員，均係受高雄銀行四維分行之委託從事徵信授信放款業務之人，其等明知放款授信應遵循內部「高雄銀行不動產鑑價及放款值核估標準」或其他相關內部作業準則之規定辦理，以降低貸款未能按時繳付利息，及未獲清償而聲請法院拍賣抵押物，因拍定價格遠低於市價而不能獲完足清償之風險，竟故意違反規定，以提高擔保物買賣價格，而依該不實之買賣價格為估價依據，超額核貸予彭合貴所經營之萬里香餐廳，明顯違背其任務，並致高雄銀行四維分行遭受未持續收取穩定利息及債權無法如期順利獲清償回收之損害，核被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○4 人所為均係犯刑法第342條第1 項之背信罪。被告4 人於行為時係犯81年7 月17日修正施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪（條文規定為：四對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。），因前開條文修正結果，行為後法律已有變更，依裁判時法，被告4 人係犯刑法第342 條第1 項之背信罪，該條法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併1 千元以下罰金，依刑法第
2 條第1 項規定比較新舊法結果，自應適用有利於被告之裁判時法即刑法第342 條第1 項之背信罪。又被告4 人行為後，銀行法增訂第125 條之2 ，並於93年2 月6 日施行，該條第1 、2項規定：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。」。被告4 人均係銀行之經理及職員，共犯背信罪，自有該條背信罪特別規定之適用。比較刑法第342 條背信罪之法定刑與銀行法第125 條之2 之法定刑，以銀行法第125 條之2 之規定法定刑較重，故依刑法第2 條第1 項規定，自應適用有利於被告之刑法第342 條第1 項之背信罪處斷。公訴人此部分起訴指被告4 人係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，自有未洽，併此說明。。被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○4 人亦均係依據法令從事於公務之公務員，其等假借職務上之機會，以故意犯上開背信罪部分，應依刑法第134 條前段規定，加重其刑。被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○4 人間就上開背信犯行互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
六、原審對被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○4 人為無罪之諭知，自屬未合，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予撤銷改判。爰審酌被告丁○○係擔任公營銀行高雄銀行四維分行之經理，本應依善良管理人之注意義務，妥為高雄銀行處理委託之授信放款業務，竟為使萬里香餐廳獲得超額之貸款，曲意規避高雄銀行之內部作業規定，無視擔保土地之真實市價，故意不實提高鑑估價值，並要求主辦徵信、授信業務辦人員即被告甲○○、乙○○、丙○○應配合預定之放貸額，為不實的徵信調查作業、鑑價，違背其任務，超額貸款予萬里香餐廳，致使高雄銀行四維分行承擔超額放貸之高度風險，蒙受無法繼續收取貸款利息及貸放款無法如期獲清償之損害，及被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○4 人犯後均未能坦承犯行，對造成任職之銀行前揭之損害，亦未見有歉疚或悔悟之意。而被告甲○○、乙○○、丙○○雖分別擔任徵信、授信之主辦、覆審業務，惟其等於本案顯係附從於擔任經理之被告丁○○地位，因囿於上級長官強勢意志之壓力影響而屈從致觸犯刑章等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。末查，被告甲○○、乙○○、丙○○3 人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可稽，其等在本案均因職務上受上級長官強勢意志之壓力影響而枉法屈從，未能堅持職務上有所為與有所不為之堅定立場而觸法，惡性、犯罪情節均較輕微，可責性較低，其等3 人經此偵查、審判程序之教訓，應能知所警惕而無再犯罪之虞，本院認其等所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以勵自新。
七、公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○於84年8 月任職高雄銀行四維分行，負責放款徵信授信業務。84年8 月12日，彭合貴因萬里鴻公司推出「大佳園建案」，急需資金週轉，乃以萬里香餐廳名義，向高雄銀行四維分行提出新臺幣（下同）1,000 萬元之貸款申請，並以張簡水泉所有之高雄縣○○鄉○○段○○○ 號、面積285 ．25平方公尺土地（以下簡稱系爭土地）為擔保品，被告丁○○等人於鑑估系爭土地時，依當時之市價，自應以每坪10萬元為鑑估價額，始為合理，依高雄銀行四維分行土地房屋調查評定表之計算，系爭土地之總價值應約為3,528,913 元（以每坪10萬元計算），依九成放款率，可放款之金額約為3,176,000 餘元，惟被告丁○○仍允諾放款900 萬元，並指示被告甲○○以
900 萬元為基準，反推算出每坪以29萬元為鑑價標準，被告甲○○及丙○○因知悉該土地根本無此價值，遂當場提出強烈之反對意見，且返回高雄銀行四維分行後，被告乙○○知悉被告丁○○欲以29萬元為鑑估標準，亦認無此價值而表示反對，惟被告丁○○仍執意以每坪29萬元為鑑估標準，被告丙○○、乙○○、甲○○迫於無奈，遂接受被告丁○○之意見，4 人即共同基於偽造文書之犯意聯絡，由被告甲○○於職務上所掌之「不動產鑑價小組開會紀錄」內虛偽記載：「經查訪附近民家，該地段目前每坪時價貳拾玖萬元正，本案擬以每坪貳拾玖萬元予以鑑估」等語，並於「高雄銀行四維分行土地房屋調查評定表」內，登載以每坪29萬元為鑑估標準，計算出系爭土地之總價額為10,087,500元，依九成之放款率，可放款之金額核定為9,078,750 元，將此不實之事項，登載於上開資料內，再逐級轉呈被告丁○○、丙○○、乙○○等人蓋印表示核可後，如數放款予彭合貴，足生損害於高雄銀行四維分行，因認被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○等4 人另犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪等語。
八、按刑法第213 條之公務員明知不實之事項登載於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維公文書之公信力。本罪係公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾受損害之虞，為其構成要件，最高法院93年度台上字第1016號判決可資參照。經查：㈠公訴人起訴認被告甲○○係在其職務上所掌之「不動產鑑價小組開會紀錄」內虛偽記載：「經查訪附近民家，該地段目前每坪時價貳拾玖萬元正，本案擬以每坪貳拾玖萬元予以鑑估」等語，但被告4 人於上開不動產鑑價小組開會時雖確曾有就是否以每坪29萬元為鑑價標準，發生爭執討論，惟最後決議結論確為，該地段目前每坪時價貳拾玖萬元正，本案擬以每坪貳拾玖萬元予以鑑估等情，業據被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○分別供述在卷，縱該決議事項與事實不符，被告甲○○既擔任會議紀錄，其仍依據會議決議之結論，將之忠實呈現於文書，記載在職務上所掌之開會記錄上，自不得謂係明知不實而登載於所掌之公文書。㈡又「高雄銀行四維分行土地房屋調查評定表」，其性質乃高雄銀行就貸款客戶提供之擔保品鑑估認定市價之內部文書，其中關於鑑定價格之載，乃土地價值之擬估，性質屬專業判斷之範疇，且擬具之價格亦僅係意見之提供，是故，被告在上開土地方屋調查評定表上，登載以每坪29萬元為鑑估標準，計算出系爭土地之總價額為10,087,500元等內容，亦僅係其業務上專業之鑑估判斷意見，判斷範疇僅有當與不當、正確與否之問題，而非真實與不實之問題，是故被告4 人雖共同在上開土地房屋調查評定表上記載高於市價約3 倍之鑑估價值，雖屬不當或不正確，惟被告並無明知為不實而故為登載之情形，所為自與刑法
213 條規定之構成要件不符。綜上，公訴人所起訴被告4 人行使登載不實公文書罪部分，所舉證據不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人亦認此部分與前揭之背信罪犯罪事實有牽連犯關係，在程序上係屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、刑法第28條、第2 條第1 項、第342 條第1項前段、第134 條、第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 江泰章法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
書記官 張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條第1項(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。