臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第165號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 林鴻駿 律師
蔡建賢 律師上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服台灣屏東地方法院90年度訴字第618 號，中華民國90年11月5 日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署90年度偵字第3648、3973號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月。
事 實
一、戊○○為屏東縣恆春區漁會總幹事，甲○○（已另案經原審法院判決有期徒刑1 年，緩刑3 年確定，後改名為朱品璇）自民國（下同）87年1 月1 日起至89年8 月21日止，受僱在恆春區漁會擔任出納一職，負責收取該漁會會員入會費、常年會費並製作收入傳票，併保管、清點及核算同事鍾玉芳、乙○○所代收之會員健保費、勞保費款項、收據及所製作之收入傳票等業務，其會計流程為倘甲○○確認鍾玉芳、乙○○所繳代收之上開款項、收據及收入傳票無訛，即於各款項收據空白處記明日期、金額並簽署「朱」字表示收受，而將上開各類款項之收入傳票逐一核章連續編號裝訂成冊，轉予會計丙○○用印，再呈總幹事戊○○簽章後，將當日收取款項逐筆填製於現金收支日記簿，會計丙○○並憑以登載於總分類帳及各類費用明細帳，完成過帳程序。詎戊○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之業務侵占之概括犯意聯絡，自88年1 月間某日起至89年6 月間某日止，將甲○○自身所收取及由鍾玉芳、乙○○所交予甲○○之漁會業務上收取之如附表所示合計新台幣（下同）236 萬8,041 元之款項，就其中計約一百零七萬元，由戊○○假借款之名，以每次1萬至3 萬元不等向甲○○拿取花用，未予償還（其餘款項係甲○○趁機個人侵占據為己有），與甲○○共同連續將之侵占入己。並由甲○○利用其1 人管領現款、核決收入傳票及填製現金收日記簿之控管疏漏，自88年1 月間某日起至89年
8 月間某日止，刻意短報填載入會費及常年會費收取金額於收入傳票，或以不定期抽取藏匿鍾玉芳、乙○○所製作之收入傳票之不正當方法，僅將賸餘之收入傳票裝訂成冊後再予連續編號，使會計丙○○據以入帳時不易察覺，致會計事項發生不實之結果，以求帳面平衡。迨恆春區漁會發現帳目與實收金額有異時，存放在恆春區漁會之84年至89年8 月之帳簿（除88年經濟部門與服務部門現金收支日記簿各1 冊及89年1 至8 月帳簿外）及所有傳票憑證（除88年4 月服務部門收支傳票1 冊外），於89年10月3 日夜間，在門鎖未遭破壞之情況下，因不明原因失竊，惟仍經會計師據殘存之帳簿憑證及電腦存檔資料逐筆查核，另據甲○○之供述，而查獲上情。
二、案經台灣屏東地方法院函送及台灣屏東地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告戊○○矢口否認侵占等犯行，辯稱：甲○○之不利於我之供述，具有自身之利害關係，且空言無據，關於先前所稱保留有所隱匿之約一百零七萬元之傳票，改稱攜回漁會辦公室一併遭竊，且就其金額亦更易為會計師查核之數額二百三十餘萬元，反覆不一，證人丁○○、乙○○、丙○○所稱我有借支現款，固然屬實，惟我均於次月即自薪資中扣抵，不表示我有侵占挪用款項，且丁○○早於87年1月間即已離職，其證詞與本件無關我漁會乃屬人民團體，依法無庸負擔稅捐，相關業務帳簿顯非商業會計法所指之帳冊，且依漁會法之規定，漁會團體之法定代理人為理事長，我為漁會總幹事，秉承理事會決議執行任務，並非漁會負責人云云。惟查：
（一）本件恆春區漁會自88年1 月1 日起至89年8 月間，實收如附表所示各項名目之款項，經查核現存各該名目之收款收據、現金收支日記簿及明細帳結果，合計短少236萬8,041元，有會計師張森陽出具之查核報告書1 份可稽，並經證人即會計師張森陽於本院審理時陳述屬實（見94年9 月6日本院審判筆錄），而該筆款項為另案共犯甲○○業務上所保管而持有，其並刻意短報填載入會費及常年會費收取金額於收入傳票，復不定期抽取隱匿代收健保費、勞保費收入傳票，以求帳面平衡等事實，亦據證人甲○○於台灣屏東地方法院90年度自字第12號甲○○被訴違反商業會計法及業務侵占案件中坦承綦詳，並經原審判處有期徒刑1年，緩刑3 年確定在案，經本院調閱卷宗，並有該案判決書附卷可參（見90年度偵字第3648號卷第29至第31頁）。
證人甲○○更於本院前審明確指證，89年6 月後，就沒交款給上訴人戊○○，但帳目衡平至89年8 月間（據甲○○陳稱，其於89年8 月21日即辦理離職移交手續）等情在卷（見本院上訴審91年4 月26日訊問筆錄）。是上訴人戊○○等挪用上開款項之期間，應係自88年1 月某日起至89年6月間某日止，而衡平帳目至89年8月間某日止。
（二）就前揭恆春區漁會短少之款項遭上訴人不定時不等額取用及做假帳平衡之事實，據證人甲○○指證不移，本院本審審理時証人甲○○（現改名為朱品璇）仍為相同之陳述（見94年8 月9 日本院審判筆錄），核與證人即恆春區漁會職員曾暫代出納業務之丁○○證稱：「他﹙指本件被告﹚不定期向我借支2 、3 萬元，他會扣還，但扣不夠，到我離職時，他還欠很多，我因害怕才離職，他每次都口頭向我講，還有1 次他直接用電話跟我講，叫我拿10萬元到滿州某橋。他薪水1 個月6 萬元多，他每月借支，錢都超過他薪水大約1 倍」（見90年度偵字第3973號卷第6 頁背面及第7 頁）；乙○○證稱：「我代理出納期間，戊○○每次向我借支1 、2 萬元，只要我有代理，他都有向我借支過。」（見90年度偵字第2144號卷第59頁）；丙○○證稱：「我任職會計時，戊○○有向我要求借貸，我有告訴甲○○我拿錢給他，我也有拿錢給他，錢大部分都是由甲○○拿給他，每次都約1 、2 萬元，大約1 個月1 、2 次。
因為他要週轉，他說以後再以薪資抵扣，沒有簽借據。」、「他是預支他薪水名義向我借支，幾乎每個月1 、2 次，每次1 、2 萬元，不過是出納不在，我偶爾幫忙時。我有聽出納說過，幾乎每個月（向出納借支）」（見90年度偵字第3648號卷第10頁及90年度偵字第2144號卷第58頁暨背面）等情一致，本院本審審理時証人乙○○、丙○○仍為上訴人戊○○有借支之陳述（見94年8 月9 日本院審判筆錄），又証人丁○○、乙○○、丙○○於偵查中之陳述並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得採為証据；參以上訴人戊○○於90年5 月16日檢察官偵查中供稱：「（是否你以借支的名義叫被告（指甲○○）挪用款項？）答：沒有，我也沒有向漁會借支過金錢」（見90年偵字第3648號卷第11頁），但於90年6月29日檢察官偵查中又改稱：「我承認有借款……」（見同上偵卷第47頁正面），前後供述不一，而有所隱瞞，益證其情虛，足見證人甲○○之指證堪以採信。又上訴人雖又稱於薪資發放時有扣還（見同上偵卷第47頁正面），惟証人甲○○稱未還，也未見扣還之記錄，上訴人戊○○也未舉出扣還之証据及文書記錄，其所借該款既久未曾見償還，足見其自始即有假借款之名，予以侵占之犯意。
（三）又證人甲○○初於屏東縣調查站應訊時，就遭上訴人戊○○挪用之款項數額，除供稱其所隱匿之相關傳票可提供查證外，更具體供稱其數額約為一百零七萬元。證人甲○○初於90年2 月22日在屏東縣調查站訊問時，指稱短少之款項，全數遭上訴人戊○○現實取用，除直承以隱匿部分傳票之方式保持帳目平衡外，並供稱：「我所隱匿之傳票﹙我自行累計之金額約為一百零七萬元﹚仍放在我住處，我願意提供影本給貴站參考」，惟就上開數額仍較經查核得知之由其所經收卻短缺之236 萬8,041 元為少一節，則謂不知何故云云。嗣於原審審理時，證人甲○○供稱：「（約一百零七萬元的傳票現在何處？）我本來有拿回去家裡放，但是後來﹙89年8 月底時﹚我又拿回去辦公室放，後來在漁會檔案室失竊那一次，也全部都掉了」、「（為何知道是約一百零七萬元？）因為我有筆記簿記起來，現在筆記簿也掉了，107 萬元我有核對過，但是還有一些漏載，實際上金額應該是二百三十幾萬元」等語。又本件恆春區漁會相關帳冊，併同甲○○所自稱關於上訴人戊○○挪用款項之紀錄，疑遭竊而佚失之時間為89年10月3 日夜間，乃證人甲○○於知悉此事後之數月，在屏東縣調查站應訊時，猶供稱有其所隱匿之相關傳票可提供查證，迨原審審理時，卻改易前詞，謂已遭竊，參酌證人甲○○於本件東窗事發後，矢口指稱恆春區漁會所短少之款項，悉數為上訴人戊○○所取走挪用，而以本身未取用分文置辯，然證人甲○○上開指陳遭上訴人戊○○所挪用約一百零七萬之數額，仍較恆春區漁會委託會計師查帳而得者，短差約一百二十九萬餘元，是否為其自身所挪用，容足啟人疑竇，證人甲○○就此實具重大之利害關係，則其加以隱諱，迄今未能提供調查審認，尚非無法理解，該短差約一百二十九萬餘元尚無法証明係遭上訴人戊○○所挪用。
（四）又證人甲○○於屏東縣調查站雖供稱，自89年6 月中旬因參選漁會總幹事而與戊○○發生嫌隙云云，但依會計師張森陽出具之查核報告書所示：89年度6 月份各費未入帳總額為13萬2,135 元；89年7 月份各費未入帳總額為16萬7,463 元；89年8 月份各費未入帳總額為5 萬225 元等情。上訴人以89年6 月中旬其既與甲○○發生嫌隙，甲○○怎可能於89年6 、7 、8 月又挪用漁會款項交付上訴人，上訴人戊○○因而質疑證人甲○○之指證不實云云。但據甲○○證稱其此部分短報、匿報收入傳票，係為平衡先前挪用之款項等語，其此項證述並不違反經驗法則，尚難指為證人甲○○之上開指證有何矛盾或不實之處。
（五）又上訴人戊○○於89年10月3 日雖下令：「為業務需要，請丙○○小姐，就甲○○小姐於接任出納期間，其相關帳目請一併清查整理後簽報……」，有指令影本1 紙可參，但查上訴人戊○○是否下達指令查帳與其是否犯罪並無必然關係（如漁會款項被挪用事跡已傳開）；何況，89年10月3 日夜間該漁會帳簿竟遭竊，有關本案帳簿失竊，而證人甲○○於89年8 月底已離開該漁會，此有甲○○於89年
8 月21日調往恆春醫院換發健保卡之調職命令，及由丙○○於89年10月5 日向警方因失竊報案之三聯單，分別附於本院94年度上更㈠字第165 號卷第153 、161 頁足稽。因該帳冊是證人甲○○先前提出，證人甲○○應無竊取該相關帳冊之可能，是仍不能以其下達上開指令而為其有利之証明。
（六）按商業會計事務之處理，依本法之規定；本法所稱商業，謂以營利為目的之事業，其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定，商業會計法第1 條第1 項及第2 條第1項定有明文。而依漁會法第2 條、第4 條、第5 條第1 項規定，漁會為法人，得舉辦「辦理水產品之進出口、加工、冷藏、調配、運銷及生產地與消費地批發、零售市場經營」、「辦理漁用物資進口、加工、製造、配售、漁船修護及會員生活用品供銷」、「漁村及漁港旅遊、娛樂漁業」等事業，復參照財政部86年3 月17日（86）台財稅第000000000 號函所訂頒「漁會依漁會法第4 條第1 項所定任務舉辦之事業免稅範圍」第3 項規定：除所經營銷售與會員之貨物或勞務，或政府委託其代辦之業務，免徵營業稅外，餘皆應課徵營業稅之意旨，顯見漁會組織兼有營利之性質，是其相關會計事務之處理，應有商業會計法之適用無疑。至上訴人本件違反商業會計法犯行，乃與經辦會計之共犯甲○○共同填製不實之會計憑證，及利用抽匿傳票之不正當方法使會計事項發生不實之結果，其餘恆春區漁會相關業務帳簿，是否為商業登記法所指帳冊及上訴人戊○○是否為商業負責人，均無礙前揭事實之認定。
綜上所述，依証人甲○○、乙○○、丙○○均指稱上訴人戊○○有向漁會借款，上訴人戊○○於90年6 月29日檢察官偵查中也改口坦承有借款（見90年偵字第3648號卷第47頁），上訴人戊○○雖辯稱於薪資發放時有扣還，惟証人甲○○稱未還，也無扣還之記錄，曾暫代出納業務之職員丁○○亦稱扣不夠還欠很多，其因害怕才離職，上訴人戊○○也未舉出扣還之証据及文書記錄，可見該107 萬元部分，是上訴人戊○○假借款之名而予侵占花用，事証明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、核上訴人戊○○所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及商業會計法第71條第1 款、第5 款之明知為不實之事項而填製會計憑證及利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果罪。上訴人戊○○所犯上開業務侵占、明知為不實之事項而填製會計憑證及利用不正當方法致使會計事項發生不實之結果，其各罪多次犯行，均時間緊接，構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均各應以一罪論。上訴人戊○○職務上雖未持有如附表所示之現款，亦非經手辦理會計事務之人，然其與具此特定身分關係之甲○○，就上開犯行有犯意聯絡，依刑法第31條第1 項之規定，均為共同正犯。又按刑法上之牽連犯，係指行為人意念中祇欲犯某罪，而其實施之犯罪方法，或其實施之犯罪結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言，牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之關係存在，並應參酌行為時客觀之事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接關係（最高法院79年台上字第547 號判例參照）。按上訴人戊○○與證人甲○○侵占時，即計畫以填具不實會計憑證之不正當方法，以平衡帳目，掩人耳目，是其等侵占犯行與填具不實會計憑證之不正當方法，使會計事項發生不實之結果間，有目的結果之牽連關係，而非於侵占後始另行起意填具不實會計憑證，此由上訴人等陸陸續續挪用漁會款項，而陸陸續續以短報或隱匿傳票之方式平衡帳目，而非於侵占上開全部款項事後始1 次彌平帳目，即可得而明，本件公訴意旨及台灣屏東地方法院90年自字第12號被告甲○○侵占等一案確定判決，亦有相同之見解。此與挪用款項，非事先議定計畫以短報或抽匿傳票之方式，掩人耳目，其事後因帳面失衡，恐為人察覺，始另行起意彌縫之違反商業會計法行為，應予併合處罰（最高法院63年台上字第2164號判例意旨參照），迥不相同。又公訴意旨就業經起訴之被告與共犯甲○○謀議抽取隱匿代收健保費、勞保費收入傳票，致帳目與實收金額不符之行為，乃觸犯利用不正當方法，致使會計事項發生不實之結果罪，漏未論列，容有未洽，惟起訴事實已敍及，法院自應併予審究。上訴人戊○○所犯上開三罪間有方法、目的結果之牽連關係，應從一重之業務侵占罪論處。
三、公訴意旨另以：就附表之漁會收入款，被告戊○○除侵占其中之107 萬元花用外，另也與甲○○共同侵占其餘之一百二十九萬餘元，因認該一百二十九萬餘元部分，被告戊○○亦涉有刑法第336 條第2 項之共同業務侵占罪嫌及商業會計法第71條第1 款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌。訊之上訴人戊○○否認此部分犯行，辯稱：沒有侵占漁會款等語。查證人甲○○初於屏東縣調查站應訊時，就遭上訴人戊○○挪用之款項數額，除供稱其所隱匿之相關傳票可提供查證外，更具體供稱其數額約為一百零七萬元，而該數額之資料，係甲○○離職後在漁會失竊，而疑遭竊而佚失之時間為89年10月3 日夜間，證人甲○○於知悉此事後之數月，在屏東縣調查站應訊時，猶供稱有其所隱匿之相關傳票可提供查證，迨原審審理時，卻改易前詞，謂已遭竊，參酌證人甲○○於本件東窗事發後，矢口指稱恆春區漁會所短少之款項，悉數為上訴人戊○○所取走挪用，而以本身未取用分文置辯，然證人甲○○上開指陳遭上訴人戊○○所挪用約一百零七萬之數額，仍較恆春區漁會委託會計師查帳而得者，短差約一百二十九萬餘元，是否為其自身所挪用，容足啟人疑竇，證人甲○○就此實具重大之利害關係，則其加以隱諱，迄今未能提供調查審認，尚非無法理解，該短差約一百二十九萬餘元尚無法証明係遭上訴人戊○○共同所挪用，此外復查無其他確切証据証明上訴人戊○○有共同侵占此部分之一百二十九萬餘元，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見。惟查：（一）上訴人戊○○等挪用上開款項之期間係自88年1 月間某日起，至89年6 月間某日止（公訴人亦如此認定），而衡平帳目至89年8 月間某日止（理由詳如前述），乃原判決認上訴人戊○○等係挪用至89年8 月間止，即有未合；（二）原判決未詳為斟酌本件上訴人戊○○侵占上開款項與以不實會計憑證平衡帳目間，客觀事實上之關係，遽認上訴人戊○○係於挪用上開款項之後，始另行起意以不實會計憑證之不正當方法，彌平帳目，認其等所犯上開3 罪，應予分論併罰，容有未洽（理由詳如前述）；（三）原判決於理由雖論述，上訴人戊○○與有特定身分關係之甲○○就上開犯行有犯意聯絡，依刑法第31條第
1 項規定，論以共同正犯，但據上論結欄則漏引該條文，亦未盡洽。（四）附表所示數額，遭上訴人戊○○挪用部分為
107 萬元，就其餘一百二十九萬餘元，尚無確切証明是上訴人戊○○所共同侵占，原審遽認上訴人戊○○共侵占236 萬8,041 元，亦有未洽。上訴人戊○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌上訴人戊○○身為漁會總幹事，不知守法以為其他職員表率，卻侵占漁會之收入款，迄今仍未償還，其侵占數額為107 萬元，及其素行、犯罪之動機、目的、手段，所致恆春區漁會之損害，及其犯罪後之態度等一切情狀，爰量處有期徒刑8 月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第31條第1 項第56條、第336 條第2 項、第55條，商業會計法第71條第1 款、第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
書記官 林明威附表┌────────────┬──────────────────┐│款項類別 │金額 （新台幣） │├────────────┼──────────────────┤│入會費及常年會費 │9 萬6,600 元 │├────────────┼──────────────────┤│代收勞保費 │18萬9,358 元 │├────────────┼──────────────────┤│代收健保費 │208 萬2,083 元 ││ │（起訴書誤載為208 萬83元） │├────────────┴──────────────────┤│合計：236 萬8,041 元 │└───────────────────────────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第336 條第2 項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
商業會計法第71條第1款、第5款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。