臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第266號上 訴 人即 被 告 甲○○
(選任辯護人 吳建勛 律師
黃淑芬 律師王進勝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1997號中華民國94年2 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第19552 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權玖年，扣案之海洛因柒包（其中伍包合計淨重柒拾點柒柒公克【空包裝重捌點貳伍公克】、另貳包合計淨重貳拾壹點肆柒公克【空包裝重零點玖參公克】）與黑色皮包壹個、電子秤壹台、鐵湯匙貳支、吸管參支、搗碎重製器壹組、香菸盒壹只上殘留之微量海洛因均沒收銷燬之；扣案之黑色皮包壹個、電子秤壹台、鐵湯匙貳支、吸管參支、搗碎重製器壹組、香菸盒壹只、電話聯絡簿肆本、中型空夾鏈袋壹包、小型空夾鏈袋壹拾肆包均沒收；販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年，扣案之甲基安非他命壹包（驗後毛重肆點柒公克）、上開電子秤壹台與吸管參支上殘留之微量甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案之上開黑色皮包壹個、電子秤壹台、吸管參支、電話聯絡簿肆本、中型空夾鏈袋壹包、小型空夾鏈袋壹拾肆包均沒收；販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權玖年，扣案之海洛因柒包（其中伍包合計淨重柒拾點柒柒公克【空包裝重捌點貳伍公克】、另貳包合計淨重貳拾壹點肆柒公克【空包裝重零點玖參公克】）、甲基安非他命壹包（驗後毛重肆點柒公克），黑色皮包壹個、鐵湯匙貳支、搗碎重製器壹組、香菸盒壹只上殘留之微量海洛因，電子秤壹台、吸管參支上殘留之微量海洛因與甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案之黑色皮包壹個、電子秤壹台、鐵湯匙貳支、吸管參支、搗碎重製器壹組、香菸盒壹只、電話聯絡簿肆本、中型空夾鏈袋壹包、小型空夾鏈袋壹拾肆包均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例等罪，經原審法院判處有期徒刑3 年10月確定，復因違反電信法等罪，經原審法院判處有期徒刑6 月確定，再因竊盜罪，經本院判處有期徒刑6 月確定，上開案件經合併定應執行刑為有期徒刑4 年7 月確定，於民國87年8 月3 日入監服刑，於90年3 月13日縮短刑期假釋出監，於92年1 月31日假釋期滿執行完畢。詎不知悔改，分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以其使用（非其所有）之門號0000000000號行動電話為對外聯絡販毒工具，連續為下列販賣海洛因及甲基安非他命之行為：
㈠於92年3 月17日，由王文雄先以 (00)0000000號電話撥打
0000000000號行動電話與甲○○議定購買價值新台幣（以下同）1 千元之海洛因後，王文雄再前往高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○ 巷○ 號甲○○住處交易完成。
㈡於92年3 月7 日起至同年7 月9 日晚間8 時30分許止，由黃
清雲先以（00）0000000 號電話撥打0000000000號行動電話與甲○○議定購買金額後，黃清雲再前往甲○○上開住處購買海洛因，或由黃清雲於偶遇甲○○時，當面向甲○○購買海洛因，甲○○以此方式，連續販賣海洛因予黃清雲10次，其中販賣1 千元有2 次、500 元有8 次，合計得款6 千元。
㈢於92年3 月11日、同年月21日、29日（原審誤載為28日，以
下同），或由黃清益先以（00）0000000 電話撥打0000000000號行動電話與甲○○議定購買金額後，黃清益再前往甲○○住處附近購買海洛因，或由黃清益於偶遇甲○○時當面向甲○○購買海洛因。甲○○以此二種方式，連續販賣價格1 千元之海洛因予黃清益3 次，合計得款3 千元。
㈣於92年3 月9 日，由黃韋達先以電話與甲○○議定購買500
元之甲基安非他命後，黃韋達再前往甲○○上揭住處交易完成。
嗣警方接獲民眾檢舉甲○○涉嫌販賣毒品，遂於92年4 月23日報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向原審法院申請核發搜索票，再於92年4 月24日下午6 時許，持搜索票至甲○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○ 巷○ 號住處執行搜索，在該處庭院扣得甲○○所有供販賣毒品所用之殘有海洛因之黑色皮包
1 個，內裝有海洛因7 包（其中5 包合計淨重70.77 公克、空包裝重8.25公克，另2 包合計淨重21.47 公克，空包裝重0.93公克）、甲基安非他命1 包（驗後毛重4.7 公克）、殘有海洛因及甲基安非他命之電子秤1 台與吸管3 支、殘有海洛因之鐵湯匙2 支與香菸盒1 只，並在黑色皮包旁查獲其所有預備供販賣毒品之用之中型空夾鏈袋1 包與小型空夾鏈袋14包，警方復於甲○○房間內床上查獲其所有供販賣毒品所用之電話聯絡簿
4 本、殘有海洛因之搗碎重製器1 組，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查本案證人王文雄於警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因等語（見警卷第
3 頁反面、第4 頁），惟於原審審理中證稱：我沒有錢時，才找被告借毒品，被告曾借我1 次1 小包海洛因，我沒有拿錢給被告云云（見原審卷第202 頁）；證人黃清雲於警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因等語（見警卷第7 頁），惟於原審審理中證稱：我施用毒品係向「小鳥」購買，並非被告，我曾向被告要毒品，但遭拒絕云云（見原審卷第211 、
212 頁）；證人黃清益於警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因等語（見警卷第13頁反面、第14頁），惟於原審審理中證稱：我沒有向被告買毒品，只有向他借錢云云（見原審卷第
236 頁），證人黃韋達於警詢時謂：我是向被告購買甲基安非他命等語（見警卷第12頁），然於本院審理時證稱：我沒有向被告買甲基安非他命等語（見本院卷第20頁）；其等於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能，揆諸上開說明，其等於警詢中之證述，客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自均有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此乃檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦須對被告有利不利之情形均應注意，徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦多能恪遵法定程序之要求，當不致有違法取證之情事，是其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力者，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，始符上開法條之立法意旨。查證人王文雄、黃清雲、黃清益、黃韋達、蔡天賜於檢察官偵查時所為陳述，其等均未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、卷內監聽譯文部分（即警卷第61至75頁、本院更㈠卷第154頁），係司法警察人員及本院助理，根據臺灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察書（見本院更㈠卷第86頁）合法監聽錄製之錄音帶，翻譯所得，與法定程序並無違誤，合先敘明。又除警卷第71頁07─0000000 號之來電，及本院卷第154頁反面之來電，被告之選任辯護人否認其證據能力外，餘監聽譯文部分，被告之選任辯護人均稱：無意見（見本院更㈠卷第179 、184 頁），是除上開二監聽譯文外，餘依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固不諱言於上開時、地，經警搜索查獲之毒品、電子秤等物品係其所有之事實，惟矢口否認有何連續販賣海洛因及甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因予王文雄、黃清雲、黃清益，亦無販賣甲基安非他命予黃韋達，扣案之毒品及電子秤等物品是供我自己吸毒所使用，並非供販賣用途云云。經查：
㈠被告販賣海洛因予證人王文雄部分：
⑴此部分之事實業據證人王文雄於警詢中證稱：我施用海洛
因係向綽號大堵之成年男子購得，大堵住在高雄縣林園鄉港嘴村港嘴廟對面三合院內，我以0000000 號電話撥打門號0000000000號行動電話與他聯絡，檔案照片上之甲○○，即為我所稱大堵之男子無誤，警方提示之門號0000000000號行動電話於92年3 月中旬之通話紀錄，其中0000000號市內電話是我撥打的，我告訴甲○○說我要1 張，是表示要買1 千元之海洛因，甲○○回答好，通話完畢後我隨即騎機車至被告住處三合院背面右側之裝有冷氣機之窗戶前叫他，並拿錢給他，他立即拿1 包夾鏈袋裝之海洛因給我等語（見警卷第3 頁反面、第4 頁正反面），於偵查中亦證稱：警察於警詢中未對我刑求，我於警詢中所言屬實，被告的外號是大堵，我以1 包1 千元之代價向被告購買海洛因，我是以門號0000000000號行動電話與被告聯絡後，到他家購買毒品等語（見偵查卷第23、24頁），觀諸警詢中提供予證人王文雄指認之被告口卡相片十分清晰（見警卷第33頁），與被告實際長相、面容、體態特徵相符，且證人王文雄於原審訊問時亦陳明其與被告係「很好的朋友」等語（見原審卷第204 頁），是證人王文雄斷無誤認之可能。被告確有販賣海洛因予證人王文雄之行為至明。
⑵關於被告販賣海洛因予證人王文雄之次數與金額，證人王
文雄於警詢中雖泛稱：共向被告買6 、70次云云，於偵查中亦稱：自92年3 、4 月間起，至被告遭搜索查獲前1 、
2 天止，期間每3 天買2 次，每次買1 千元等語；惟證人王文雄於警偵訊中均供稱伊是以電話和被告聯絡買賣海洛因之情事，而依證人王文雄警詢所述只有明確指出一次（即92年3 月17日）之通話內容，此外復查無其他積極證據足資證明證人王文雄有每3 天向被告買2 次海洛因，合計
6 、70次之情形，自難僅憑證人王文雄之陳述，逕認被告有多次販賣海洛因給證人王文雄之犯行。是本院依卷內現有之證據，認被告販賣給證人王文雄之次數僅有92年3 月
17 日1次，價金為1 千元。㈡被告販賣海洛因予證人黃清雲部分：
⑴此部分之犯行，業據證人黃清雲於警詢時證述：我於92年
3 月7 日，由0000000 號市內電話撥打門號0000000000號行動電話向甲○○購買毒品後，騎機車至甲○○家旁空地，取得1 千元之海洛因，我共計向他購買10次，每次購得
500 元或1 千元，最近一次是於92年7 月9 日晚間8 時30分許，在我家附近遇到他，直接向他買1 千元之海洛因，經我觀看被告之檔案照片，確認被告就是大堵無誤等語（見警卷第6 頁反面、第7 頁），於偵查中證稱：我有吸毒，毒品是向大堵買來的，大堵即是被告，我於92年3 月間以1 千元向他買1 小包海洛因，大概買10餘次，買的地方不一定，碰到就會買，門號0000000000號行動電話是被告留給我的通訊號碼，我是撥打此電話號碼與他聯絡等語（見偵查卷第24、25頁），觀諸警詢中提供予證人黃清雲指認之被告口卡相片十分清晰（見警卷第45頁），與被告實際長相、面容、體態特徵相符，且證人黃清雲於原審訊問時亦陳明被告住在其隔壁村，22歲時就認識被告，且2 人間沒有仇恨等語（見原審卷第214 、216 、218 頁），是證人黃清雲斷無誤認之可能。被告確有連續販賣海洛因予證人黃清雲之行為至明。
⑵關於被告販賣海洛因予證人黃清雲之次數與金額，證人黃
清雲於警詢中指稱：我於92年3 月7 日向被告買1 千元之海洛因，我共計買10次，每次500 元或1 千元，最後1 次是92年7 月9 日晚間8 時30分許買1 千元等語，於偵查中亦證稱：我於92年3 月間以1 千元向被告買海洛因，大概買10餘次等語，本院認應從有利被告之認定，即被告係自92年3 月7 日起，迄92年7 月9 日晚間8 時30分許，販賣海洛因10次予證人黃清雲，其中1 千元有2 次（即92年3月7 日、同年7 月9 日），另8 次均為500 元，則被告販賣海洛因予證人黃清雲所得為6 千元。又警卷所附之監察電話0000000000號之監聽譯文雖僅紀錄上開電話與黃清雲所使用之0000000 號電話只有1 次通話紀錄（見警卷第61頁），惟上開監聽譯文所紀錄者為92年3 月7 日起至同年月21日間之通話內容，較本院認定被告販賣海洛因給黃清雲之期間自同年3 月7 日起至同年7 月9 日止為短，是尚有部分通話內容未被紀錄，況證人黃清雲除以電話事先聯絡毒品事宜外，也有遇到被告時，直接向被告買毒品之情形，此亦據證人黃清雲於警偵訊時證述綦詳，是尚難因監聽譯文只紀錄1 次通話內容，即認證人黃清雲所言不實，或遽以認定被告僅販賣1 次海洛因給證人黃清雲。
㈢被告販賣海洛因予證人黃清益部分；
⑴就此部分之事實，業據證人黃清益於警詢中證稱：我與甲
○○是姑表兄弟關係，我母親是他姑姑，門號0000000000電話是甲○○使用，我曾向甲○○購毒2 至3 次，每次購得1 千元之海洛因，有時是打行動電話給他，有時直接碰到甲○○就向他購買，我於92年3 月11日，由0000000 號市內電話撥打0000000000行動電話給甲○○，有時直接到他家買1 千元之海洛因等語（見警卷第13頁反面、第14頁），證人黃清益與被告既為表兄弟關係，證人黃清益殊無刻意設詞誣陷被告之可能，且證人黃清益所使用之000000
0 號電話，分別於92年3 月11日、21日、30日打電話至被告使用之0000000000號行動電話，其通話內容分別為：
92年3月11日（來電男子）：「大仔，拿1000 。」（被告）：「到我家。」92年3月21日（被告）：「在你外面那台摩托車，紅的那一台，腳踏板
的皮，拿起來就看到了，就有東西了。」（接電男子）：「好。」92年3月30日：
（來電男子）：「我昨天向你拿的那些東西，不小心掉到（被告）：「等一下。」（見警卷第64、66頁、本院更㈠卷第154 頁），此與證人黃清益前開證述之內容相符，益徵證人黃清益前揭所證洵非子虛。
⑵證人黃清益於警詢中雖謂購買2 、3 次等語，惟依電話譯
文觀之，共有3 次，本院爰依此認定，被告於92年3 月11日、同年月21日、同年月29日（即同年月30日通話前一日）連續販賣3 次海洛因予證人黃清益，每次販賣1 千元，總計被告販賣海洛因予證人黃清益所得3 千元。
㈣被告甲○○販賣甲基安非他命予證人黃韋達部分：
⑴此部分事實業據證人黃韋達於警詢時證述：「我以電話向
大堵購買甲基安非他命，都是我打電話給大堵後，到他家中拿500 元之甲基安非他命，經我觀看甲○○之照片，確認他即是大堵」等語（見警卷第12頁），於偵查中結證稱：「我有吸食甲基安非他命，警察於警詢中並無對我不法侵害，警詢所言實在，我是以行動電話與大堵聯絡購買毒品，大堵即是被告」等語（見偵卷第26頁），且證人黃韋達於本院訊問時亦陳明其與被告以前就有認識等語（見本院卷第94頁），是證人黃韋達斷無誤認之可能；佐以本件經檢察官核發通訊監察書，監聽被告使用之行動電話門號，於92年3 月9 日與證人黃韋達所使用之門號0000000000號行動電話之通話內容為：「（來電男子）：有甜的嗎？」、「（被告）：有。」；此有監聽譯文在卷可按（見本院更㈠卷第154 頁），此與證人黃韋達前開證述之內容相符，益徵證人黃韋達前揭所證洵非子虛。
⑵關於被告販賣甲基安非他命予證人黃韋達之次數，證人黃
韋達於警詢時雖謂：以電話向被告買3 次等語，然監聽紀錄僅有92年3 月9 日1 次，此外復查無其他積極證據足資證明被告共販賣3 次甲基安非他命給證人黃韋達，爰依通聯紀錄內容認定被告係於92年3 月9 日販賣甲基安非他命
1 次給證人黃韋達，價金500 元。㈤警方於92年4 月24日，持原審法院核發之搜索票至被告住處
執行搜索時，扣得白色粉末7 包、白色晶體1 包、黑色皮包
1 個、鐵湯匙2 支、搗碎重製器1 組、香菸盒1 只、電子秤
1 台與吸管3 支等物，警方採集上開物品遺留之指紋1 枚，送請內政部警政署刑事警察局比對結果，與被告指紋卡右食指指紋相符，有該局92年5 月13日刑紋字第09 20086874 號鑑驗書附卷足憑（見警卷第23至27頁），被告亦供承上開物品為其所有，是扣案之白色粉末、白色晶體確屬被告所有甚明；而上開白色粉末7 包經送驗結果，其中5 包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重70.77 公克，空包裝重8.25公克，另2 包均含微量海洛因成分，合計淨重21.47 公克，空包裝重0.93公克，亦有法務部調查局92年10月27日調科壹字第220016140 號鑑定通知書1 份在卷可資佐證（見偵卷第37具），另白色晶體1 包經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，驗前毛重4.8 公克、驗後毛重4.7 公克，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院92年10月28日編號0000-000號檢驗報告
1 紙在卷足憑（見偵卷第39頁），又黑色皮包1 個、鐵湯匙
2 支、搗碎重製器1 組、香菸盒1 只經送驗結果，均呈海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9 月29日編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告4 紙附卷可稽，至電子秤1台 與吸管3 支經送驗結果，均呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9 月29日編號0000-000、0000-000號檢驗報告2 紙存卷可考（見原審卷第81至92頁），足見被告所販賣之物確屬第一、二級毒品無訛。
㈥被告雖辯稱伊有施用海洛因及甲基安非他命，扣案之毒品是
供自己吸食用，並未販賣第一、二級毒品云云。惟查扣案之海洛因粉末7 包合計淨重高達92.24 公克、甲基安非他命驗前毛重亦有4.8 公克，數量非少，價值不菲，此與一般施用毒品之人通常不會一次投注巨額金錢，購買大量毒品之情，顯然不同，參以被告為警查獲時，尚扣得電子秤及吸管等物，而查獲之電子秤1 台與吸管3 支均檢出有海洛因及甲基安非他命陽性反應，顯見被告係以電子秤及吸管等物分裝毒品無訛，倘被告所持有之毒品僅係供個人施用，實無將之如此精確分裝之必要，參酌被告尚備置中型空夾鏈袋1 包與小型空夾鏈袋14包，且於原審審理時供承：黑色皮包是用來放毒品使用，空夾鏈袋是預備供分裝毒品用，鐵湯匙及搗碎重製器是用來攪拌海洛因與糖粉稀釋海洛因所用，電子秤是用以秤量毒品重量，吸管3 支用來將海洛因與甲基安非他命分裝剷入夾鏈袋，電話聯絡簿是用來與朋友聯絡，至於香菸盒1只則是用來盛裝海洛因等語（見原審卷第343 至345 頁），則被告應係考量購買者需求之數量與購買能力，而以黑色皮包、電子秤、鐵湯匙、吸管、搗碎重製器、香菸盒等物作為工具，將毒品稀釋後分裝販賣予證人王文雄等人，方屬實情，被告空言否認販賣所為上開辯解，顯係事後卸責之詞，尚難輕信。
㈦被告雖辯稱：伊沒有使用0000000000號行動電話號碼云云。
惟查證人王文雄、黃清雲、黃韋達等人於警偵訊時、證人黃清益於警詢時均供稱0000000000號行動電話號碼係由被告使用（見警卷第4 頁、第6 頁反面、第12頁、第13頁反面、偵卷第24、25、26頁）。而證人王文雄於原審審理時雖供稱其施用之毒品不是向被告購買云云，然仍證稱上開電話號碼係被告的電話等語（見原審卷第206 頁）。且沒有向被告購買毒品之證人蔡天賜於警詢中證稱：0000000000號行動電話號碼是被告在使用，伊會撥打該支電話邀約甲○○打麻將等語（見警卷第15頁反面、16頁），及至原審審理時仍證稱：上開電話係被告在使用等語（見原審卷第245 頁）。綜上所述，可知0000000000號行動電話號碼係由被告使用無訛。至於證人黃清雲、黃韋達、黃清益事後雖證稱不知上開電話是否被告在使用云云；然證人黃清雲係因距案發時間過久而不復記憶，此業據證人黃清雲陳明在卷（見原審卷第220 頁），自難以其事後記憶力消退之模糊證述，而認上開電話號碼非供被告使用；再者證人黃清益、黃韋達事後雖稱不知道上揭電話號碼是由誰使用云云，然證人黃清益、黃韋達係分別於93年11月29日、94年12月14日在原審及本院作證（見原審卷第198 頁、本院更㈠卷第92頁），距本件搜索被告住處之92年4 月24日約1 年7 個月、2 年7 個月，其等之記憶力自不如製作警詢筆錄時（92年7 月9 日、92年7 月16日；見警卷第11、13頁）之清晰，況證人黃清益與被告係親戚關係，證人黃清益、黃韋達與被告間復無仇恨，焉須編造子虛烏有之事誣陷被告，是渠等事後謂不知道云云，或因時日久遠不復記憶或因刻意迴護被告，均不足作為對被告有利之證據。
㈧至證人黃清益於偵查及原審翻異前詞，改稱：我沒有向被告
買毒品，只有向他借錢云云，證人王文雄、黃清雲於原審審理時亦翻異前詞，證人王文雄改稱：我沒有錢時，才找被告借毒品，被告曾借我1 次1 小包海洛因，我沒有拿錢給被告云云，證人黃清雲改稱：我施用毒品係向「小鳥」購買，並非被告，我曾向被告要毒品，但遭拒絕云云，證人黃韋達於本院審理時亦翻異前詞謂：甲基安非他命係向綽號「大堵」的人要的，庭上之被告不是「大堵」云云。惟按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱其在警訊時所述係受警方逼迫云云，藉以避免遭被告仇視報復，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。查證人黃清益、王文雄、黃清雲、黃韋達均係被告之朋友，已據被告於原審訊問時供陳甚明（見原審卷第23頁），渠等與被告間無夙怨嫌隙，在客觀上證人黃清益、王文雄、黃清雲、黃韋達並無虛詞誣陷被告之必要，且觀諸證人黃清益於警詢、證人王文雄、黃清雲及黃韋達於警詢及偵查中指證向被告購買毒品之時間、地點、價格、聯絡交易之方式等相關細節均相當明確，因此部分之證詞並無瑕疵，佐以證人即查獲員警黃財興於原審審理時到庭結證稱：警方透過通訊監聽，發現王文雄等人向被告購買毒品，他們對話時是用「一張」、「甜的」、「四號」等暗語，警方鎖定被告後，就申請搜索票至被告住處搜索，並循線查獲王文雄等人，警方製作王文雄等人之筆錄，均是依其等自願陳述之內容據實記載等語（見原審卷第229 頁），益徵證人黃清益、王文雄、黃清雲、黃韋達於警詢中之陳述均屬真實可採，被告確有販賣毒品予證人黃清益、王文雄、黃清雲及黃韋達等人，至為明確，證人黃清益於偵查、原審翻異前詞，證人王文雄與黃清雲於原審審理時翻異之詞，證人黃韋達於本院審理時所為之陳述，應屬臨訟迴護被告之詞，均無可採。
㈨查海洛因與甲基安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁
止非法施用販賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本案被告與證人王文雄、黃清雲、黃清益、黃韋達既非至親，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端販毒，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應無疑問。
㈩綜上所述，被告確有連續販賣海洛因予證人王文雄、黃清雲
、黃清益，及販賣甲基安非他命予證人黃韋達之犯行，本案事證明確，其犯行應堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告事實欄㈠至㈢之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告事實欄㈣之行為，則係犯同條例第4 條第
2 項之販賣第二級毒品罪。被告行為後，毒品危害防制條例於92年7 月9 日經修正公布，於93年1 月9 日施行，惟被告所犯上開2 罪之法定刑均未經修正，自不生新舊法比較問題。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣海洛因之犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，均為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論。被告於92年4 月21日起至同年7 月9 日止連續販賣海洛因犯行，雖未據公訴人起訴，惟此部分與被告已起訴之販賣第一級毒品犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。又被告甲○○前因違反肅清煙毒條例等罪，經原審法院判處有期徒刑3 年10月確定，復因違反電信法等罪，經原審法院判處有期徒刑6 月確定，再因竊盜罪，經本院判處有期徒刑6 月確定，上開案件經定應執行刑為有期徒刑
4 年7 月確定，於87年8 月3 日入監服刑，於90年3 月13日縮短刑期假釋出監，於92年1 月31日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見本院更㈠卷第34至36頁），其受有期徒刑之執行完畢5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑（其中販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及得併科之罰金刑加重其刑）。被告販賣第一級毒品海洛因之次數雖有14次，然所得僅1 萬元，情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，即令處以法定最低刑，仍嫌過重，其犯罪情節顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。又被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審據以論處被告販賣第一、二級毒品罪刑，固非無見；惟查：㈠被告販賣海洛因予證人王文雄之次數僅有92年3 月17日1 次，所得價金為1 千元，此已說明如前，原審認被告自92年3 月17日起至同年4 月22日止，每隔3 天2 次，每次販賣價格1 千元之海洛因予王文雄，共連續販賣24次，合計得款2 萬4 千元，自有未合。㈡又被告販賣甲基安非他命予證人黃韋達之次數僅有1 次（92年3 月9 日），此亦詳述如前，原審認被告自92年3 月9 日起至同年月24日止，販賣甲基安非他命予黃韋達3 次，合計得款1 千5 百元，亦有未洽。
㈢本件扣案之海洛因係以夾鏈袋包裝（見偵卷第17至19頁），夾鏈袋客觀上與海洛因甚難分離，二者既難以剝離，夾鏈袋宜視為海洛因之一部分，依毒品危害防制條例第18條規定與海洛因併予沒收銷燬，原審認此部分之外包裝應依該條例第19條第1 項規定諭知沒收，尚有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告明知海洛因與甲基安非他命為害甚重，猶販賣圖利，且販賣之對象有4人，犯後否認犯行，堪認其毫無悔意，惟被告販賣所得不多，及其犯罪所用之手段、方法等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，併依刑法第37條第2 項之規定，分別宣告褫奪公權9 年及5 年，且合併定其應執行刑，褫奪公權9 年。又沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院87年度臺上字第2597號判決意旨參照）；查93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項，增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第19條則未修正，本案扣案之海洛因7 包（其中
5 包合計淨重70.77 公克、空包裝重8.25公克，另2 包合計淨重21.47 公克，空包裝重0.93公克，包裝與海洛因無法剝離，應視為海洛因之一部分）、甲基安非他命1 包（驗後毛重4.7 公克）分屬第一、二級毒品，而男用皮包1 個上殘留微量之海洛因、電子秤1 台上殘留微量之海洛因及甲基安非他命、鐵湯匙2 支上殘留微量之海洛因、吸管3 支上殘留微量之海洛因及甲基安非他命、搗碎重製器1 組上殘留微量之海洛因、香菸盒1 只上殘留微量之海洛因，因該等物品與其上毒品可以析離，爰就殘留之毒品部分依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，至鑑定耗損部分，已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。黑色皮包1 個係供盛裝海洛因、甲基安非他命、電子秤、鐵湯匙、吸管、香菸盒等物所用之容器，香菸盒1 只則為盛裝海洛因之容器，鐵湯匙2 支與搗碎重製器1 組係供稀釋海洛因販賣所用之物，電子秤1 台與吸管3 支為供分裝販賣海洛因及甲基安非他命所用之物，電話聯絡簿4 本其上均有證人即購毒者王文雄、黃清雲、黃清益、黃韋達等人所使用門號0000000000 號 、0000000000號行動電話及0000000 號、0000000 號、000000
0 號市內電話號碼之記載，顯係供被告聯絡販賣海洛因與甲基安非他命所用之物，且均屬被告所有之物，爰均依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。又中型空夾鏈袋1 包、小型空夾鏈袋14包經送驗結果雖無毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9 月29日編號0000-000、0000-000 號 檢驗報告2 紙存卷可考（見原審卷第84、85頁），然係被告所有預備供分裝販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項 第
2 款規定予以沒收。販賣海洛因所得1 萬元，及販賣甲基安非他命所得500 元，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。另警方於92年4 月24日搜索被告住處時，另扣得殘有海洛因之殘渣袋2 個、噴火器1 個、吸食器2 組、信封1 張與現金19萬7,900 元等物品，上開殘渣袋、噴火器、吸食器及信封均核與本案被告販賣海洛因及甲基安非他命犯行無直接關連性，至現金19萬7 千900 元並無事證認係本案犯罪所得，或預備供本案犯罪所用之物，均不予諭知沒收。
四、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品之概括犯意，於92年1 月31日起至同年3 月6 日止，販入第一級毒品加以分裝後，以每小包500 元至1,000 元不等價格，連續多次販賣予證人王文雄、黃清雲、黃韋達等人施用，另基於販賣第二級毒品之概括犯意，於92年1 月31日起至同年3 月8 日止、同年3 月10日起至同年4 月20日止，連續多次販賣甲基安非他命予證人王文雄、黃清雲、黃韋達等人施用，因認被告此部分亦涉有連續販賣第一、二級毒品犯行云云。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：其未於上述時間販賣海洛因及甲基安非他命予王文雄等人等語。公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人王文雄於警詢中證述：我於92年1 月底2 月初又開始施用海洛因，當時係向「大堵」購買，警方提供被告檔案照片確為我所稱「大堵」之男子無誤云云，為其唯一論據，惟依卷內證據，僅能證明被告於92年3 月17日販賣海洛因
1 次給證人王文雄，此已詳述如前；而除證人王文雄外，其餘證人黃清雲、黃韋達等人並無指認於上述時間向被告購買毒品，警方亦未查獲證人王文雄、黃清雲、黃韋達等人於上述時間向被告購買毒品之事證，自難僅憑證人王文雄於警詢所供述於92年1 月底2 月初又開始施用海洛因，當時係向「大堵」購買云云，即遽為不利被告之認定。此外，復查無其他證據足以佐證被告涉有公訴意旨所指上開犯行，要屬不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分之犯行，與前開科刑部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第59條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第8 款、第9 款之規定。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
書記官 盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。