臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第271號上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 丙○○上列二人共同選任辯護人 王元勳律師上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第416 號中華民國91年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第16325 號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○、丙○○原分別為設址於高雄市○○區○○○路○○○號10樓之2 建國人力仲介股份有公司（下稱建國公司）之總經理及協理，渠等負責該公司平日所有內外業務。建國公司於民國89年1 月間，公司原登記股東分別為乙○○、蔡一邦、吳劉自莉、戊○○○、陳倩如、丁○○及丙○○等7 人，然實際出資股東則為徐震宇、薛英俊、楊慶堂、戊○○○、甲○○與丙○○。後因股東間彼此經營理念不合，乃於同年
1 月11日召開臨時股東會商討相關事宜。詎甲○○與丙○○為儘速處理該公司負責人及董事股權變更事宜，竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知89年1 月19日，建國公司並未舉行股東臨時會議及董事會議，亦明知渠等未經蔡一邦、吳劉自莉、丁○○等人同意變更股東登記，竟交付不知情之謝碧珠1 份股東名簿及股東戊○○○放置於公司之印章，委由謝碧珠辦理變更公司負責人及股東股權等事宜（前揭股東名簿上記載股東變動情形為原股東名簿上登記股東乙○○、蔡一邦各持有20萬股；丁○○、吳劉自莉各持有10萬股辦理退股，而股東戊○○○持有15萬股改為10萬股；股東陳倩如10萬股改為5 萬股，且股份改登記在股東林如玉、楊慶堂、陳宏寬名下各10萬股、甲○○為30萬股、丙○○為25萬股）。
二、謝碧珠旋依甲○○、丙○○之指示，製作偽造建國公司股東
7 人於89年1 月19日上午10時，在該公司會議室開會討論決議原董事乙○○、蔡一邦持有股份全部轉讓，依法解任應予補選，選任甲○○、陳宏寬為董事等事項，由戊○○○擔任主席，丙○○擔任紀錄，並盜用戊○○○之印章於盜蓋於股東臨時會議事錄之私文書上；及偽造建國公司董事3 人於89年1 月19日下午2 時在該公司會議室開會討論決議，選任甲○○為董事長等事項，由戊○○○擔任主席，丙○○擔任紀錄，並盜用戊○○○之印章盜蓋於董事會議事錄之私文書上，偽造完成後，持向行政院勞工委員會行使請准予備查，足生損害於丁○○、戊○○○及蔡一邦等人暨行政勞工委員會對人力仲介之管理，後因行政院勞工委員會發函通知建國公司已為備查時，丁○○發現上情隨即發函申請該會撤銷備查而未得逞。
三、案經丁○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
二、本件證人謝碧珠、蔡一邦於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及在偵查時有何不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告2 人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○2 人，均矢口否認有何偽造文書犯行，被告甲○○辯稱：伊僅將89年1 月11日股東會議記錄交會計謝碧珠，其他都是會計處理云云；被告丙○○則辯稱：該董事會會議記錄並無看過，印章亦留存在會計處，且公司股權變更事項均由財務徐震宇及會計謝碧珠處理，伊並不清楚云云。惟查：
（一）89年1 月19日建國公司確未召開股東臨時會及董事會等情，為被告等所不否認。而上開股東臨時會會議記錄中確載明於89年1 月19日上午10時，在該公司會議室開會討論決議原董事乙○○、蔡一邦持有股份全部轉讓依法解任應予補選，選任甲○○、陳宏寬為董事等事項，由戊○○○擔任主席，丙○○擔任紀錄，其上並蓋用戊○○○之印章；上開董事會議紀錄則載明公司董事3 人於89年1 月19日下午2 時在該公司會議室開會討論決議，選任甲○○為董事長等事項，由戊○○○擔任主席，丙○○擔任紀錄，其上並蓋用戊○○○之印章，亦分別有上開內容相符之會議紀錄在卷可考。
（二）本件建國公司股東臨時會及董事會議紀錄，均係被告2 人決定應紀錄之會議內容後，要求不知情之證人謝碧珠辦理，當時並請其參考前例做成上開會議紀錄，做成之後，並均經被告2 人看過或首肯等節，業據證人即建國公司之會計小姐謝碧珠於偵查時結證稱：「（變更股東名冊也是丙○○一起拿給你的？）是的，同時拿給我的，要我快去辦理變更公司負責人及股東，我拿給會計師去辦：：：因當時吳某常在國外，所以整件事應該是黃女做好以後才交給我」等語（見89年9 月19日偵查筆錄）；於原審審理結證稱：「（本件你們公司函文是由你製作？）是。本件是吳某及黃某交代我做的，他們是叫我同時變更負責人及股東，當初是黃某交給我1 份文件，上面記載股份如何變動的情形，我就根據上開文件，去做相關文件。他們有叫我去請教沈某如何處理，公司章及股東章都放在總經理室的保險櫃，鑰匙只有吳某及黃某才有。黃某有告訴我說，他們於11日有開過會，她沒有給我會議記錄，她叫我把日期往後填寫，我打好會議記錄後，有拿給黃某看過，黃某就把章拿來給我，讓我蓋。我是根據以前開會所留下的紀錄寫的。吳某及公司的章，是吳某交代我去刻的」等語（見原審91年3 月18日訊問筆錄）。於本院前審調查中亦結證稱：「（1 月19日的會議紀錄也是由甲○○指示？）19日是我抓的，我做完之後也有拿給丙○○看，他們沒有意見。」、「（沒有開會為何用成戊○○○？）甲○○叫我拿以前的會議紀錄資料來參考，我就依據他的指示辦理，事後有拿給丙○○看，丙○○沒有表示意見就照這樣辦理。」等語（見本院上訴審91年12月4 日訊問筆錄）明確，互核重要之點均屬一致，衡諸上開證人僅係建國公司之會計人員，係公司聘僱而領有薪水，倘其未經上級主管即被告2人之指示或同意，應不可能羅織上開會議用容，甚而任意辦理本件公司變更登記之理。被告2 人辯稱：其等不清楚云云，顯與常情有違而不可採信。
（三）又證人蔡一邦、吳劉自莉、丁○○等人並未同意變更股東登記；證人戊○○○亦不知其名義被冒用為會議主席等情，業據證人蔡一邦於偵查中結證稱：89年1 月19日伊與丁○○均不知情，伊沒有退股，伊有20萬股，投資200 萬元等語（見偵卷第103 頁）；證人徐震宇於原審結證稱：當日是討論公司的事情及沈某的退股…丁○○他們並沒有提出要退股。」等語（均見原審卷第57頁）；證人丁○○於偵查、原審及本院前審中結證稱：89年1 月19日伊未出席股東臨時會，是沈某拿勞委會的函文給伊，伊才知情等語（見偵卷第106 頁背面、原審第55頁、本院上訴卷第32、63頁）；證人戊○○○於原審中結證稱：「（提示會議紀錄，這是你留在公司之印章？）我沒有擔任過主席，這個章我也沒有使用過，我也沒有蓋過章或留印章在公司，公司也沒有向我說過有否幫我刻過章，1 月11日我也沒有去過公司…」等語（見原審卷第59頁）明確，堪信為真實。
至吳劉自莉部分，既經證人謝碧珠結證稱：股更變更資料均係被告2 人交予伊辦理等語，業如前述，且89年1 月11日證人劉自莉亦未出席，堪認該證人亦未同意其股權變更。被告2 人辯稱：上開證人均已同意股權變動，戊○○○擔任主席乙節，係會計謝碧珠援例辦理云云，尚非可採。
（四）綜上所述，被告2 人未經股東蔡一邦、吳劉自莉、丁○○等人之同意，亦未經歐陽生之首肯，即指示不知情之謝碧珠製作不實之股東臨時會議及董會議紀錄之私文書，並蓋用股東戊○○○之印章於其上，復由謝碧珠持之行使向行政院勞委會辦理變更登記，經該會准予備查，被告等所為均足生損害於建國公司、丁○○、戊○○○、吳劉自莉、蔡一邦等人，應堪認定。
二、按公司股東臨時會及董事會議紀錄，性質上均屬私文書，被告2 人明知未得公司蔡一邦、吳劉自莉、丁○○等人之同意，亦未經歐陽生之首肯，即指示不知情之謝碧珠製作不實之股東臨時會議及董會議紀錄之私文書，並蓋用股東戊○○○之印章於其上，復由謝碧珠持之行使向行政院勞委會辦理變更登記，業如前述。核被告2 人所為，均係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪。起訴書漏列刑法第216 條，惟起訴事實已有論及，自應認此部分已有起訴。被告2 人利用會計謝碧珠向勞委會申請變更登記，並未經公務員登載於何職務上所掌之公文書（詳後述），起訴書併認被告2 人另犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，尚有誤會。又被告等利用不知情之會計人員謝碧珠辦理建國仲介公司變更登記、書立董事會議記錄及股東臨時會議事錄，並進而行使該偽造之私文書，係間接正犯。被告2 人有犯意之連絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告2 人同時同地接續偽造建國公司股東臨時會議事錄及董事會議事錄，係基於同一偽造文書之接續行為，侵害一個法益，為接續犯。渠等於前揭董事會議記錄及股東臨時會議事錄上蓋用「戊○○○」印章之行為，為偽造私文書之部分行為；又偽造該私文書後復持以行使，偽造之低度行為，應為行使上開偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、原審予以被告等論科，固非無見，惟查：㈠建國公司確曾於89年1 月11日召開股東會臨時會議，並決議乙○○等人退股及改選董事長，僅於申請公司變更登記時，虛載會議日期為同月19日而已，客觀上尚不足以生損害於乙○○等股東，此部分尚難認有何偽造或行使偽造私文書之情形，原判決認此部分亦屬不實（詳後述），尚有未合。㈡被告等辦理建國公司負責人變更及股東名冊變動，係基於公司負責人行政事務之職權行使，並非受股東丁○○、蔡一邦及乙○○之委任，為該等人處理事務，自無違背任務之背信罪責可言。起訴書亦未論及被告等有何背信之情事，原審認被告等另犯刑法第
342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪，自有未合。㈢被告2人就上開犯罪，有犯意之連絡及行為之分擔，均為共同正犯，原判決於理由內漏為論述，同有未洽。㈣被告2 人利用會計謝碧珠向勞委會申請變更登記，並未經公務員登載於何職務上所掌之公文書，原判決認被告2 人另犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實罪，亦有未合。被告等上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告等係因為建國公司經營運作正常，始為本件犯行，現已退出公司經營，危害尚屬輕微，且已達成民事和解，事後頗具悔意等其他一切情狀，分別量處有期徒刑4 月、3 月，並均諭知易科罰金之折算標準。又建國公司董事會議事錄及股東臨時會議事錄各
1 紙上「戊○○○」之印文壹枚各1 枚，係屬真正，並非偽造，自不得予以宣告沒收之。至被告等偽造之建國人力仲介公司董事會議事錄及股東臨時會議事錄，因被告等已向行政院勞委會行使，並非被告等所有，依法均不予沒收，併此敘明。又被告甲○○既係建國公司之實際負責人，即非無權刻用該公司印章及其私人印章之人，是雖其事後曾另行委請會計人員代刻該公司及負責人印鑑章，亦非無制作權人而為偽造，是此部分之印章不予宣告沒收。
四、查被告2 人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲因一時失慮，觸犯刑章，惟事後已與建國公司達成民事和解，被告等均自89年2 月29日離職並辦妥移交手續，經股東同意不予追究，有和解書影本1 紙在卷可稽。經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認被告等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併各宣告緩刑2 年，以啟自新。
五、
（一）公訴意旨另認89年1 月11日，被告等雖有召開股東臨時會，惟對變更董事長及乙○○退股等節，當日並未達成協議，被告等竟偽造同年月19日召開上開會議並為上開決議之會議紀錄，向嫈委會等相關機關申請變更登記，顯係行使偽造私文書云云。惟查：證人丁○○於原審證稱：「（有否於1 月11日出席會議？）有。但是當初是簽在空白的簽到簿……當初簽名時，上面並沒有寫開會時間、地點、出席人員及內容，當初只是當作出席簽名，當時紀錄是黃某（即丙○○）。當日討論內容是公司營運方向及沈某（即乙○○）的退股，沒有討論到我的退股，也有討論負責人的變更，最後的結論是沈某退股，負責人變為吳某（即甲○○）……」等語；證人徐震宇於原審證稱：「這份（會議紀錄）是開會前報到後，就拿出讓我們所簽。當時簽名時，上面尚未記載會議的內容。當日是討論公司的事情及沈某的退股，我也有提出我要退股的事情，丁○○他們並沒有提出要退股，退股金的金額當初也有談妥，當初我太太（即乙○○）也有出席。我們是想說我們已經要退股，所以負責人的變更事情，就不便過問……」等語（見原審卷第55、57頁）；證人乙○○於原審證稱：「……我們是
1 月14日開會，我說我要退出，要退股，他們也同意，後來我就走了……」、「（問：1 月14日有否討論要變更負責人為吳某？）有，當初出席的人，都有同意，後來我離席後，他們有否繼續討論我就不知道。」等語（見原審卷第83至84頁）。乙○○關於開會日期之陳述，與丁○○等人所述雖不一致（容係口誤，正確日期應為89年1 月11日），惟就其「要退股，他們也同意」乙節，則無不同。另據證人謝碧珠於原審證稱：「本件（申請公司變更登記）我做的，偵訊所述，我是說是黃某（即黃雅緩）他們叫我做的。日期19日是我自己選的，黃某只告訴我說不要寫11日而已……」等語（見原審第54頁）。顯見建國公司確曾於89年1 月11日召開股東會臨時會議，並決議乙○○等人退股及改選董事長，僅於申請公司變更登記時，虛載會議日期為同月19日而已，客觀上尚不足以生損害於乙○○等股東，此部分尚難認有何偽造或行使偽造私文書之情形。
（二）公訴意旨復認被告2 人指示會計謝碧珠持前開偽造之私文書，向嫈委會申請變更登記，使公務員登載於職務上所掌之公文書云云。惟查：建國公司固於案發後之89年1 月28日申請變更公司負責人及股東，勞委會乃以89年1 月31日台89勞職外字第0218329 號函初審准予備查建國公司負責人由乙○○變更為甲○○君，惟該公司未於3 個月內申請換發許可證，未完成上開規定之許可證變更手續，故該公司於本會所登記負責人仍為乙○○等情，有行政院勞工委員會94年11月7 日勞職外字第0940057548號函在卷可稽，可見勞委會尚未將上開申請事項登載於職務上所掌之公文書上，應堪認定。此外，復查無其他證據足證被告犯有刑法第214 條之罪，此部分即屬不證明犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與上開有罪部分，具有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為此部分無罪判決之諭知。
（三）公訴意旨又認被告等尚涉犯有侵占罪嫌云云。惟按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體，最高法院71年台上字第2304號著有判例在案，公訴人指摘被告等涉犯有侵占罪嫌，僅以被告等移轉股份為其論據，然股權係無形之財產，非有形之動產或不動產，是難認被告等有何侵占犯行，綜上，被告等變更股份行為尚不構成侵占罪，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，亦具有牽連犯之裁判上一罪之關係，亦不另為此部分無罪判決之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第210 條、第41條第1 項前段、第74條第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
書記官 魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第216 條；行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210 條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。