臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第291號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 陳旻沂 律師上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 陳旻沂 律師
葉美利 律師上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服台灣高雄地方法院89年度訴字第2399號中華民國93年7 月28日第一審判決（起訴案號：
台灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第29344 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年。
庚○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年。
事 實
一、戊○○自民國（以下同）81年2 月間起至83年3 月間止，擔任高雄縣六龜鄉公所建設課課員，負責受理及審核民眾申請使用六龜鄉轄內河川公地承租種植之相關事宜，為依據法令從事公務之人員；庚○○則係土木包工業者，因承包六龜鄉公所發包之工程而與戊○○認識，於81年12月間，戊○○知悉庚○○有意以人頭申請使用六龜鄉轄內河川公地以規避每戶面積不得超過5 公頃之規定以牟取不法利益，○○○鄉○○段179 、182 、183 、184 、185 地號之河川公地原使用人，因違法將土地轉讓與砂石業者採集砂石，將遭六龜鄉公所撤銷使用許可，戊○○明知當時台灣省河川管理規則規定：㈠申請使用河川公地種植植物者，應以戶為單位，每戶面積不得超過5 公頃、㈡住所與申請地點非在同一或毗鄰（鎮、市、區）者，不得申請使用河川公地種植植物、㈢申請時應檢附申請書、土地位置及其周圍50公尺之地形實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例尺相同、戶籍謄本、使用費繳納保證書、㈣書件經審查完備者，應即定期勘查，必要時並得會同有關機關為之。會勘時申請人應到場或出具委託書委託他人代理領勘，未領勘或不符合規定時，應駁回其申請案。又依據高雄縣政府辦理該項業務，為防止鄰地糾紛，申請人必須檢附4 鄰證明，以表示申請之耕地無第三人耕作，鄉公所承辦人並須定期通知申請人到現場勘查，勘查後依勘查結果填寫「高雄縣清理河川公地使用案件調查處理表」，由申請人在上述調查處理表上之「現使用人意見併簽章：上列所載河川公地座落面積確係本人所現耕，為確保使用權益，謹請賜准，于此蓋章承諾申請使用，免另行填具統一申請書。申請人：（空白）」欄下簽章；4 鄰證明人，必須在上開調查處理表之「4 鄰證明：上列所載河川公地計（空白）筆，確由左列申請人現耕，且無糾紛無訛，證明人：（空白）」欄下簽章。承辦人則須在「實地調查人員簽請處理意見：
⒈（空白）使用上列（空白）筆河川公地屬實。
⒉對河防安全無影響」欄下表示意見，實質審核申請人是否符合台灣省河川管理規則所列申請之要件。
二、詎戊○○對上開主管之事務，明知以人頭方式申請河川公地，且已因超過面積而違背前開台灣省河川管理規則所列之規定，竟基於直接圖利庚○○之犯意，及與庚○○基於共同行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，由庚○○於81年12月間，徵得曾帶娣、陳添郎、子○○、邱富金及劉海鵬之繼父張清源同意，於82年4 月間，復經癸○○同意，共計借用當時籍設高雄縣美濃鎮及六龜鄉之曾帶娣、陳添郎、子○○、邱富金、劉海鵬及癸○○等
6 人之名義，分別向六龜鄉公所申請使○○○鄉○○段179、182 、184 、185 、183 、187 地號等六筆河川公地（以下簡稱本件6 筆河川公地）。戊○○並經庚○○授權及委託，分別以曾帶娣等6 人名義製作：⑴「河川公地種植使用申請書」、⑵「河川公地四鄰證明書」、⑶「切結書」、⑷「申請使用河川公地種植作物切結書」、⑸「河川公地使用費保證書」，並由戊○○擅自影印鄉公所內之各該申請地號之⑹河川圖取代土地位置及其周圍50公尺之地形實測圖，併同曾帶娣等6 人之⑺戶籍謄本，分別向六龜鄉公所提出申請。戊○○直接在上開人頭申請人之「河川公地種植使用申請書」上簽註「擬通知勘查」，並檢附上開申請時應附之證明文件等資料，簽報不知情之上級主管批示許可後，戊○○另定期前往上開6 筆河川公地勘查，並均由庚○○陪同，戊○○於勘查後，先後在其職務上所掌之⑻「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」上之「現使用人意見並蓋章欄」（以下以編號簡稱），分別蓋用曾帶娣等6 人之印章，表示上開6 人係實際申請使用人；並以其相互間為4 鄰證明人，分別蓋用曾帶娣等6 人之印章於「4 鄰證明之證明人」，相互證明上開6 人確實在申請地號之河川公地上耕作，並在「實地調查人員簽請處理意見」蓋用職章，表示其先後前往勘查時，各該申請名義人確有使用所申請地號之河川公地屬實，連續將此不實之事項分別登載於職務上所掌之該公文書上。
三、戊○○於會勘完成後，分別檢附前開⑴至⑻之文書持之層報不知情之六龜鄉公所建設課課長、秘書及鄉長而全部獲准申請，而使庚○○得於82年1 月18日以人頭曾帶娣、陳添郎、子○○、邱富金、劉海鵬等5 人之名義，於82年4 月14日以癸○○之名義，分別取○○○鄉○○段179 （面積4 點8670公頃）、182 （面積4 點2360公頃）、184 （面積4 點8670公頃）、185 （面積4 點8670公頃）、183 （面積4 點8670公頃）、187 （面積4 點2872公頃）地號等6 筆河川公地之「河川公地種植使用許可書」，面積總計為27點9912公頃。
戊○○除均以副本函知高雄縣政府，由高雄縣政府登冊以製單收取使用費外，並以上述名義申請人為受文者，與庚○○共謀將高雄縣六龜鄉河川公地種植使用許可存據寄送給上述名義申請人收受，而先後行使之，足以生損害於六龜鄉公所對於河川管理之正確性，並使庚○○以人頭方式，不法取得前開超過規定面積之6 筆河川公地之使用權之不法利益。庚○○以曾帶娣等6 人名義，取得前揭河川公地之使用許可後，旋於82年間與籍設台南市之曾三星（已歿）談妥轉讓之事，私下將前揭不法取得之河川公地之使用權，讓渡予曾三星及籍設台南縣玉井鄉之黃錦水2 人供為經營砂石場之用，使庚○○取得至少8 百36萬3 千零24元之土地讓渡費（即讓渡所得之8 百39萬7 千3 百60元扣除所已繳納之使用費合計3萬4 千3 百36元）。
四、庚○○將前開6 筆河川公地使用權讓渡予曾三星、黃錦水後，為使受讓者曾三星、黃錦水取得土地使用權，又委託戊○○將前開6 筆河川公地原曾帶娣等6 人之使用權辦理拋棄，再由曾三星、黃錦水以人頭提出河川公地種植使用之申請，戊○○明知曾三星及黃錦水2 人因其住所與高雄縣六龜鄉並無毗鄰，依台灣省河川管理規則無法申請河川公地使用，曾三星及黃錦水乃經籍設高雄縣甲仙鄉及杉林鄉之人頭乙○○、廖玉菁、甲○○、丁○○、辛○○○及丙○○○等6 人同意，借用其等名義，於82年8 、9 月間，分別向六龜鄉公所申請使用前揭曾帶娣等6 人為名義上使用人之河川公地，並交付劉清金及王潘金菊印章給戊○○，充為部分河川公地之
4 鄰證明人，戊○○基於圖利使曾三星、黃錦水2 人取得超過面積之河川公地使用權之不法利益之概括犯意，及與曾三星、黃錦水共同基於行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，由戊○○循前開同一方法，分別以乙○○等6 人名義製作前揭⑴至⑸之文書並檢附⑹⑺之資料，依規定簽報不知情之上級主管批示許可後，戊○○於定期前往上開6 筆河川公地會勘時均由曾三星陪同，戊○○並於勘查後，先後在其職務上所掌之⑻處理表上之「現使用人意見並蓋章」欄，分別蓋用乙○○等6 人印章，表示此6 人係實際申請使用人，並在前開處理表之「4 鄰證明」欄內，於申請人乙○○部分以丁○○、甲○○、劉清金及王潘金菊為證明人；申請人廖玉菁部分以丁○○、甲○○、劉清金及王潘金菊為證明人；申請人甲○○部分以丁○○、廖玉菁、乙○○及劉清金為證明人；申請人丁○○部分以廖玉菁、甲○○、劉清金及王潘金菊為證明人；申請人辛○○○部分以廖玉菁、丁○○、乙○○、丙○○○為證明人；申請人丙○○○部分以乙○○、丁○○、劉清金及王潘金菊為證明人。分別證明乙○○等6 人確實在申請地號之河川公地上耕作，戊○○並分別在乙○○、廖玉菁、甲○○、丁○○及丙○○○等5 人「實地調查人員簽請處理意見」欄蓋用職章（辛○○○部分漏未蓋職章），表示其先後前往勘查時，各該申請名義人確有使用所申請地號之河川公地屬實，連續將此不實之事項分別登載於職務上所掌之該公文書上，並於會勘完成後，分別檢附前開⑴至⑻之文書持之層報不知情之六龜鄉公所建設課課長、秘書及鄉長而全部獲准申請，足以生損害於六龜鄉公所對於河川管理之正確性。
五、前○○○鄉○○段○○○ ○號，黃錦水、曾三星雖借用辛○○○名義向六龜鄉公所申請使用，因六龜鄉公所秘書黃雙生於00年00月0 日代「代理鄉長」徐天明決行時，發現與辛○○○設籍同一戶之壬○○業經核准使用河川公地在案，黃雙生因而在戊○○所呈報辛○○○所有申請資料之「河川公地種植使用申請書」上批示「一、如擬。二、同戶壬○○已准放租五公頃是否超過面積」等文字，雖促請戊○○再查明是否合於規定，惟在未另行回報或簽呈之情形，已因「如擬」之批准而確定。詎戊○○未回報或另行簽呈辛○○○依規定已不得申請使用河川公地之事實，為圖一時便利，於黃錦水及曾三星另商得吳秋藤同意，交付吳秋藤印章等資料供戊○○再行申請時，明知其對於業已簽報逐級審核完畢後具公文書性質之前開⑴至⑸之文書及公文書⑻、前揭公函及許可存據均無改作之權，竟基於變造公文書之犯意，以立可白將上開公文書之「辛○○○」（含個人資料），擅自塗改為「吳秋藤」（含個人資料），而接續變造公文書。其後再於82年10月12日以建字第7830函通知辛○○○准予使用前揭河川公地，製發82年10月12日六鄉建字第7830號「高雄縣六龜鄉河川公地種植使用許可存據」，且以副本函知高雄縣政府准○○○鄉○○段○○○ ○號河川公地使用者，為正本受文者「吳秋藤」而行使之，由高雄縣政府登冊憑以製單收取使用費，足以生損害於六龜鄉公所對於河川管理、公文管理之正確性，並圖利曾三星、黃錦水2 人，使之以人頭方式，取得前開6筆河川公地使用權之不法利益。
六、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証据能力部分：證人柯順元、曾帶娣、癸○○、劉海鵬、邱富金、子○○、己○○、甲○○、丙○○○、乙○○、辛○○○、黃錦水及丁○○等人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。又前述証人及証人黃森坤、黃錦水於調查站陳述之証据能力，上訴人戊○○、庚○○2 人對之亦不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，亦得為證據。又共同被告戊○○在本院上訴時已以證人地位作證，其於調查時所述知悉庚○○將人頭取得之使用許可權，以每公頃30萬元至40萬元代價轉讓予黃錦水及曾三星之陳述，與審判中所證不符（見本院上訴卷第144 頁以下），佐以上訴人戊○○未曾抗辯其於調查時所述有受任何外力影響，且對先前所述多認實在（見同卷第144 至145 頁），顯具有較可信之特別情況，且為證明犯行存否所必要，依同法第159 條之2 規定亦得為證據。
至於證人邱富金、己○○、甲○○、丙○○○、乙○○、辛○○○、黃錦水、黃森坤、廖高明於上訴時之陳述，與其後偵審中所述並無不符，原不合同法第159 條之2 規定，但上訴人等及辯護人知係傳聞證據而未聲明異議，審酌以其等先前陳述較為詳盡且記憶深刻，均認為適合作為證據。
貳、實體內容部分：
一、訊之上訴人戊○○固坦承其明知曾帶娣、陳添郎、子○○、邱富金、癸○○、劉海鵬、乙○○、廖玉菁、丁○○、甲○○、丙○○○、辛○○○等人均係名義申請人，實際申請人係共同被告庚○○及案外人曾三星、黃錦水等人，且確將以辛○○○為名義人之⑴「河川公地種植使用申請書」、⑵「河川公地4 鄰證明書」、⑶「切結書」、⑷「申請使用河川公地種植作物切結書」、⑸「河川公地使用費保證書」、⑻「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」及82年10月12日六鄉建字第7830號高雄縣六龜鄉河川公地種植使用許可存據、受文者為辛○○○之六龜鄉公所82年10月12日以建字第7830函，均擅予變造為吳秋藤，且以副本知會高雄縣政府等情不諱，惟矢口否認圖利，辯稱：依河川管理規則規定，如係借用人頭申請使用河川公地種植，不應准許，我知以人頭申請違法，但鄉公所為便民且增加稅收均會准許，而將辛○○○申請書等文件、許可辛○○○使用河川公地之高雄縣六龜鄉河川公地種植使用許可存據及六龜鄉公所函，均塗改為吳秋藤，係因一時疏忽云云。上訴人庚○○固亦坦承借用曾帶娣、陳添郎、癸○○、劉海鵬等人名義申請使用前揭河川公地等情不諱，然矢口否認有何共同與公務員共同登載不實及持以行使之偽造文書犯行，辯稱：子○○、邱富金本人均欲申請使用河川公地種植，故委請我代為申請，不知戊○○主管該河川管理事務須製作「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」，亦未陪同會勘云云。惟查：
（一）依經濟部54年12月22日訂定之台灣省河川管理規則第44條規定：申請使用河川公地種植植物者，應以戶為單位，每戶面積不得超過5 公頃。前項申請應檢附左列書件：一、申請書，並應載明左列事項：㈠姓名、住址。㈡申請面積及植物名稱。㈢申請地點土地標示。㈣附件名稱。二、土地位置及其周圍50公尺之地形實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例相同。三、戶籍謄本。四、使用費繳納保證書。同規則第45條第2 款規定：左列人員不得申請使用河川公地種植植物：住所與申請種植地點非在同一或毗鄰鄉者。同規則第50條規定：管理機關收受使用申請書件後，認為不完備或不明晰者，應於10日內逐項列出1 次通知限期補正，逾期不補正或補正不完備者，不予受理（第1 項）。
書件經審查完備者，應即定期勘查，必要時並得會同有關機關為之。會勘時申請人應到場或出具委託書委託他人代理領勘，未領勘或不符合規定時，駁回其申請案（第2 項）。管理機關認為符合規定時，發給許可使用書（第3 項）。又台灣省河川管理規則分別為經濟部於54年12月22日訂定，自發布日施行；於88年6 月30日訂定，自88年7 月
1 日起施行。第1 次訂定之臺灣省河川管理規則於88年11月9 日廢止，第2 次訂定之臺灣省河川管理規則於91年8月7 日廢止，惟經濟部於91年5 月29日另行公布河川管理辦法，並自發布日施行，於92年12月3 日修正河川管理辦法。前開規則、辦法，對於申請使用河川公地種植植物之要件、限制及程序均大致相同，僅管理規則規定申請時應檢附「土地位置及其周圍50公尺之地形實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例尺相同、戶籍謄本、使用費繳納保證書」「土地位置實測圖，其比例尺應與河川圖籍比例相同，申請養殖者並應加測繪其周圍1 百公尺範圍內地形。管理機關收件日前3 個月內之戶籍謄本。但逾3 個月者，得於會勘時提示戶口名簿。管理機關依前項審查後認為符合規定者，應於申請人繳清使用費和保證金後發給使用許可書。但本法第78條之1 第4 款之使用得於繳交保證金或連帶保證人之保證書後，先行發給使用許可書，並於次年3 月繳清該年使用費」，並增列戶籍為寄居者，不得申請使用河川公地種植植物及圍築魚塭、插、吊蚵。另依高雄縣六龜鄉公所辦理申請使用河川公地種植植物之內部作業規定，申請人尚須檢附4 鄰證明，以杜鄰地糾紛，已據證人即六龜鄉建設課課長柯順元於偵審中證述屬實。依上訴人戊○○辦理庚○○、黃錦水及曾三星以人頭方式申請河川公地使用時之上揭台灣省河川管理規則之規定，申請使用河川公地種植植物：⒈申請人之住所與申請種植地點非在同一或毗鄰鄉（鎮、市、區）者不得申請。⒉申請使用河川公地種植植物，以戶為單位，每戶面積不得超過5 公頃。
⒊申請使用河川公地種植植物書件經審查完備者，管理機關應即定期勘查，必要時並得會同有關機關為之，會勘時申請人應到場或出具委託書委託他人代理領勘，未領勘或不符合規定時，駁回其申請案。應予區別者，圖利罪所謂違背「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。不及於機關內部所定非直接對外發生法規效力之行政規則。準此，關於4 鄰證明雖屬登載不實事項於公文書，但尚非圖利罪所違背之法令（僅指台灣省河川管理規則）。
（二）本件6 筆河川公地第1 次之申請人曾帶娣、陳添郎、子○○、邱富金、劉海鵬及癸○○等人，其中曾帶娣、陳添郎及癸○○為上訴人庚○○覓得之人頭申請人，實際申請人為庚○○，已據證人曾帶娣及癸○○於偵查中及陳添郎於原審時證述綦詳，並經上訴人庚○○於原審及本院上訴審審理時供承無訛。又證人劉海鵬於原審時證稱：將身分證及印章授權繼父得使用我之身分證等語，亦屬上訴人庚○○借用之名義人（詳如後述）。另證人邱富金、子○○於偵查中雖證稱：委託庚○○代為申請，有種植花生或發現不能耕作而放棄云云，但依2 人所述，其知悉可申請河川公地之訊息係來自庚○○，既有意申請使用，衡情理應對於欲申請使用之河川公地現況加以評估，惟邱富金、子○○對於申請之細節完全不知情，事前不知申請何地號使用，亦未接獲六龜鄉公所通知前往勘查，子○○申請後完全未○○○鄉○○段○○○ 號河川公地種植，且未曾繳納任何使用費，其證稱有申請前揭河川公地供己種植使用，顯難採信。況邱富金等5 人申請拋棄使用權之時間均為82年8月間或9 月初，有邱富金、子○○、曾帶娣、陳添郎及癸○○河川公地拋棄使用申請書在卷可稽，足認邱富金等5人及劉海鵬均為上訴人庚○○所借用之名義申請人無誤。其後本件6 筆河川公地第2 次之申請人乙○○、廖玉菁、丁○○、甲○○、丙○○○、辛○○○等6 人，均為案外人曾三星、黃錦水之名義申請人，實際申請人為曾三星、黃錦水，已具證人己○○（即廖玉菁之父）、甲○○、及丙○○○於警詢及偵查中，及乙○○及辛○○○於警詢中證述綦詳，並經證人黃錦水於警詢、偵審時證述明確。雖證人丁○○於偵查中證稱：有申○○○鄉○○段河川公地使用，鄉公所有打電話通知去看地，我與父親黃錦水均一同前往云云。但上訴人戊○○供稱其審核前開6 筆土地申請案時，陪同前往勘查者皆為曾三星，而戊○○勘查後分別製作之乙○○、廖玉菁、丁○○、甲○○及丙○○○「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」，其上均有「代曾三星」之註記，有各該調查處理表在卷可憑，是丁○○前開所述不足採信。此外，證人庚○○在本院上訴審陳稱：「戊○○告訴我一個人可以申請5 公頃，他說有多少公地可以申請，也可以請人幫忙，我就找一些自己人同意借用人頭，申請文件均是戊○○幫我處理，他知道這些是我找的人頭」等語（見本院上訴卷第138 頁），足認乙○○等6 人均為案外人曾三星、黃錦水所借用之名義申請人，亦甚為明確，亦足認上訴人戊○○知悉名義申請人係庚○○、曾三星等人找來之人頭無誤。
（三）上訴人戊○○雖辯以六龜鄉公所審核河川公地種植使用之申請案，以人頭方式提出申請者，其雖知為違法，但鄉公所基於便民及增加稅收之立場，均會准許，並提出案外人葉丁周等人同意陳勇以伊等名義向高雄縣政府申請承租新威段河川公地使用之同意書2 紙及六龜鄉公所84年3 月1日函請高雄縣政府就楊俊英及陳勇間因河川公地使用權屬發生糾紛一案是否應予公告註銷函文1 份為證。然查台灣省河川管理規則對於申請使用河川公地種植植物之要件、限制、申請程序業已規定明確，已如前述，上訴人戊○○為主管受理及審核民眾申請使用六龜鄉轄內河川公地種植植物事務之人，其明知庚○○、曾三星及黃錦水均以人頭申請前揭河川公地供己使用，以規避每戶面積不得超過5公頃之規定，曾三星及黃錦水並規避住所與申請種植地點非在同一或毗鄰鄉者（按黃錦水為台南縣玉井鄉人，曾三星為台南市人，均有資料在卷可查），不得申請使用河川公地種植植物之規定，庚○○、曾三星及黃錦水上開申請方式已違背法令，明知曾帶娣等人並非前河川公地種植之實際申請人，猶加以配合，而於先後依法前往現場勘查後，分別在其職務上所掌之各該「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」上「實地調查人員簽請處理意見：⒈（空白）使用上列（空白）筆河川公地屬實。⒉對河防安全無影響」欄蓋用申請人之印章，並蓋用「課員戊○○」之職章（部分漏未蓋職章，惟亦無經查不實或影響河防安全之表示），表示申請人曾帶娣等12人分別使用該調查處理表上所示河川公地屬實，且對河防安全無影響，而將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書，足生損害於六龜鄉公所對於河川公地使用管理之正確性。
（四）上訴人戊○○承辦前開申請案，明知上情而未依法駁回，仍個別檢具前開曾帶娣等12人申請前○○○鄉○○段河川公地種植使用之申請書、相關證明文件連同其職務上製作之「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」逐級層報不知情之六龜鄉公所建設課課長、秘書及鄉長而先後獲准上開申請，其中辛○○○申請案經許可後，因同戶壬○○已准放租5 公頃，為符合每戶面積不得超過5 公頃之規定，戊○○並將申請人變造為「吳秋藤」（詳後所述），對於主管之事務，直接圖利於庚○○，使庚○○取得前○○○鄉○○段河川公地種植使用權，得以轉讓他人獲取現金利益。至於上訴人戊○○所辯雖知為違法，但鄉公所基於便民及增加稅收之立場，均會准許云云，惟此與上述規定不符，其此處所辯自不足採。又上訴人戊○○另辯以其他案件亦多由伊代筆，或實務上可以河川圖代替實測圖云云。惟人頭與代理申請並非相同，更與是否由上訴人戊○○代筆無涉。倘人頭名義人亦得准許，則上開河川管理規則又何必規定每戶面積不得超過五公頃而成為具文？況六龜鄉河川公地並非乏人問津，鄉公所不致為增加稅收而不顧法令。再者，上訴人戊○○所舉葉丁周與陳勇雖因同意申請而發生糾紛，亦無從證明承辦公務員當時准許時係明知葉丁周為人頭，仍准許之。再退步言之，縱有明知，亦不因此積非成是而得謂上訴人戊○○所為是合法。至於代筆等情，純係協助不識文字之申請人，仍屬依法行政之便民行為，尚不能以其他申請文件有由上訴人戊○○代筆，即謂人頭戶申請亦屬正當。至於實測圖乃為避免4 鄰糾紛而要求申請人為之，因河川公地或地形會隨時間河流沖刷而變化，絕無以便民即得以河川圖替代之理。證人柯順元在本院上訴審亦稱：「照規定要實測圖，因河川地因水流關係會改變，有實測圖才不會發生糾紛，所以申請時一定要重測，要提出實測圖向我們主管單位申請」等語。即使證人黃雙生所稱河川圖有標示即可，仍須實地勘測過始可（見本院上訴審卷第102 頁），尚不能單以河川圖代替實測圖，乃至明之理。上訴人戊○○為依據法令從事公務之人員，本應依法行政，所辯上情實無可採。
（五）上訴人庚○○共同登載不實部分：上訴人庚○○雖辯稱：陪同戊○○勘查所申請河川公地，但不知戊○○職務上須製作「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」云云。然查：本件關於曾帶娣、陳添郎、邱富金、子○○、劉海鵬及癸○○申請之前○○○鄉○○段河川公地之申請書等文件，雖未扣案，且經原審向六龜鄉公所調取無著，有該所93年2 月4 日六鄉建字第09300001078 號函及檢具之資料可按。然依上訴人戊○○所稱為曾帶娣等該6 人申請前○○○鄉○○段河川公地之流程為：以人頭戶名義填具申請書、4 鄰證明書、保證書及切結書，申請人必須前往現場勘查等情，參以台灣省河川管理規則前揭規定及證人柯順元於偵審中具結證稱：承租河川公地之資料為申請書、實測圖、繳納使用費保證書、切結書、實地調查表、四鄰證明書，最後2 項是沿用縣府規定，實際調查表申請人要自己填住址，勘查後由承辦人自己填，記載表上使用狀況欄以下之資料，要通知申請人及4 鄰證明人，如有人未來，就不可以處理，申請人及4 鄰之人要於申請表上蓋章。承辦人實地勘查後，由承辦人簽名，無妨礙河川安全且非位於行水區，由建設課長、秘書蓋章就可核准，只有承辦人會去現場看。副本要給縣政府作開徵使用費之依據等語，並佐以上訴人戊○○為乙○○、廖玉菁、甲○○、丁○○、丙○○○、辛○○○等人辦理申請上開河川公地種植使用之程序及填具之文件，堪認上訴人戊○○除依照往例為曾帶娣等6 人填寫前揭⑴至⑸之文件並檢附取代土地位置實測圖之⑹河川圖、⑺戶籍謄本外，上訴人戊○○亦踐行通知申請人前往現場勘查之程序，並製作前揭⑻實地調查處理表，以符其辦理之程序。又上訴人戊○○雖於審判中改稱：邱富金有陪同前往勘查，其餘曾帶娣等5 人並未前往現場勘查，庚○○亦未陪同到現場勘查云云。然曾帶娣、陳添郎、邱富金、子○○、劉海鵬及癸○○等6人係上訴人庚○○申請本件河川公地之人頭申請人，已如上述，而邱富金並未受六龜鄉公所通知前往申請地現場勘查，亦據其於警詢及偵查中證稱在卷，且上訴人庚○○於六龜鄉公所定期前往勘查時均陪同前往，業據上訴人戊○○於警詢中供述甚詳。而曾三星及黃錦水以乙○○、廖玉菁、甲○○、丁○○、丙○○○、辛○○○等人名義申請前揭河川公地種植使用時，上訴人戊○○均通知實際申請人曾三星到場勘查，亦據上訴人戊○○供明在卷，其勘查後分別製作之乙○○、廖玉菁、丁○○、甲○○及丙○○○「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」，其上均有「代曾三星」之註記，並有各該實地調查處理表在卷可憑。則庚○○及曾三星同以人頭申請本件6 筆河川公地使用，且申請程序相同，為符合台灣省河川管理規則申請程序及六龜鄉公所辦理之慣例，戊○○當無異其處理方式之理。準此上訴人戊○○所供稱庚○○陪同前往勘查一情較為可採，且由戊○○勘查後分別製作之乙○○、廖玉菁、丁○○、甲○○及丙○○○「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」，其上均有「代曾三星」之註記，益徵上訴人庚○○明知戊○○於勘查後，必須於其職務上所掌之「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」簽具意見，而互為同謀，且公務員審查後必需簽註處理意見，庚○○應無不知之理，上訴人庚○○前揭所辯不知戊○○要簽註意見云云，係卸責之詞，不足採信。
（六）上訴人戊○○圖利庚○○、曾三星、黃錦水部分：案外人黃錦水及曾三星以乙○○等6 人名義申請之本件6 筆河川公地，係共同被告庚○○之人頭申請人曾帶娣等6 人所拋棄，並均由上訴人戊○○所辦理，堪認係經庚○○與曾三星相互間達成協議，由庚○○私下轉讓與曾三星使用，並透過戊○○負責處理，雖共同被告庚○○拋棄上開河川公地予曾三星使用之確實對價為何，因曾三星業已死亡，而無法明確計算。但證人黃錦水於調查時陳稱：「約於82年初，我的乾兒子曾三星因找我合夥經營砂石開採販售生意，對我稱已與高雄縣六龜鄉民代表庚○○談妥，將其向六龜鄉公所承租之公有河川地轉讓給我們，我對六龜鄉河川地略有了解，認為可行，即答允曾三星合夥共同向庚○○接洽河川公地轉讓事宜，2 人各佔合夥事業一半之股份，其後曾三星乃與庚○○洽談簽約條件等事宜，由庚○○將其向六龜鄉公所承租○○○鄉○○段新地號第179 、182、185 、184 、187 等五筆河川公地共23點1214公頃，以每公頃新台幣30至40萬之代價轉售給我們，因買賣合約係由曾三星與庚○○洽談，詳細金額我已記不清楚，如以每公頃30萬元計算，最少總價金有6 百93萬7 千2 百60元」等語（見調查卷㈡第15頁背面）。另黃錦水陳稱：「該新威段新地號183 河川公地當初係由我本人與曾三星併同新威段179 、182 、185 、184 、187 等共計6 筆河川公地，向庚○○購買的，購買後由我本人向吳秋藤借用戶口謄本及印章，以人頭戶吳秋藤名義於82年10月間申請使用許可，該183 地號河川公地面積共計4 點867 公頃，購買之價格為每公頃新台幣30萬元至40萬元之間，如以最低價格每公頃30萬元核計，該183 地號河川公地共花費1 百46萬零1 百元」等語（同卷第20頁）。證人黃錦水於偵查時仍陳稱：在調查站說每公頃30至40萬元購買是以我所出的錢換算的等語（見偵卷第70頁），黃錦水雖表示契約係由曾三星與庚○○洽談，詳細金額已記不清楚，但證人黃錦水以其所佔合夥比例及出資金額推算出交易價格，自屬合理可信。佐以上訴人戊○○於調查時供稱：「我僅知庚○○以前該曾帶娣等6 人名義取○○○鄉○○段地號179 、18
2 、185 、184 、187 及183 等六筆河川公地之使用許可後，將之轉讓給黃錦水與曾三星2 人，至於讓渡金多少我並不知道，要問他們才清楚，依當時交易行情，每公頃轉讓權利金約為35至40萬元」等語（見調查卷㈡第7 頁背面），足認共同被告庚○○當時至少以每公頃30萬元之價格轉讓予曾三星及黃錦水供為經營砂石場之用，由共同被告庚○○先委託上訴人戊○○將前開六筆河川公地使用權辦理拋棄，再由曾三星、黃錦水提出申請，因而讓共同被告庚○○獲得轉讓代價8 百39萬7 千3 百60元。原審向台南縣玉井鄉農會調取黃錦水00000000000 號支票帳戶明細及該帳號支票號碼0000000 、0000000 及0000000 號支票正反面影本3 紙，該等支票提示付款人分別為黃素恩、鍾宋瑞蓮及張吳蜜，有台南縣玉井鄉農會90年7 月17日玉農信字第131 號函及90年10月23日玉農信字第232 號函所附資料附卷可稽。依前開帳號之資金往來，雖無從證明庚○○直接收受黃錦水交付曾三星供為購買前揭河川公地使用權之支票價金。但價金之收受不限於本人提領，甚或曾三星並非定以黃錦水所交付之支票直接付與共同被告庚○○，故上述提領資料尚不能為有利於上訴人戊○○之認定。
（七）又證人黃森坤證稱：與黃錦水洽談河川公地轉讓事宜時，黃錦水表示當初是以每公頃新台幣40萬元購買的（見調查卷㈠第46頁），亦與證人黃錦水所述相符。雖證人廖高明係以每分地2 萬2 千元（相當於每公頃22萬元）向黃錦水取得新威段地號183 之使用權，惟證人廖高明亦表示係因該土地已被洪水沖毀且遍佈大石頭，以致成交價較低（同上卷第35頁背面），且係黃錦水其後再轉讓之價格，不能因此認為該土地使用權市價僅為每公頃22萬元至明。又證人黃森坤雖以17萬元向黃錦水取得新威段地號187 號之河川公地使用權，惟黃森坤是該土地實際耕種人，故向黃錦水要求降低價格（同上卷第46頁），黃錦水只得以較低之金額轉讓予黃森坤，況此亦係再轉讓之價格，亦不能因此認為該土地之使用權市價為每公頃17萬元。再者，證人黃森坤於調查時陳稱：「新威段河川公地目前民間私下違反規定買賣之價格每公頃約在50萬元至80萬元之間」（同上卷第46頁背面）；證人廖高明於調查時則稱：「（問：新威段河川公地如地勢平坦，且種植有果樹，其民間讓渡使用權之市價如何？）每分地約10萬元，即每公頃約1 百萬元」等語（同上卷第36頁），惟2 人接受調查局詢問時已是88年7 、8 月間，且地形條件不同，與82年間曾三星、黃錦水向庚○○購買時之價格已有所變化，自不能據以認為黃錦水所述不實。綜上所述，曾三星、黃錦水向庚○○購買本件6 筆河川公地之金額介於每公頃30萬至40萬元之間，如以最低每公頃30萬元計算，則庚○○讓渡前開人頭承租地之金額，應為8 百39萬7 千3 百60元（每公頃30萬元乘以6 筆土地總面積27點9912公頃），經扣除庚○○所繳納新威段179 、185 、184 號3 筆各7 千2 百28元；同段182 號6 千2 百88元及同段187 號6 千3 百64元合計3萬4 千3 百36元（見原審卷第34頁），庚○○處分前開承租地轉手之間取得之讓渡利益金為8 百36萬3 千零24元（即讓渡金8 百39萬7 千3 百60元扣減已繳納之河川公地使用費3 萬4 千3 百36元）。又上訴人戊○○圖利之時點，應為使庚○○以人頭方式取得河川公地使用權時，其轉讓該地使用權只是嗣後之處分行為，故不符規定之曾三星、黃錦水以同一方式，即人頭方式取得河川公地使用權時，仍屬上訴人戊○○之圖利行為。
（八）上訴人戊○○變造公文書部分：名義申請人辛○○○申請前揭高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號河川公地種植使用之⑴「河川公地種植使用申請書」、⑵「河川公地四鄰證明書」、⑶「切結書」、⑷「申請使用河川公地種植作物切結書」、⑸「河川公地使用費保證書」及⑻「高雄縣清理河川公地使用案件實地調查處理表」，及高雄縣六龜鄉河川公地種植使用許可存據、六龜鄉公所製發通知辛○○○准予使用前○○○鄉○○段○○○ ○號河川公地公函之受文者，因同戶壬○○已准放租5 公頃，為符每戶面積不得超過
5 公頃之規定，並遭上訴人戊○○將申請人「辛○○○」（含基本資料）均變造為「吳秋藤」（含基本資料），且以副本知會高雄縣政府等情，除據上訴人戊○○供承在卷外，並有前開⑴至⑸及⑻文件原本、高雄縣六龜鄉公所82年10月12日六鄉建字第7830號河川公地種植使用許可存據及同所同日建字第7830號函原本在卷可據，足認上訴人戊○○此部分前述自白之供述與事實相符。再者，辛○○○申請前○○○鄉○○段○○○ ○號河川公地種植使用之⑴至⑸及⑻之文件，已經上訴人戊○○直接在⑴「河川公地種植使用申請書」上簽註「擬准予辦理過戶申請」，連同⑵⑶⑷⑸⑻之文件及⑹河川圖、⑺戶籍謄本，經層報建設課課長柯順元、秘書黃雙生，由黃雙生代理代鄉長徐天明批示「一、如擬。二、同戶壬○○已准放租五公頃是否超過面積」等文字，上開⑴「河川公地種植使用申請書」經前揭公務員簽章批示後，連同提供該申請案審核之附屬文件⑵至⑸，均應以公文書論。又前揭以辛○○○為申請人或名義人之⑴⑵⑶⑷⑸⑻之文書業經審核完成，上訴人戊○○即無改作之權，其卻將具公文書性質之前開⑴至⑸之文書及公文書⑻、前揭公函及許可存據，以立可白將上開公文書之「辛○○○」（含基本資料），擅自塗改為「吳秋藤」（含基本資料），且以副本函知高雄縣政府准○○○鄉○○段○○○ ○號河川公地使用者為正本受文者「吳秋藤」而行使之，上訴人戊○○變造公文書及行使變造公文書之犯行，甚為明確。
（九）祕書黃雙生代理鄉長時雖批示同戶壬○○已准放租5 公頃是否超過面積等文字，但僅提醒承辦人注意而已，該申請已如首項批示「如擬」而確定。上訴人戊○○如於事後查證確已超過面積，或其他不同意見，理應向負全責之鄉長直接報告，或另行上簽呈說明，而非自行在原簽呈上擅自更改，否則鄉長批示若可任意變更，且不向鄉長報告，則鄉長批示內容之正確性即無從確保，而各簽註意見人員之責任亦無從確定。是上訴人戊○○縱係更改自己可以簽註之欄位內容，然因該項簽呈之內容已因鄉長批示而確定，其餘簽署意見之人，自無權再行更改，其嗣後所為之更改行為，顯已變更該公文書之既有內容，自應該當於變造公文書罪。上訴人戊○○嗣雖辯稱：是將辛○○○修改為吳秋藤後，再送給鄉長核可云云。但證人柯順元在本院上訴審證稱：「申請人是辛○○○，核准後被告才去修改，我們准的是辛○○○，而非吳秋藤，後來被告戊○○沒有再簽出有超過5 公頃，所以我們才核准」等語；證人黃雙生在本院上訴審亦陳稱：「辛○○○這案是准了後才塗改，記簿收文及核准者，均是辛○○○，我不知何時被塗改為吳秋塗」等語，況上訴人戊○○於偵查時亦坦稱：「183地點申請人是辛○○○，我自己塗改，吳秋藤資料是曾三星提供」等語（見88年12月20日偵查筆錄，即偵查卷第13頁背面），均未陳明塗改後有再送呈，足見上訴人戊○○此部分所辯，顯非可採。
綜上所述，本件事證明確，其等所辯係卸責之詞，不足採信上訴人戊○○圖利及偽造文書等犯行、上訴人庚○○偽造文書犯行，均已堪認定。
二、上訴人戊○○行為時擔任高雄縣六龜鄉公所建設課課員，負責受理及審核民眾申請使用六龜鄉轄內河川公地種植作物之相關事宜，係主管該項事務之人，為依據法令從事公務之人員。上訴人戊○○行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4款之直接圖利罪，分別於85年10月23日及90年11月7 日經總統公布修正，依85年10月23日修正前之同條例第6 條第1 項第4 款係規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；85年10月23日修正為：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣
3 千萬元以下罰金；90年11月7 日則修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣3 千萬元以下罰金；比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為5 年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為新台幣1 百萬元以下，中間法及裁判時法定為新台幣3 千萬元以下，自以行為時法對上訴人最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於主管之事務直接圖利罪，則以「明知違背法令」「圖自己或其他私人不法利益」「因而獲得利益者」為要件，將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，且不罰未遂犯。經比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對上訴人較為有利。惟因本件上訴人戊○○係對於主管之事務，明知違背法令，而直接圖其他私人不法利益，使違背法規者因而獲得利益，已如前述，均該當於行為時及裁判時貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之構成要件。而上訴人戊○○行為時法之刑度既較裁判時法為輕，自應適用行為時之法律處斷。核上訴人戊○○所為，係犯85年10月23日修正前之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務直接圖利罪、刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實事項於公文書罪、刑法第216 條、第211 條之行使變造公文書罪。上訴人庚○○係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實事項於公文書罪。上訴人戊○○及庚○○明知不實事項而登載於職務上所掌公文書並進而行使，其明知不實而登載之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人戊○○為公務員分別與無公務員身分之上訴人庚○○、案外人黃錦水及曾三星就公務員登載不實事項於公文書並據以行使罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責。上訴人戊○○變造公文書後，復持以行使，其變造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，僅論以行使變造公文書罪。上訴人戊○○先後使不符規定之庚○○、曾三星、黃錦水以人頭方式取得河川公地使用權而圖利他人，及戊○○、庚○○先後數次行使公務員登載不實事項於公文書行為，各時間緊接，手法相近，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均各基於概括之犯意為之，均為連續犯，依刑法第56條規定，應各論以一罪。上訴人戊○○所犯連續行使公務員登載不實罪、行使變造公文書罪與直接圖利罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之直接圖利罪處斷。公訴人雖漏未就上訴人戊○○將以「辛○○○」名義申請前○○○鄉○○段○○○ ○號河川公地種植使用之⑴至⑸等文書變造為「吳秋藤」部分加以起訴，惟此部分與起訴變造公文書部分，均屬本於同一變造犯意接續進行，侵害一個法益，以實現一犯罪構成要件之單一行為，而與行使變造公文書部分有吸收犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，本院自應併予審判。又上訴人戊○○使不符規定之曾三星、黃錦水以人頭方式取得河川公地使用權而圖利他人部分，因起訴書已敘及曾三星、黃錦水以人頭方式取得土地，亦為起訴效力所及，此部分本院亦得併予審究。
三、公訴意旨另以：被告庚○○於82年1 月間冒用劉海鵬之名義向戶政機關申請其戶籍謄本，而後交付戊○○作業，以辦理本件6 筆河川公地之使用許可，足以生損害於劉海鵬。又戊○○簽報鄉長核准後，復基於直接圖利庚○○之概括犯意，未依規定將庚○○以曾帶娣、陳添郎、子○○、邱富金等4人名義申請○○○鄉○○段179 、182 、184 、185 地號「河川公地種植使用許可書」副本呈報高雄縣政府水利課備查，致該課未能據以開徵使用費，使庚○○得以避繳82年度上半年之使用費，共計獲得2 萬7 千9 百72元之不法利益。因認被告庚○○此部分共犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌、及另犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌及刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌。訊之上訴人庚○○堅決否認此部分開犯行，辯稱：有按期繳納使用規費，且貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之共犯並不及於圖利之對象，又我以曾帶娣等人名義向六龜鄉申請河川公地尚須經戊○○實質審核，與刑法第214 條之使公務員登載不實罪之構成要件不該當，又借用劉海鵬名義申請前揭河川公地使用，係經劉海鵬繼父張清源同意授權使用等語。
經查：（一）上訴人庚○○以曾帶娣、陳添郎、子○○及邱富金名義向六龜鄉公所申請河川公地使用，經獲准許可後，上訴人戊○○均以副本函知高雄縣政府藉以開徵使用費，此有高雄縣政府90年7 月11日90府水管字第9000111447號函及82年上期六龜鄉河川公地使用費實物代金徵收底冊在卷可證，公訴意旨認上訴人戊○○並未將前開庚○○以曾帶娣、陳添郎、子○○及邱富金名義申請河川公地獲准之結果副本轉知高雄縣政府，使庚○○因此免繳納使用費計2 萬7 千9 百72元，而直接圖利庚○○，使庚○○獲取上開2 萬7 千9 百72元之不法利益，顯有誤會。（二）又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此朝同一目的，共同對於有身分者所主管之事務，直接圖得該身分者本人或其他私人不法之利益，始足當之。若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而2 人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，但因2 人之行為既各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無所謂犯意聯絡與行為分擔可言，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。查上訴人戊○○有犯圖利罪已如上述，惟上訴人庚○○係公務員戊○○圖利之對象，揆諸上開最高法院判決意旨，上訴人庚○○顯無與公務員戊○○成立該共同圖利罪共犯之餘地。（三）再按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。查證人劉海鵬雖於偵審時證稱完全不知有向六龜鄉公所申請使用河川公地一事，然於原審另稱：我將身分證及印章放在繼父張清源家中，有授權繼父得使用我之身分證等語，核與上訴人庚○○所稱係向張清源借用劉海鵬之身分證及印章租地，向張清源拿劉海鵬之證件時，張清源說劉海鵬有同意等情相符，並無積極證據證明上訴人庚○○明知未經劉海鵬同意，猶冒用劉海鵬名義申請前揭河川公地，從而上訴人庚○○以劉海鵬名義委託戊○○申請前開河川公地使用，主觀上並無偽造私文書之犯意，且本件申請案尚須經承辦人戊○○就書面資料先行審核完備後，到現場勘查，並製作實地調查處理表後，再逐級層報課長、秘書及鄉長，經實質審核後，始為准駁之決定，上訴人庚○○亦無明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌公文書之犯行。此外復查無其他確切証据証明上訴人有此部分犯罪情事，其此部分犯罪均屬不能証明，惟公訴意旨認此部分與上訴人庚○○前述論罪之共同公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪間，有牽連犯之裁判上一罪，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查；（一）按刑法上行使公務員偽造登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。原審認上訴人戊○○於會勘完成後，分別檢附前開⑴至⑻之文書持之層報不知情之六龜鄉公所建設課課長、秘書及鄉長而先後行使等情，則上訴人戊○○簽擬上開文書呈核，即須層轉上開主管核可判行，應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必須行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別（最高法院91年台上字第4432號、90年台上字第5062號判決參照）。原判決認上述內部層轉行為亦屬文書之行使（見原判決第5 、7 頁），尚有誤會。（二）現行刑事訴訟採行直接審理原則及言詞審理原則，為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，明定被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。依原判決理由援引證人曾帶娣、癸○○、陳添郎、劉海鵬、邱富金、子○○、己○○、甲○○、丙○○○、乙○○、辛○○○、黃錦水及丁○○於警詢及偵查中之陳述（見原判決第11至13頁），作為認定上訴人2 人犯行之證據，雖上訴人等及辯護人未爭執上開審判外陳述之證據能力，惟原判決均未就上揭審判外陳述，究竟符合何項例外規定而具有證據能力未予載明，即有未合。
上訴人戊○○、庚○○2人 上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人戊○○身為高雄縣六龜鄉公所建設課課員，負責受理及審核民眾申請使用六龜鄉轄內河川公地種植農作物之相關事宜，對於河川公地之使用，事涉河防安全及依法得為申請人之權益，本應對於申請河川公地使用者之資格、使用狀況加以確實審查，以利河川管理之正確性，並杜河川公地使用之糾紛，竟為徇私，而罔顧法令之規範，並登載不實之事項於其職務上所掌之公文書以符合法令之規定，另變造公文書以配合黃錦水及曾三星之需求，犯後已坦承部分事實，庚○○勾結承辦人戊○○為其掩護，以人頭申○○○鄉○○段河川公地使用，獲取不法利益甚鉅，且影響河川管理之正確性及真正有權申請者之權益等一切情狀，爰量處上訴人戊○○有期徒刑5 年4 月，上訴人庚○○有期徒刑2 年。又上訴人戊○○部分並依85年10月23日修正前貪污治罪條例第16 條 之規定，宣告褫奪公權3 年。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，85年10月23日修正前貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款、第16條、刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第56條、第55條、第216 條、第213 條、第21 1條、第37 條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 張盛喜
法 官 范惠瑩法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
書記官 林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款：
有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金：
四對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上
7 年以下有期徒刑。刑法第213 條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。