臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第323號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 江雍正 律師
許乃丹 律師張清雄 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2697號中華民國93年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第9997號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○受公務機關委託承辦公務之人，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑參年捌月；褫奪公權伍年。
事 實
一、甲○○自民國71年間起至91年7 月間止，擔任高雄市前鎮區明孝里里長。緣90年7 月11日，高雄市發生潭美水災，中央政府及高雄市政府乃依據「行政院補助高雄市七一一水災特別救濟金」、「高雄市防救天然災害及善後處理自治條例」（下稱救災自治條例）、「高雄市天然災害救助標準」等規定，辦理水災災害救助，先由受災戶填寫「高雄市七一一水災積水財物受損致影響生計申請調查表」（下稱水災受損調查表）第一頁部分、居住事實證明書後，再授權委由里長審核有居住之事實並予以簽名或蓋章證明，申請人再連同查核表一併交給區公所，復由里幹事及管區警員共同會勘住屋積水是否達50公分以上及財物是否受損致影響生計後，層轉高雄市政府社會局及中央政府有關單位審核。甲○○於90年7月間，擔任上開里里長，依中央政府、高雄市政府之授權，負責辦理七一一水災居住事實證明書之審核，為受公務機關委託承辦公務之人，明知其配偶姜洪金碖所有位在高雄市○鎮區○○里○○街○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）未供實際生活居住使用，與前開規定限定補助對象須以「實際生活居住之房舍，非供營利使用」之要件不符，且明知里長若未在居住事實證明書內簽名或蓋章證明，則居民無從辦理申請補助，其對本件救災補助之發放與否亦有審核權，竟利用其負責審核居住事實證明書之機會，意圖為其妻姜洪金碖不法之所有，於90年7 月24日，在高雄市○鎮區○○路○○號，由其代理其妻姜洪金碖填寫居住事實證明書中姜洪金碖確居住於「高市○鎮區○○里○○街○○○ 號」部分後，對於其受委託辦理職務上所掌之上開不實之居住事實證明書「前鎮區明孝里辦公室里長」欄蓋印證明，表示系爭房屋之住戶確已符合實際生活居住房舍之救助規定後，復持之向區公所辦理申請補助款，致辦理水災救助之相關審核人員，因此陷於錯誤，認該址已符合實際居住之救助規定，而由中央政府（行政院）准予補助新台幣（下同）2 萬元、高雄市政府准予補助1 萬元，並已發放由姜洪金碖具領完畢，而詐得3 萬元，並足以生損害於中央政府（行政院）及高雄市政府對水災補助款核定之正確性。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第229 條至第231 條之1 之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增訂刑事訴訟法第159 條之2 ：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，即於符合前開法律所列條件下，仍承認上開陳述之證據適格，合先敘明。
二、查，證人洪國成、湯朝景、孔明鄉於高雄市調查處詢問時所為之陳述，均與原審審理時不符。惟證人洪國成、孔明鄉、湯朝景於接受高雄市調查處詢問時，分別任職高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所、前鎮街派出所管區警員、警備隊隊員，復參以證人洪國成、孔明鄉、湯朝景等人於原審審理時均證稱：渠等於高雄市調查處所為之陳述，均出於自由意志，無受強暴、脅迫等非法取證之情事等語，且上開3 位證人於高雄市調查處作證時，離事發之時間較之原審審理時更接近，故渠等之陳述，對於甫發生之人、事、物記憶最為清晰，正確可信度較高，復查無任何外力介入，被告及其選任辯護人亦未述及上開3 位證人有何受強暴、脅迫之情事，依各該證人陳述時之外部附隨環境或條件判斷，應具有特別可信之情形，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依上開法條說明，本院認證人洪國成、孔明鄉、湯朝景於高雄市調處所為之陳述，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承曾代其妻姜洪金碖填寫「水災受損調查表」第一頁、「居住事實證明書」及在該證明書上里長欄蓋印證明，為姜洪金碖出具「居住事實證明書」，並向高雄市政府申請受災補助，因而取得中央及地方補助款共3 萬元之事實；惟矢口否認有何利用職務詐取財物之貪污犯行，辯稱：伊是依規定申請的，和義街107 號房屋是伊太太姜洪金碖所有，該處平日供作堆放白米之倉庫使用，因該處曾遭竊，所以伊與太太、兒子晚上都會輪流到該屋睡覺、看顧白米，也會跟朋友在那邊煮燒酒雞、螃蟹、蝦子、泡茶等，七一一水災時，該屋確實有淹水，屋內白米遭淹水後發臭棄置，馬達損壞也無法修理，所以伊認為該屋符合申請補助之資格，才提出申請，89年8 月間，伊請朱瑞麒至和義街107 號安裝地下水抽水設備，即使用地下水，未再使用自來水，所以自來水使用度數才為0 度，伊沒有利用職務詐取財物等語。經查：
㈠被告甲○○有代理其妻姜洪金碖填寫居住事實證明書並在里
長欄蓋印證明，持以向中央政府（行政院）、高雄市政府申請補助後，經核准發放共3 萬元救助金之事實，業據被告甲○○供承不諱，核與證人姜洪金碖證述情節相符（見偵卷第63頁反面，其證言並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項規定有證據能力），並有水災受損調查表、居住事實證明書、區公所調查人員應填具之事項表（即上開水災受損調查表第二頁部分，以下簡稱事項表）、行政院高雄市前鎮區潭美七一一水災災戶救濟名冊、社會局高雄市前鎮區潭美七一一水災災戶救濟名冊各1 紙（見偵卷第20至22頁反面、37、38頁）附卷可稽。
㈡證人朱瑞麒於本院審理時證稱：89年左右，伊有至被告家，
幫伊安裝地下水馬達、輸水管，及到屋頂安裝水塔，連工帶料總共約1 萬多元等語，雖與被告上開所辯大致相符；惟以現代講究衛生健康之生活觀念，被告竟捨原已就有方便乾淨之自來水不用，而另行花費1 萬多元來安裝較不衛生之地下水使用，實與常理有違。又證人鄭福隆（住同街105 號）亦證稱：系爭房子…，晚上會在那裡煮東西吃；有時看到他們在煮東西、泡茶、喝酒；只是早晚看到他在那裡出入等語（見原審卷第202 、205 、207 頁），證人吳添證稱：我早晚都會回到103 號居住，有時看到里長在那裡出入等語（見原審卷第208 頁），證人陳淑霞證稱：常常去系爭房屋，有時有東西里長會叫我過去煮，每個禮拜有1 、2 次，大部分都是我們巡守隊的人去吃東西比較多，晚上里長夫妻或他兒子會睡在那裡等語（見原審卷第219 、220 頁）；證人李潘泰證稱：測量時伊有進入和義街107 號，當時裡面擺設一些家具、米、煮東西的設備，家具有桌、椅、泡茶茶具，七一一水災後有看到一些壞掉的家具清運掉等語（見原審卷第217頁）；然系爭房屋之水費於90年全年度之實用度數均為〞0〞，此有台灣省自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所92年6 月18日台水七高服計字第09200034130 號函及其檢送之用水量明細表附卷可稽（見偵卷第68、69頁），而依上開證人所言，若被告甲○○或其家人確有在系爭房屋內實際生活居住，則在系爭房屋內煮食、清洗等一切飲食及日常生活起居之用水，均使用地下水，而整年度未曾使用過任何一點自來水，顯與現代講究衛生健康之常情不合，故上開證人之證詞實有可疑。再者，被告於高雄市調查處詢問時供稱：伊將和義街107 號1 樓作為存放白米之倉庫，2 樓有時會去居住等語（見偵卷第28頁），又於本院審理時供稱：淹水前和義街107 號係伊供作堆放白米的地方，晚上伊都會去那裡睡覺，有時伊太太會與伊過去睡覺，因該處白米曾遭竊，伊去那裡可以看顧白米，都是很晚才過去，去那裡都是睡覺而已等語（見原審卷第46頁），且原審不爭執事項亦記載：被告甲○○與姜洪金碖都有共同生活，平時都在實業路39號生活、吃飯、洗澡、看電視等，只有晚上睡覺時才會過去和義街107 號看顧白米（見原審卷第47頁），均未提及泡茶、聊天、或煮食等情，亦與上開證人所述不符。另被告所提出申請救助之「高雄市七一一水災積水財物受損致影響生計申請調查表」第6 項「住屋內積水致財物損失清單」欄所載「白米1200kg、馬達2 」，可知所受損失之財物為「白米1200kg、馬達2 」，並無桌椅、煮食或泡茶等家具，益證上開證人之證詞實難採信。
㈢高雄市○鎮區○○街○○○ 號，其中1 個電表（系爭房屋1 樓
2 樓各有電表，被告供稱該電表為2 樓電表），於90年整年（1 月至12月）使用度數為「0 」度等情，亦有台灣電力股份有限公司鳳山區營業處92年6 月24日鳳區費核字第00000000Y 號函及其檢附之用電查詢單1 份在卷可稽（見偵卷第72、73頁）。則若被告與其妻有至系爭房屋2 樓睡覺，豈有整年完全無使用任何電燈、電扇等電器用品，亦不合現代生活之常情。又證人洪國成於高雄市調查處詢問時證稱：「90年
7 月11日前後期，時任明孝里里長的甲○○，戶籍地和實際住址及里長的服務處均設立於高雄市○鎮區○○里○○路○○號，至於甲○○之妻姜洪金碖為何會提住在高雄市○鎮區○○里○○街○○○ 號的不實前述七一一水災財物受損致影響生計申請調查表，我不清楚」等語（見偵卷第13頁反面）；證人湯朝景於高雄市調查處詢問時證稱：「90年7 月11日，我在前述地點擔任管區前後時間，時任明孝里里長的甲○○和其妻姜洪金碖2 人的戶籍與住址，包含里長的辦公室，皆設在高雄市○鎮區○○里○○路○○號，並未設籍或居住於其他地方」等語（見偵卷第7 頁反面）；另證人孔明鄉於高雄市調查處詢問時證稱：「我擔任明孝里和義街、實業路地區管區警員期間，和義街107 號皆是空屋，從沒有人居住或開店或作其他用途」、「我擔任明孝里和義街等管區期間，明孝里里長甲○○、妻姜洪金碖的戶籍、住址、服務處，皆在明孝里實業路39號」、「…在我擔任該地區管區警員以來，該址即是空屋，沒有人居住，原因為該屋實在是太老舊了，外牆、大門、建築屋壁皆已剝落，除非重建，實在無法住人」等語（見偵卷第4 頁反面、第5 頁）。且高雄市○鎮區○○街○○○ 號，於89年12月及90年4 月均經自來水股份有限公司認定為「空戶」之事實，亦有台灣省自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所94年11月22日台水七高服抄字第09400056490 號書函及其檢附之抄表歷史資料查詢1 份在卷可按（見本院卷第36、37頁）。故被告與其妻並未實際生活居住在高雄市○鎮區○○街○○○ 號甚明。故證人洪國成於原審審理時改稱：「（問：七一一水災前，是否知道甲○○住那裡？）我不知道他住在哪裡，因為那不是○○○區○○○○道他的辦公室在實業路上」等語（見原審卷第195 頁）；證人湯朝景於於原審審理時改稱：伊並不知晚上是否有人居住於高雄市○鎮區○○里○○街○○○ 號等語（見原審卷第232 頁）；證人孔明鄉於原審審理時改稱：「（問：你認為和義街
107 號是否有人居住？）是1 個舊房子，鐵門都關起來，看不出來是否有人居住」等語（見原審卷第235 頁），均顯係事後迴護之詞，諉無可採。另被告於本院審理時提出高雄市○鎮區○○街105 、107 、10 9號房屋之照片4 張（見本院卷第53、54頁），以資證明上開房屋於90年7 月間均有人居住，而認證人孔明鄉於高雄市調查處詢問時所為之證詞不實，惟上開4 張照片係最近才拍攝之事實，業據被告於本院審理時供承明確，則其拍攝之時間距90年7 月本案發生時已達
4 年多，故尚難以此照片即認證人孔明鄉於高雄市調查處詢問時所為之證詞不實，附此敘明。又高雄市○鎮區○○街○○○ 號之用戶，於89年10月抄表時，因表位車壓，無法抄表，其水費依前2 期用量推估，致超收，並在90年2 月至12月於該戶應繳水費內逐期抵扣還，上址90年間抄錄實用水量均為
0 度無誤等情，亦有台灣省自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所94年11月22日台水七高服抄字第09400056490號書函1 份在卷可憑（見本院卷第36頁），並此敘明。㈣被告於90年7 月間，擔任高雄市前鎮區明孝里里長，依中央
政府、高雄市政府之授權，負責辦理七一一水災居住事實證明書之審核等節，業據被告供承在卷，並有高雄市政府93年
2 月11日高市府社二字第0930005465號函（見原審卷第69頁）、高雄市政府社會局93年12月23日高市社局二字第0930036989號函、高雄市政府民政局94年1 月11日高市民政一字第0940000048號函、94年4 月12日高市民政一字第0940003726號函在卷可考（見本院前審卷第78、85、135 頁），從而被告甲○○就居住事實證明書之審查，為受公務機關委託承辦公務之人一節堪以認定，其所出具證明之部分亦為其職務上所掌之公文書，亦堪認定。
㈤被告為受公務機關委託承辦公務之人，明知依上開相關之規
定，發放上開救助金之標準以「設籍本市（高雄市）並實際居住受災地點者為限」，竟於其職務上所掌之居住事實證明書上為虛偽不實之審核，使其妻因此得到補助款，其主觀上有為他人不法所有之意圖及詐欺取財之故意，客觀上有施詐術之行為均堪認定；且被告之行為，使政府承辦單位，誤認其妻符合救災資格，而准予核發補助款，亦使中央政府（行政院）及高雄市政府對水災補助款核定之正確性因此受有損害。
㈥綜上所述，被告前開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。是本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
二、按高雄市七一一水災災難補助金之核發，先由受災戶填寫申請書，並檢具里長簽名證明之居住事實證明書向區公所申請後，再由各區公所派員會同轄區警員查勘，此有高雄市政府民政局前開94年4 月12日函之說明可憑，從而上開里長證明是申請補助金之必要審核條件；且依上開函文檢附之事項表觀之（見本院前審卷第142 頁），區公所之調查人員（即里幹事）及管區警員，應調查填具之事項僅有⒈住屋積水之高度、⒉申請者身份條件、⒊財物是否受損致影響生計、⒋住屋受災簡圖，至於申請人是否符合災難補助條件中之居住事實，則不在其調查範圍內；換言之，申請人是否有實際居住之事實，委由里長證明，且依里長之證明事項作為是否有居住事實之認定；從而本件被告時任明孝里之里長，其利用審核居住事實證明書之機會，製作不實之居住事實證明書，並持以向區公所申請補助款之行為，核係犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第21
6 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪。被告製作不實證明書之低階行為，為行使之高階行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之利用職務上之機會詐取財物罪處斷。被告犯前開貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪情節輕微，為其妻姜洪金碖所圖得僅3 萬元，爰依同條例第12條第1 項之規定減輕其刑。
三、原判決就被告甲○○部分未詳予推究，逕為無罪之判決，顯有未洽，檢察官執此提起上訴為有理由，爰將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。審酌被告甲○○身為里長不知潔身自愛，竟貪圖小利，利用職務上之機會詐取補助款，破壞公務員應有之純潔性，且犯後否認犯行，惟其為其妻姜洪金碖所圖得僅3 萬元，所生之危害尚屬輕微等一切情狀，爰就被告甲○○部分量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，諭知褫奪公權5 年。又被告甲○○係為其妻姜洪金碖圖得上開救助金3 萬元，其本人並無所得，自無從依貪污治罪條例第10條第1 項之規定予以追繳或發還中央政府（行政院）及高雄市政府之諭知（最高法院54年台上字第265 號判例意旨參照），併此敘明。
四、被告甲○○不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另謂：被告甲○○與同案被告曾裕慧（業經無罪判
決確定）係甥舅關係，同案被告曾裕慧亦明知姜洪金碖與被告甲○○並未設藉及實際居住系爭房屋，不具申請補助資格，且上開「水災受損調查表」及「居住事實證明書」中所載之受災地址為「高雄市○鎮區○○里○○街○○○ 號」，並非姜洪金碖實際居住之「高雄市○鎮區○○路○○號」（下稱實業路39號）戶籍地址，亦與調查表注意事項㈡所載：「住屋之認定係以實際生活居住之房舍，非供營利使用…」之規定不符，乃為使被告甲○○順利獲得補助款，同案被告曾裕慧竟未會同管區警員洪國成查報，即基於里幹事之職務，僅依據被告甲○○所代填之「水災受損調查表」及「居住事實證明書」，逕為該處符合救助資格之認定，將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書（指水災受損調查表第2 頁之事項表部分），足生損害於政府機關對水災補助款核定之正確性，被告甲○○因而順利向中央政府及高雄市政府各詐得補助金2 萬元及1 萬元。因認被告甲○○另與同案被告曾裕慧係共犯刑法第213 條之公務員登載不實文書罪等語。
㈡訊據被告甲○○堅決否認有何此部分之犯行，辯稱：伊於夜
間會到系爭房屋內居住，且曾裕慧確有會同管區警員洪國雄到場勘驗後才准予補助等語。
㈢經查：
⑴申請人是否有實際居住之事實，高雄市政府係規定由申請
人自行切結，里辦公處證明，此有高雄市政府民政局前開94年4 月12日函之說明可憑，並引用前開理由貳、二關於此部分之說明，從而就此部分同案被告曾裕慧並不負審查之責，核合敘明。
⑵同案被告曾裕慧確有會同管區警員共同會勘系爭房屋受災
情形一節，迭據同案被告曾裕慧於調查局、檢察官訊問時、原審調查、審理時供述綦詳，核與證人洪國成於原審審理時證稱：「（問：是否記得當時到和義街107 號勘查情形？）如果針對107 號可能不記得，我記得確實有到過和義街勘查過，但特定的門牌，哪一戶整個情形，我就不很清楚」、「當時我們到有申請的受災戶去看，看有無水淹的痕跡，當時有測量深度。曾裕慧測量時有到屋內、屋外實施測量，只要有水淹痕跡的地方都會測量。我當時有陪同進屋內看他測量」等語（見原審卷第191 、192 頁），大致相符；另證人洪國成於90年7 月25日11時至15時之勤務項目中，確實有會勘七一一水災災情部分乙節，亦有高雄市政府警察局前鎮分局93年2 月18日高市警前分三字第09300001582 號函檢送之草衙派出所90年7 月24日35人勤務分配表、員警出入登記簿附卷可稽（見原審卷第107 、
108 頁），足認同案被告曾裕慧確有會同管區警員洪國成至和義街一帶之水災現場勘查。復參以被告甲○○於水災受損調查表中填寫之住屋積水高度為75公分，然經同案被告曾裕慧實地測量後，測得積水深度為60公分之事實，亦可證同案被告曾裕慧確有依規定至和義街107 號勘查。
⑶證人孔明鄉、湯朝景於高雄市調查處均證稱：七一一水災
時，高雄市○鎮區○○里○○街一帶之房屋，確有淹水之情形等語，核與證人即當時居住於和義街105 號、103 號、66號居民鄭福隆、吳添、李潘泰於原審均證稱有關渠等之房屋於七一一水災時，確實遭逢淹水達50公分以上，並因此受有損害，而分別提出補助申請等語，大致相符；另觀諸行政院及高雄市政府社會局之高雄市前鎮區潭美七一一水災災戶救濟名冊所示，高雄市○鎮區○○里○○街○○○ 號附近之居民，確均因水災受損而申請救災補助（見原審卷第81至105 頁），準此，可認證人姜洪金碖所有位在和義街107 號之房屋，於七一一水災時，亦確積水達50公分以上。又被告甲○○供稱：七一一水災時，和義街107號房屋內堆放之白米因淹水而受有損害等語，經核與證人鄭福隆、吳添、陳淑霞於原審審理時證稱：被告甲○○於和義街107 號內堆放白米包等語，及證人吳添於原審證稱：曾看見被告甲○○於和義街107 號搬米進出等語，大致相符，可認被告甲○○所有堆放於和義街107 號內之白米，確因七一一水災之積水而受有損害。從而同案被告曾裕慧據其勘災之結果，記載系爭房屋積水60公分，且財物因此受損而符合救助條件部分，並無登載不實之情事。
綜上所述，同案被告曾裕慧並無登載不實之行為，此外復查無其他積極證據足資證明，則被告甲○○就此部分亦難認與同案被告曾裕慧成立共犯關係，被告甲○○該部分之犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前開判決有罪部分有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條後段、第5 條第1 項第2款 、第12條第1 項、第17條、刑法第11條，第216 條、第213條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 陳 箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
書記官 魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213 條(公文書不實登載罪)公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。