臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第341號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 方春意律師
吳賢明律師黃馨儀律師上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第1031號中華民國94年4 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第868 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係內政部警政署高雄港務警察局機動派出所警員，自民國89年起任職期間，職司查緝偷渡、走私等勤務，係依據法令從事公務之人員。明世雄（已經國防部南部地方軍事法院判決免刑確定）為海岸巡防署南部地區巡防局第五總隊勤務中隊531 中隊高雄縣梓官鄉蚵仔寮漁港（下稱蚵仔寮漁港）安檢站站長，綜理該站入港人員、船貨之安全檢查及查緝走私物品等職務，亦係依據法令從事公務之人員。緣明世雄自90年2 月17日擔任蚵仔寮漁港安檢站站長後，甲○○即透過其認識之前任蚵仔寮漁港安檢站站長陳天助邀約明世雄及亦曾任上開安檢站站長之陳征順至省道台17線道上某土雞城餐敘，筵席間，經由陳天助、陳征順之介紹，明世雄因而認識甲○○及姓名年籍不詳綽號「蔡董」之成年人，陳天助及陳征順（陳天助、陳征順2 人均業經國防部南部地方軍事法院判決無罪確定）並向明世雄表示，如與甲○○合作，對綽號「蔡董」走私物品之船隻包庇不予查緝，每月可獲贈新台幣（下同）30萬元不等之報酬；甲○○復叮囑明世雄：隨時保持聯絡等候通知。明世雄為與甲○○共同包庇，乃事先於90年6 月間某日起，利用勤前會議機會向該安檢站隊員表示：「因同屬五三一中隊的援中港安檢站都有查獲漁船走私的績效，何以港埠面積及吞吐量較大的蚵仔寮漁港都沒有查獲任何漁船走私的績效，為能在調職前爭取績效，所以未來漁船安檢上，將重點放在駕駛艙、漁船引擎室、船員人數及監卸上，並免除漁艙安檢，但在漁船卸載至岸邊漁市場後，由監卸人員對漁獲種類嚴查以發覺有無保育類漁獲」等語，要求該安檢站隊員毋庸檢驗漁船之漁艙。嗣至同年7 月3 日，甲○○因「蔡董」所有之高雄縣籍正財發3 號（CT2326號）漁船將於當晚23時50分許載運完稅價格逾10萬元之洋菸進港，即於同日21時許向港警所巡佐尤國文以至蚵仔寮附近查緝走私為由，前往蚵仔寮附近監控，並於21時4 分許起，多次以其0000000000號行動電話撥打明世雄0000000000號行動電話，邀約明世雄於蚵仔寮漁港附近見面，並於其車內向明世雄要求上開船隻進港時勿檢查漁艙，協助該船隻通關放行，明世雄遂基於與甲○○共同包庇走私之犯意聯絡而允諾之。嗣船長莊再吉（經原審判處有期徒刑8 月，嗣經本院駁回上訴確定）、船員李天送、李文俊、許清社（各經原審判處有期徒刑10月，緩刑3 年確定）及TASIRIN （由檢察官另行偵辦）於90年7 月3 日23時50分許，將漁艙中裝載未稅洋菸50
0 箱（計25萬包，詳如附表所示，市價約值1 千餘萬元，完稅價格約為429 萬3,850 元）之正財發3 號駛入蚵仔寮漁港停靠東側碼頭後，明世雄即率不知情之安檢人員易謀宏、洪志明、李勇德、杜政勳、陳文峰、梁英民、徐啟雄登船檢查，指示安檢人員僅檢查漁船之駕駛艙、機艙、船尾等處，漁艙部分不可檢查，並站在船頭督導，使安檢人員不敢違逆其指示而未依規定對該船舶漁艙所載貨物作詳實之查驗、紀錄，即任由正財發3 號漁船載運25萬包之走私香菸得以順利進港，明世雄並命負責監卸漁獲勤務之人員張敬中、蘇晏寶離開可監控正財發3 號漁船之據點，使張敬中、蘇晏寶無法全程監控該船卸貨情形。明世雄隨即於同年月4 日凌晨0 時14分45秒許，將正財發3 號漁船已經進港之事，用「朋友已經來了」之暗語，以上揭手機告知甲○○。惟同日11時許，有一不詳姓名稱C 先生者，向海岸巡防署海洋巡防總局第4 海巡隊（下稱第4 海巡隊）檢舉上開漁船走私，明世雄獲悉後即於同日11時51分54秒許，將正財發3 號走私洋菸被檢舉一事，以「朋友的茶已經被沒收了」之暗語，以上揭手機告知甲○○。甲○○唯恐包庇走私之犯行事發，於同日17時6 分46秒許，撥打明世雄之手機，問明世雄「會不會打太極拳」，要求明世雄勿將此事據實供出。嗣90年7 月4 日18時許，為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同海岸巡防署南部地區巡防局第5總 隊53大隊登船實施檢查，當場在上開漁船之漁艙內查獲並扣得上開走私洋菸後，明世雄向調查機關自白犯罪並供出上情，因而查獲。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、證人莊再吉、李天送、許清社、李文俊、TASIRIN （印尼國籍）及蚵仔寮安檢站隊員易謀宏、洪志明、杜政勳、陳文峰、徐啟雄、張敬中、蘇晏寶於調查局高雄市調查處（下稱調查處）所為之陳述具有證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人莊再吉、李天送、許清社、李文俊、TASIRIN 、易謀宏、洪志明、杜政勳、陳文峰、徐啟雄、張敬中、蘇晏寶於高雄市調查處中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開證人等所為之調查筆錄內容，被告及辯護人於言詞辯論終結前佑有上揭傳聞證據之情形，並未聲明異議，且無任何不適當作為證據之情形，依上開規定，是其等於調查中之證言應具有證據能力。
二、證人明世雄於偵查中之陳述並無證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。此係因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件證人明世雄於偵查中之陳述，因檢察官未令證人於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開證人明世雄於偵查中之陳述即無證據能力。
三、證人明世雄於調查中所為之陳述有證據能力：按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序，其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力當然亦不受影響。查本件關於證人明世雄於調查中所為之陳述，原審法院已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論罪科刑之依據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開共同包庇走私之犯行，辯稱：我不認識「蔡董」，也不認識正財發3 號漁船之船長及船員。我與明世雄是因為陳征順介紹認識，我去安檢站查緝資料比較方便。自從土雞城餐敘之後就沒有與明世雄聯絡，90年7 月3 日至4 日之所以有密集聯繫是因為要向明世雄要查緝漁船資料，當時明世雄表示正在忙，要我等一下再打，不然就是斷訊。我並沒有向明世雄表示正財發3 號漁船晚上要進港，7 月4 日凌晨0 時14分45秒明世雄打電話給我僅說資料明天會給我，當天11時51分54秒明世雄打電話給我說他們那邊有被別的單位查獲走私案件，我也沒有在同日
5 時6 分46秒打電話給明世雄云云。辯護人則以：正財發3號與被告並無任何關連，且被告也未因包庇該船而得到任何利益、報酬，被告與明世雄自90年2 月份在土雞城餐敍後之後即無任何接觸，且若要包庇走私，豈可能見面談完後事隔
4 、5 月，直到7 月3 日被告才突然告知明世雄正財發3 號要進港且有30萬之報酬，可見指訴毫無來由。而且明世雄在90年2 月間到任時即要求改變安檢方式，指示安檢人員在執行安檢時，不必打開船艙檢查，待漁船卸貨時再由監卸人員執行清倉檢查即可，並非在本件正財發3 號漁船進港才特意為此指示。顯見明世雄乃利用被告向明世雄查詢走私漁船之資料而故意拖被告下水。況且明世雄是以編造被告共同包庇走私而自白以換取免刑之優惠，其證詞顯不可採，資為被告辯護。
二、經查：㈠上開被告與明世雄共同包庇正財發3 號漁船走私未稅洋菸之
事實，業據共犯明世雄於原審法院及本院前審審理時供述詳實，而正財發3 號漁船於90年7 月3 日23時許載運上開如附表所示之未稅洋菸走私進入梓官鄉蚵仔寮漁港時，安檢站人員並未檢查該船漁艙即准予通過安檢並靠岸停泊等情，亦據該船船長及船員即證人莊再吉、李天送、許清社、李文俊、TASIRIN 等人於市調處供述明確。此外，復有高雄縣漁船進出港申請書、進出港檢查表、船員姓名表、90年7 月3 、4日安檢站工作日誌、扣押物品清單、臺灣高雄地方法院90年度訴字第2530號、臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第
531 號判決各1 紙、搜索勘驗筆錄2 份在卷可憑。另上開正財發3 號漁船走私洋菸之完稅價格為429 萬3,850 元，此亦有財政部高雄關稅局90年11月15日關緝字第90061070號函在卷可佐。顯見明世雄確有與被告共同基於包庇走私之犯意聯絡，明世雄於登船檢查時，目睹漁艙滿艙，卻未依規定對該船舶所載貨物作詳實之查驗記錄，即任由正財發3 號駛入漁港內，使船載25萬包之走私未稅洋菸得以順利進港屬實。㈡次查，被告與明世雄、陳天助及陳征順於自90年2 月間某日
，於省道台17線上某土雞城餐敘，席間並有綽號「蔡董」之人共同宴飲，且明世雄經由陳天助、陳征順等人之告知，如包庇「蔡董」走私之船隻每月可得30萬元之報酬乙節，業據證人明世雄於調查中供稱：我在90年2 月17日接任蚵仔寮安檢站站長後不久，當月或次月間，陳天助及陳征順約我前往蚵仔寮漁港加油站旁小吃攤，輪流說服我參與其等包庇漁船走私，當時陳征順以1 個月收30萬元誘惑我參與包庇走私，由於當時我已有醉意，就答應陳征順。…席間陳征順表示，…因為該洋煙走私事宜，特地南下介紹我與蔡董認識…（見90年10月31日明世雄調查筆錄）等語，及於原審審理時證稱：我後來有與被告曾經於省道台17線上的土雞城見面，因為陳征順、陳天助叫我去，要介紹幾個人給我認識。被告、蔡董、陳征順、陳天助等人就是在那邊討論走私的事情，被告透過陳征順、陳天助來表示如果這次走私成功，我每個月會有30萬元以下的報酬。在土雞城時被告說以後要照顧的船就是蔡董的（見原審卷第202 至第219 頁）等語綦詳，且被告對於曾與明世雄、陳天助、陳征順在台17線旁土雞城吃飯亦坦承不諱，參以證人陳征順、陳天助在本院前審審理中亦就於上揭時地在土雞城與被告、明世雄等人餐敍一節結證屬實，雖證人陳征順、陳天助均證稱：當天餐敘並未談及包庇『蔡董』走私即可獲得30萬元不等之報酬等語，惟該2 證人之證言核與證人明世雄於調查中及原審審理中所為之證言不符，且證人陳征順、陳天助若未與明世雄談論包庇『蔡董』走私事宜，又何需與被告、明世雄等人餐敘？更何況依明世雄所言，證人陳征順當時正在台北受司法警察訓，如非因包庇『蔡董』走私事宜，又豈會特地南下？且證人陳征順、陳天助均曾因涉嫌本件包庇正財發3 號漁船走私案而經軍事檢察官起訴，嗣經國防部南部地方軍事法院判決無罪確定，有國防部南部地方軍事法院判決書1 份附原審卷可稽，其等就事關自己是否涉及共同包庇走私之情節，立場及利害關係與被告甲○○一致。雖陳征順、陳天助於本院前審作證時，受無罪判決業已確定，但其2 人是否會因其等之供述，而被檢察官為其等之不利益聲請再審，亦有可疑，自難期其能在被告甲○○所涉之本件包庇走私案件中為不利被告並不利於己之證述，其等所為前揭證述尚難採憑。是被告確有於90年2 月間與明世雄在省道台17線上之土雞城吃飯，並討論包庇「蔡董」之船隻走私進港可得報酬一事無訛。
㈢再查，被告為使「蔡董」所有之正財發3 號漁船走私洋菸順
利進港卸貨，乃於90年7 月3 日21時許至蚵仔寮附近，並於21時4 分8 秒起，多次以其0000000000號行動電話撥打明世雄0000000000號行動電話，邀約明世雄於蚵仔寮漁港附近見面，並於其車內向明世雄要求上開船隻進港時勿檢查漁艙，協助該船隻通關放行等情，亦據證人明世雄於原審審理中證稱：在船進來之前，被告先電話跟我聯絡，約在蚵仔寮漁港附近見面，我記得當時坐在被告的黑色的車上，他跟我講船大概何時進來，他在漁艙內有帶東西，就叫部屬不要檢查該處。被告有表示是蔡董的船（見原審卷第202 至219 頁）等語甚明，且甲○○確有於上開時間以其行動電話撥打給明世雄，此有含基地台位置之通聯記錄1 份在卷可憑。顯見被告於知有正財發3 號漁船將於當日進港前，即前往蚵仔寮漁港遊說明世雄共同包庇走私甚明。
㈣又查，嗣於90年7 月3 日11時50分許，正財發3 號漁船船長
莊再吉、船員李天送、李文俊、許清社及TASIRIN 自澎湖西方外海70餘浬處接駁未稅洋菸共25萬包，私運逾公告管制數額之物品進入蚵仔寮漁港停靠在該港東側碼頭旁，嗣後由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同海岸巡防查緝人員登船實施檢查，當場在該漁船之漁艙內查獲，並扣得上開走私洋菸等情，此亦據船長莊再吉於市調處供稱：正財發3 號漁船由我代理船長，本漁船在90年6 月28日21時許，由高雄縣蚵仔寮漁港出海，到澎湖西南方下網捕魚，同年7 月2 日時在北緯22度、東經18度附近搬運該500 箱洋菸置放於正財發3 號漁船第3 、5 、6 號艙。於同年7 月3 日晚間12點進入蚵仔寮漁港，安檢人員上船執行安檢工作只在甲板上巡視，並未發現任何違禁品及走私物品後，隨即放行等語（見90年8 月10日市調處詢問筆錄第47頁），及證人李文俊於市調處供稱：90年6 月28日，我們開船出海，船行中並未撈到魚獲，船行駛到公海時，發現有一艘香港船接近並自該船卸下貨物至正財發3 號3 、5 、6 號艙，事後我才發現該貨物為未稅洋菸。正財發3 號船上並無任何偽裝，船上也無密窩等語（見90年8 月10日市調處詢問筆錄第41頁），及證人李天送於市調處供稱：正財發3 號漁船在90年6 月28日報關出港，但此趟並非要捕魚，而是要到公海向香港籍船隻載運500 箱之未稅洋菸，7 月3 日返港時，約有7 、8 位海巡署安檢人員登船檢查，但安檢人員只是登船隨意瀏覽，並未打開任何船艙檢查，之後安檢人員即放行。正財發3 號走私的洋菸放在第
3 、5 、6 號艙及睡艙內，未有任何偽裝等語（見90年8 月10日市調處詢問筆錄第44頁），及證人許清社於市調處供稱：正財發3 號漁船90年6 月28日出港後，即駛向西北方，於
7 月1 日下午即有1 艘不知名漁船駛近，該船10來名船員即搬運若干箱物品上船，物品上面舖有冰塊，再以帆布覆蓋，該些物品裝載在第3 、5 、6 艙，正財發3 號漁船返港時，船上僅有該批物品，再無其他魚獲。正財發3 號於90年7 月
3 日深夜11時許返回蚵仔寮漁港，由李文俊向安檢站報關，隨後即有安檢人員登船檢查，3 、5 、6 艙呈滿艙狀態，上面舖有冰塊，安檢人員無法下艙檢查，僅以木條戳探檢查，之後安檢人員便走向船尾等語（見90年8 月10日市調處詢問筆錄第37頁），及證人TASIRIN 於市調處供稱：走私的洋菸放在船上的4 個漁艙裡，上面沒有任何偽裝，船上也沒有任何密窩。裝好後就直接返港，大約在晚上23點左右駛進安檢所，漁船停靠進行報關作業，有8 名安檢人員上船查看，但只有在甲板上走1 圈，沒有發現任何違禁品、走私物品便下船，漁船就通過安檢入港（見90年8 月10日市調處調查員詢問筆錄第51頁）等語詳實，是足見莊再吉、李天送、李文俊、許清社及TASIRIN 等船長、船員確有以正財發3 號進行走私洋菸，在蚵仔寮漁港報關後，海巡署安檢人員登船進行安檢，惟安檢人員僅在甲板上巡視並未打開船艙檢查，致未能檢查出船艙藏放之前揭走私洋菸。
㈤復查證人李勇德於高雄市調查處偵訊時證稱「約在本次正財
發三號走私案發前1 個月，時任本站站長明世雄有利用勤前會議機會向全站同仁宣達，因同屬五三一中隊的援中港安檢站都有查獲漁船走私的績效，何以港埠面積及吞吐量較大的蚵仔寮漁港都沒有查獲任何漁船走私的績效，為能在調職前爭取績效，所以未來漁船安檢上，將重點放在駕駛艙、漁船引擎室、船員人數及監卸上，並免除漁艙安檢，但在漁船卸載至岸邊漁市場後，由監卸人員對漁獲種類嚴查以發覺有無保育類漁獲，所以當天正財發三號入港時，本站漁檢勤務人員並無檢查該船船艙漁獲，另如我前述，90年7 月3 日19時勤前教育時，明世雄確有再次提示宣達不要檢查漁艙情形」（偵查影印卷㈢第20頁）；並於原審審理中證稱「（根據你在調查局的說法，在90年6 月份明世雄在勤前教育有宣達檢查船隻的作法）有」、「（你在調查局表示漁艙的部分要等到卸貨的時候，由監卸人員檢查）是的」、「（其他的船入港的安檢方式是否同樣標準）是的」、「（安檢程序在正財發漁船進來之前是否就已經改變）之前就已經宣導，是明世雄跟我們宣導」等語（原審卷第221 至223 頁）。證人易謀宏於原審亦證稱「（90年7 月3 日晚上7 時明世雄勤前教育：安檢的重點不要僅著重漁艙，要放在其他部分）是的」、「（士官長當天勤務教育是否提到今日進港的漁船不要開漁艙檢查）沒有這樣講」（同上卷第225 、226 頁）。且證人徐啟雄、陳文峰、洪志明於高雄市調查處偵訊時，均證稱明世雄係於該日晚間6 、7 時許舉行勤前教育等語（偵查影印卷㈢第8 頁、第11頁反面、第23頁）。證人明世雄亦於原審審理時證稱「我勤前教育時，有表示依照我所述的方式檢查，重點擺在其他地方，船艙在卸貨的時候再檢查」云云（原審卷第203 、217 頁）。均證稱明世雄自90年6 月間某日起，即利用勤前會議機會向該安檢站隊員表示免除漁艙安檢，且於90年7 月3 日晚間21時許與上訴人見面之前，已於勤前教育向執行安檢人員表示無庸檢查船艙。又該項「不檢查漁艙」之規定，已違反安全檢查的相關作業流程及規定，亦有證人易宏謀、徐啟雄、陳文峰、杜政勳、洪志明、黃文宗等人於調查處之證言可證，足認明世雄係因為與甲○○共同包庇走私，乃預先於90年6 月間某日起，利用勤前會議機會向該安檢站隊員表示不檢查漁艙，以利事後與其配合之漁船得以利用漁船之漁艙走私。
㈥又查，明世雄於正財發3 號漁船入港後，率領不知情之安檢
人員易謀宏、洪志明、李勇德、杜政勳、陳文峰、梁英民、徐啟雄登船檢查，並監督上開安檢人員不可檢查藏有走私洋菸之漁艙，並命負責監卸漁獲勤務之人員張敬中、蘇晏寶離開可監控正財發3 號漁船之據點，使張敬中、蘇晏寶無法全程監控該船卸貨情形，以利正財發3 號漁船進行卸貨走私1節，業據證人明世雄於原審審理時證稱：我勤前教育時，有表示依照我所述的方式檢查，重點擺在其他地方，漁艙在卸貨的時後再檢查（見原審卷第202 至219 頁）等語，及於偵查中供稱：後來是甲○○臨時通知我正財發3 號要進來，並叫我不要翻查漁艙，我當天晚上就親自監督安檢，以確保沒有人檢查漁艙，我自己也沒有檢查過漁艙等語（見90年度第21533 號案90年12月31日檢察官訊問筆錄）。核與證人易謀宏於原審審理時證稱：我們都有遵照指示未檢查船艙，登船安檢時，明世雄有上船看我們是否有遵照辦理等語（見90年10月16日市調處詢問筆錄第3 頁）；及證人洪志明於調查處證稱：本站平常執行安檢任務，站長明世雄從不登船監督，只有在90年7 月3 日我等執行正財發3 號漁船安檢時，明世雄例外的站在船首監督我們，正財發3 號漁船安檢工作後，明世雄即當面告知我，以後都要照此方式執行安檢，亦即不要打開船艙檢查等語（見90年10月16日市調處詢問筆錄第22頁）；及證人杜政勳證稱：當日安檢時，士官長明世雄又站在船頭監督，我們怕違令，所以該晚檢查都較馬虎等語（見90年10月16日市調處詢問筆錄第14頁）；及證人陳文峰證稱：90年7 月3 日當晚11時許對正財發3 號安檢時，士官長明世雄有站在船頭監督，我等即未對漁艙做檢查，致未查獲走私洋煙等語（見90年10月16日市調處詢問筆錄第10頁）；及證人徐啟雄證稱：平常執行安檢時，士官長不會每次都到場，而在90年7 月3 日執行正財發3 號漁船安檢時，士官長確實有到場監看等語（見90年10月16日市調處詢問筆錄第7 頁）相符，由上揭當日執行正財發3 號漁船安檢工作之海巡署人員所證述當日執行正財發3 號漁船安檢情形，可見明世雄確實因知悉正財發3 號之漁艙內裝載走私物品而故意親自至現場，並站在船頭監督，以包庇不予檢查漁艙甚明。且證人明世雄亦證稱：當天有幾個隊員表示漁船吃水很深，因為被告有跟我聯絡過這艘船，所以不檢查，在勤前教育時我有指示重點擺在其他地方，船艙在卸貨時再檢查等語（見原審卷第217 至218 頁），核與證人張敬中證稱：當晚執行港巡勤務時，原本採定點埋伏方式監控漁船，但站長明世雄卻臨時指示我與蘇晏寶前往另一處監控其他小型漁船卸貨，如此我們便無法監控正財發3 號漁船的卸貨，隨後明世雄又向我們表示，他已經前往正財發3 號漁船詢問過，該船未要立即卸貨，我們可以隨意巡視，但我曾向明世雄反應該船吃水甚深相當可疑，但明世雄不以為意而未做指示等語（見90年10月
24 日 市調處詢問筆錄第13頁），及證人蘇晏寶證稱：正財發3 號入港通過安檢後，須由港巡人員定點監控有無違法情事，然當晚明世雄竟指示我與張敬中不必在梓官漁會前進行監控，反而要我們前往另一地點監控其他小型漁船的卸貨，隨後明世雄向我們表示，他已前往詢問正財發3 號漁船並無要立刻卸貨，因此指示我們繼續巡視，當時我們有跟他反應該船吃水甚深相當可疑，他則未有進一步回應等語（見90年10月30日市調處詢問筆錄第33頁）相符，是明世雄為求順利包庇，將原本擔任岸巡之監控人員調離監控正財發3 號漁船之處所，並對於監控人員反應漁船吃水甚深，依船隻安檢專業判斷顯然漁艙中載有相當重量之物品，應可疑為載有走私或違禁物品，惟並無採取任何查緝行為無訛。綜據上述證人證述內容研判，證人明世雄事先確受被告指示而包庇放行正財發3 號漁船走私，遂故意未確實依安檢規定檢查該船至灼。
㈦末查，明世雄知悉上開漁船遭人檢舉後，即於同日11時51分
許，撥打甲○○之上揭手機告知「朋友的茶已經被沒收了」，甲○○並於同日17時6 分許，撥打明世雄之手機，問明世雄「會不會打太極拳」，要求明世雄將犯行推掉等情，業據明世雄於原審審理時供述甚詳，且有上開通聯記錄1 份在卷可憑。足認被告顯係自始即與明世雄共同包庇正財發3 號漁船走私之犯意聯絡無疑。
三、被告雖辯稱其於90年7 月3 日前往蚵仔寮漁港係為查緝漁船走私，而當日晚上到4 日間有密集之通聯紀錄是為了向明世雄要查緝漁船資料。90年7 月3 日晚上21時許打電話給明世雄時沒有表示正財發3 號當天晚上要進港，明世雄在7 月4日凌晨零時14分45秒時打電話來僅說資料明天會給我。7 月
4 日上午11點51分54秒明世雄打電話來表示僅說他們那邊有被別的單位查獲走私案件，7 月4 日下午5 點6 分46秒打電話給明世雄亦沒有問明世雄「是否會打太極拳」云云。惟被告於原審審理時供稱其與明世雄除土雞城那次餐敘之後就沒有聯絡等語在卷可憑（見原審卷第254 頁），且被告自明世雄於90年2 月份上任後從未與明世雄配合共同查緝走私案件，此亦有內政部警政署高雄港務警察局92年7 月25日高港警刑字第0920200382號函暨被告於89年至91年間越區查緝走私案件記錄資料1 份附卷可稽。既然被告與明世雄自土雞城餐敘後從未因與明世雄配合查緝走私而相互聯絡過，則為何在
90 年7月3 日正財發3 號漁船被查獲載運走私洋菸前後，雙方互相撥打11通電話，如此密集之通聯狀況已非尋常。況被告自90年7 月3 日晚間21時許至90年7 月4 日15時6 分許均在蚵仔寮漁港附近，此有前揭附基地台位置之通聯記錄1 份在卷可參，被告如為查緝漁船走私而需向明世雄抄錄當晚進港之漁船船名，被告既已在蚵仔寮漁港附近，何以不就近進入蚵仔寮安檢站抄錄即可，何需撥打11通電話之多，何況若係公務查詢，理應撥打蚵仔寮漁港安檢站之公務電話查詢，由安檢站人員依規定辦理即可，何須以私人行動電話查詢，況以行動電話通話時明世雄未必適在蚵仔寮安檢站內，而得代查抄錄漁船資料，再參以明世雄並未曾抄錄任何進港漁船船名資料給被告一節，亦據被告於原審審理時自承在卷。足見被告所辯上揭情節尚與事實不符。是被告顯係為使正財發
3 號順利走私進港而於90年7 月3 日、4 日在蚵仔寮漁港附近監控，並與明世雄多次聯繫正財發3 號走私進港事宜，至為灼然。至被告雖另辯稱當日曾事先向巡佐尤文國報備前往蚵仔寮查緝漁船走私，惟被告亦有可能以前往蚵仔寮查緝漁船走私為由，至蚵仔寮與明世雄行共同包庇走私之實，被告此部分之辯解尚無從為對被告有利之認定，併此敘明。
四、辯護人雖為被告辯護稱明世雄係為獲得免刑判決而自源頭虛編謊言證述以換取免刑之優惠，因認明世雄所證不可採信等語。惟證人明世雄於調查中坦承涉犯包庇走私犯行後於原審、本院審理時之證述，前後始終一致。而明世雄因包庇走私及違背職務期約賄賂之犯行，經國防部南部地方軍事法院判決免刑已於91年8 月5 日確定，此有91年度和判字第361 號軍事法院判決附卷可佐，縱使明世雄於法院審理時翻異前詞改稱被告並無參與包庇犯行，亦因判決之確定力而無法動搖原判決結果。倘若明世雄於其涉犯包庇走私及違背職務期約賄賂之案件中，為求免刑判決而故意誣指甲○○要求其包庇走私，如今於原審甚至本院前審作證時，並無顧慮因為作不利於被告之證詞，恐影響自己應負刑事責任之虞，是若非實情，證人明世雄應無再為對於被告不利證詞之必要。然而明世雄卻於原審以至本院前審審理時仍堅稱被告確與其共同包庇正財發3 號走私之犯行，是其證詞已具有相當之可信性。
況公務員包庇走私事涉重典，參諸明世雄與被告之間並無怨隙，而被告尚且對明世雄有金錢上2 萬元之借款資助，此亦據明世雄於原審審理時證述明確（見原審卷第215 頁），衡情，明世雄自無設詞誣指被告之必要與可能。是明世雄於法院之證詞，自屬可信。
五、綜上所述，堪認被告甲○○於前述時、地與明世雄共同包庇正財發3 號漁船走私之犯行堪以認定。被告所辯，應屬卸責之詞，不足採信，其犯行堪已認定，應予依法論科。
六、按「犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第
3 項（舊）重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴。」，最高法院65年台上字第2474號著有判例可參。而一次私運洋菸、匪偽物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元者，屬管制進口物品，行政院於88年10月18日以臺財字第3844號函修正公告之懲治走私條例管制物品項目及其數額丙項第1 、4 款固定有明文，而行政院於90年11月29日以臺財字第066589號公告修正管制物品項目及其數額丙項為「一次私運下列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣拾萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1 千公斤者：一：菸、酒、捲菸紙。二：（刪除）。三：獎券、彩券或彩票。四：（刪除）。五：海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）。」，然行政院嗣於90年12月27日以臺90財字第075083號函公告修正刪除丙項第1 款，此均有相關規定在案可稽。而運送私運未稅洋菸，自90年11月29日新修正之「管制物品項目及其數額」公告施行後，已非公告禁止進口之管制物品。惟本案洋菸於90年7 月3日私運抵台時，尚無上開新修正之「管制物品項目及其數額」公告，是參照首揭判例要旨，正財發3 號漁船走私洋菸，其行為時之洋菸仍應依照修正前（即90年11月29日）「管制物品項目及其數額」丙項之規定，其完稅價格既已超過新台幣10萬元，應以管制進口物品論之。是被告包庇正財發3 號漁船走私洋菸，仍應依法論處。
七、查甲○○係內政部警政署高雄港務警察局機動派出所警員，自89年起任職期間，職司查緝偷渡、走私等勤務，係依據法令從事公務之人員。核其所為，係犯懲治走私條例第10條第
1 項之公務員包庇走私罪。被告甲○○與明世雄間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至本院於事實欄雖認定：「陳天助及陳征順2 人在省道台17線道上某土雞城餐敘中，向明世雄表示，如與甲○○合作，對綽號「蔡董」走私物品之船隻包庇不予查緝，每月可獲贈新台幣30萬元不等之報酬；甲○○復叮囑明世雄：隨時保持聯絡等候通知。」等事實，似有公務員對於違背職務之行為，期約賄賂犯行，然按所謂期約賄賂係行賄者與受賄者相互約定期間交付賄賂，雙方意思表示一致，而尚待屆期交付之謂（見最高法院83年度台上字第6829號判決）。查本件行賄者應係綽號「蔡董」之成年人，甚或係被告「甲○○」，而依上開陳天助及陳征順2 人所言，應僅係為使明世雄答應包庇，而向明世雄表示有厚利可圖之意，並無證據證明陳天助及陳征順2 人係受綽號「蔡董」之人或「被告甲○○」之託而向「明世雄」或「被告甲○○」行賄，且陳天助及陳征順2 人又非行賄者本身，又該語意含糊不清，並具體內容如何並不明確，亦無從證明雙方意思表示業已合致，此部分被告尚不構成公務員對於違背職務之行為，期約賄賂犯行，併予敘明。
八、原審因而依懲治走私條例第10條第1 項、刑法第28條、第37條第2 項之規定，並審酌被告素行尚佳，然身為執法公務員，負責查緝偷渡、走私等勤務，卻不知潔身自愛，包庇走私犯罪，有辱官箴，犯罪後猶未知錯坦承犯行，未見悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑7 年6 月，並認所犯之罪有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權4 年。原審判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日
書記官 蘇恒仁附錄本案論罪科刑法條：
懲治走私條例第10條公務員、軍人包庇走私者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬──────┬───────┐│編號│品 名 │數 量│備 註│├──┼─────────┼──────┼───────┤│1 │MILD SEVEN │ 124500 包 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┤│2 │SEVEN STAR │ 2500 包 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┤│3 │DAVIDOFF CLASSIC │ 58500 包 │ │├──┼─────────┼──────┼───────┤│4 │MILD SEVEN │ 37500 包 │ 貼有專賣憑證│├──┼─────────┼──────┼───────┤│5 │DAVIDOFF LIGHT │ 27000 包 │ 貼有專賣憑證│└──┴─────────┴──────┴───────┘