臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第355號上 訴 人即 被 告 甲○○
樓之1上 訴 人即 被 告 乙○○共 同選任辯護人 吳建勛律師
黃蘭英律師張清雄律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第125 號中華民國94年4 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21501 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，均累犯，各處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○曾於民國91年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經原審法院於92年5 月22日以92年度易字第964號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，於92年8 月13日易科罰金執行完畢。乙○○曾於89年間因違反懲治走私條例案件，經原審法院於89年8 月8 日以89年度訴字第1392號刑事判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經本院於89年12月14日以89年度上訴字第1449號刑事判決諭知上訴駁回確定，於90年10月
26 日執行完畢。
二、甲○○係「群溢三號」漁船（編號：CT6 －0261號）船長，王怡捷（已判刑確定）為該船之輪機長，乙○○、陳松山、陳進成（以上2 人已判刑確定）則為該漁船之船員，其等均明知不得私運管制物品進口逾公告數額，亦明知冷凍雞屁股、雜魚為海關進口稅則第2 章（肉及食用雜碎）、第3 章（魚類等）所列之物品，屬於行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項所列之管制進口物品，1 次私運總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，不得超過新臺幣（下同）100,000 元或重量不得超過1,000 公斤。嗣於93年9 月10日17時許，由甲○○駕駛上開漁船，與王怡捷、乙○○、陳松山、陳進成自高雄港中和安檢所報關出港，嗣因船頭碰撞碼頭致船頭受損，經修復後，延至同年月11日，再由高雄港中和安檢所報關出港，航向我國領海以外之東經118 度50分、北緯22度40分處海域作業，而於同年月14日凌晨1 時許，甲○○、王怡捷、乙○○、陳松山、陳進成在該處海域，遇見駕駛船名不詳之真實姓名年籍不詳之成年人士，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，向該成年人士購買冷凍雜魚14,050公斤及夾藏於冷凍雜魚中之冷凍雞屁股6,420 公斤之管制進口物品，共計20,470公斤（完稅價格分別為281,000元、115,560 元，合計為396,560 元），將之藏置於該漁船船艙冷凍庫內。而於93年9 月17日16時許，自高雄港中和安檢站報關進港，而共同私運上開逾公告數額之管制進口物品進入臺灣。嗣於93年9 月18日凌晨3 時許，上開漁船在高雄市小港區臨海新村漁港魚市場卸貨時，因行政院海岸巡防署（下稱海巡署）高雄市機動查緝隊接獲檢舉，依海岸巡防法對於該漁船實施檢查後，發現該漁船船艙冷凍艙內藏有上開冷凍雜魚14,050公斤、冷凍雞屁股6,420 公斤，而當場查獲。
三、案經海巡署高雄市機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件證人即被告甲○○、乙○○及其他共同被告王怡捷、陳松山、陳進成於司法警察調查中及偵查時針對其他共同被告之案件所為之陳述，對於其他共同被告而言，為被告以外之人於審判外之陳述，雖屬於傳聞證據，惟被告辯護人於本院前審審理時僅聲請以證人身分詰問共同被告王怡捷，對於其他4 名被告，檢察官、被告及辯護人並未聲請以證人身分予以詰問，故被告甲○○、乙○○及其他共同被告陳進成、陳松山部分並不存在其等於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符之情形，另共同被告王怡捷於本院前審經詰問所為陳述，經核與其警詢時之陳述相符，本均不具有證據能力，然因檢察官及被告2 人於審判程序中未聲請以證人身分詰問共同被告，並均同意以共同被告甲○○、乙○○及其他共同被告王怡捷、陳松山、陳進成於警、偵、審中對其他共同被告之案件所為之陳述作為證據，本院審酌被告2 人及其他共同被告3 人所為之陳述，均係出於自由意志，認為適當，依前開規定，均具有證據能力。被告甲○○、乙○○於本院審理中均未聲請彼此以證人身分予以傳喚，亦未聲請以證人身分傳喚王怡捷、陳松山、陳進成等其他共同被告，足見被告等對於上述未聲請以證人身分傳喚共同被告部分，已放棄其對質詰問之權利，本院自無依刑事訴訟法第287 條之2 規定，予以調查之必要，併予敘明。
二、按海域、海岸、河口、與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項，乃巡防機關掌理事項之一；另巡防機關人員執行前揭事項時，得對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查；又可為證據或沒收之物，得扣押之，海岸巡防法第4 條第1 項第3 款、第5 條第1 項第2 款及刑事訴訟法第133 條第1 項分別定有明文。
本件是因行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊接獲線報，而依海岸巡防法第4 條第1 項第3 款之規定對「群溢三號」漁船進行安全檢查時，發現該漁船船艙冷凍艙內藏放有冷凍雜魚、冷凍雞屁股等管制進口物品，再予以扣押等情，已經證人即行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊人員張永漢、高傳勝於原審證述明確，並有該機動查緝隊製作之物品扣押清單在卷可稽，足徵高雄市機動查緝隊對該漁船進行安全檢查，因而發現可為證據之上開管制進口物品，進而予以扣押等程序，均符合上開海岸巡防法及刑事訴訟法之規定，是其因而所扣押之上開管制進口物品，自得作為證據。被告等之共同辯護人於本院審理時雖指稱：本件海巡署高雄市機動查緝隊人員對「群溢三號」漁船安檢時未持搜索票，係屬違法搜索扣押，所扣押之物無證據能力。惟查上開查緝隊人員對於上開漁船進行安全檢查，並對上述之管制進口物品予以扣押，均符合海岸巡防法及刑事訴訟法上開規定，已如前述，況被告甲○○於本院審理時亦自承：上開漁貨係在卸貨時被發現等語。足見安檢人員有權進行檢查及扣押，被告之共同辯護人上開指稱，尚屬無據，併此敍明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認有前開走私犯行，被告甲○○辯稱：伊當時因生病，央請王怡捷代為處理漁船事務，故不知情云云，被告乙○○辯稱：不知冷凍艙內有冷凍雜魚及冷凍雞屁股等物品云云。
二、經查：㈠被告甲○○係上述「群溢三號」漁船船長，共同被告王怡捷
為該船之輪機長，被告乙○○及共同被告陳松山、陳進成為該漁船之船員，於93年9 月10日17時許，由甲○○駕駛上開漁船，與王怡捷、乙○○、陳松山、陳進成自高雄港中和安檢所報關出港，嗣因船頭碰撞碼頭致船頭受損，經修復後，延至同年月11日，再由高雄港中和安檢所報關出港，航向我國領海以外之東經118 度50分、北緯22度40分處海域作業，而於同年9 月14日，在該處海域，向國籍不詳之真實姓名年籍不詳成年人士購買上述冷凍雜魚14,050公斤及夾藏於冷凍雜魚中之冷凍雞屁股6,420 公斤，將之藏置於該漁船冷凍艙內。而於93年9 月17日16時許，自高雄港中和安檢站報關進港，私運上開逾公告數額之管制進口物品進入臺灣後，於93年9 月18日凌晨3 時許，為海巡署高雄市機動查緝隊查獲等情，業據共同被告王怡捷供承不諱，而甲○○、乙○○、陳松山、陳進成對於上開與王怡捷共同駕駛前揭漁船至上述海域作業後返台，為海巡署人員在該漁船船艙內查獲前揭冷凍雜魚、冷凍雞屁股等管制進口物品等情，亦均不予爭執，復有機漁船（含船員）進出港檢查表影本、南部地區巡防局高雄市機動查緝隊物品扣押清單各1 份、佳成地磅單3 份、漁船照片2 幀、現場查獲扣押物品照片4 幀在卷可按（警卷第21頁、16頁至第18頁、第36頁至第38頁），此部分事實足堪認定。
㈡為海巡署人員查獲之冷凍雜魚及冷凍雞屁股，分屬海關進口
稅則第3 章及第2 章所列物品，其完稅價格各為281,000 元、115,560 元（合計396,560 元），其重量分別為14,050公斤、6,420 公斤（合計20,470公斤），有財政部高雄關稅局94年3 月9 日高普緝字第0941003481號函及所附緝私報告表各1 份（原審卷第48、49頁）、佳成地磅單3 份（警卷第17、18頁）在卷可按，足認為海巡署人員查獲之上開物品，屬於海關進口稅則第2 章、第3 章所列之物品，其1 次私運完稅價格已超過100,000 元，其重量亦已超過1,000 公斤，應係行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所列之管制進口物品無疑。又東經118 度50分、北緯22度40分海域，距我國公布第1 批領海基點七美嶼至琉球嶼段基線約45浬，依據中華民國領海及鄰接區法第3 條、第14條及中華民國專屬經濟海域及大陸礁層法第2 條規定，該海域不在我國12浬鄰海及24鄰接區範圍內，此有內政部94年3 月10日臺內地字第0940064525號函在卷足據（原審卷第45頁），而高雄市小港區臨海新村漁港漁市場，屬於我國領土，可知上開管制進口物品已由我國領海以外私運進入我國領域甚明。
㈢被告甲○○、乙○○雖均辯稱：前揭遭扣押之冷凍雜魚、雞
屁股等物品是被告王怡捷個人在上開海域向不知情之漁船所購買，其等4 人當時都在睡覺，事先均不知情云云；共同被告王怡捷亦以相同情詞附和。經查上開為海巡署人員查獲之物品，重量共計20,470公斤，均藏置於該漁船之1 個冷凍艙內，約占用該冷凍艙空間之一半，此情亦經證人高傳勝於原審結證屬實（原審卷第94至98頁），則以此漁貨重量、占用冷凍艙之空間及登船將上開物品裝載進入該漁船冷凍艙內所需之人力、時間，均非少量，且需時甚久，此情亦經共同被告王怡捷於警詢時供述約有11、12位人員搬運漁貨，前後約花了1 個多小時之語明確，是以若上開物品是由王怡捷單獨向他漁船所購買，並由該不知名漁船上之船員登船協助裝載作業，實難掩人耳目。佐以該漁船上藏置上開物品之冷凍艙與駕駛台緊鄰，此觀卷附照片自明，縱或如被告甲○○等所述，其等均在駕駛台附近睡覺，衡情對上述裝載作業，要難諉為不知。再者，據證人高傳勝證述：冷凍艙內一半都放置上述冷凍雜魚，夾雜雞屁股之雜魚是放置在後面等語，證諸被告甲○○於警詢時供稱：外部船艙內漁漿及小卷是我們自行捕獲，加工包裝後送至冷凍艙內冷藏之語（警卷第2 頁），共同被告王怡捷於警詢時供述：船上由船長及其他三位船員從事捕撈相關作業之語（警卷第5 頁反面），被告乙○○於警詢時陳稱：船員都有在幫忙分類及包裝漁貨並將漁貨搬至船艙冷凍之語（警卷第9 頁反面），共同被告陳松山於警詢時陳述：我們捕獲之漁貨經過處理後就正常入艙之語（警卷第12頁反面），共同被告陳進成於警詢時供稱：我負責漁貨分類整理之語（警卷第14頁反面），則依共同被告5 人上開陳述，已知其等均有捕撈漁貨、分類包裝、入艙等作業，而被查獲之上開物品又是藏置於該漁船捕獲之漁貨之後，被告甲○○等人於分類包裝捕獲之漁貨後，將漁貨搬至冷凍艙冷藏之時，對於上開查獲之物品早已放置於冷凍艙內之客觀情事，實難謂為不知，此從共同被告王怡捷於警詢時陳稱：被告甲○○於指揮將捕獲之漁貨放入艙內時已發覺有多出之漁貨之語（警卷第6 頁反面），亦可為佐憑。被告甲○○等人所辯上情，有違一般常情，顯係事後卸責之詞；而王怡捷亦以相同情詞附和，亦屬事後迴護被告甲○○等人之詞，均不足採信。
㈣前揭遭扣押之冷凍雜魚及雞屁股分屬海關進口稅則第3 章、
第2 章所列之物品，係行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項第5 款所列之管制進口物品，已如前述，王怡捷雖供稱當時所購買的均是冷凍雜魚，並不知其中夾藏有冷凍雞屁股云云，然因此次遭查獲之上述物品均屬管制進口物品，縱外觀上無從得知冷凍雜魚中夾藏有冷凍雞屁股，亦無從卸免其私運管制進口物品進口之刑責。另王怡捷為該漁船之輪機長，既是以出海捕獲漁貨為業，對於上述遭查獲之冷凍雜魚係屬管制進口物品一情，衡情實難諉為不知，王怡捷供稱不知所為違法云云，亦不足採，自難採為有利於被告等之認定。
㈤綜上所述，被告甲○○駕駛上開漁船，與王怡捷、陳進成、
乙○○、陳松山一同至上述海域作業後返台，經查獲私運上開管制進口物品返台，而該漁船此趟出海作業，除被查獲之上述管制物品重達20餘公噸外，實際捕獲之漁貨僅有3 、4噸重，此情已經共同被告王怡捷於本院前審審理時證述明確，依此客觀情事判斷，堪認被告甲○○等人對於私運上開管制進口物品返台乙事，有犯意之聯絡及行為之分擔。被告甲○○等人前開所辯，要係卸責之詞，均不足採信，其等走私犯行，堪以認定。
三、按1 次私運海關進口稅則第2 章、第3 章所列之物品，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣100,000 元者或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，此為行政院於90年12月27日依懲治走私條例所公告「管制物品項目及其數額」之丙項管制進口物品第5 目所明定。本件被告甲○○等人1 次私運上開管制進口物品，其重量合計達20,470公斤，其完稅價額合計為396,560 元，均已超出上述標準，是核被告甲○○、乙○○等人所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告2 人與王怡捷、陳松山、陳進成間，就上開走私犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○曾於91年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經原審法院於92年
5 月22日以92年度易字第964 號刑事判決判處有期徒刑3 月確定，於92年8 月13日易科罰金執行完畢。乙○○曾於89年間因違反懲治走私條例案件，經原審法院於89年8 月8 日以
89 年 度訴字第1392號刑事判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經本院於89年12月14日以89年度上訴字第1449號刑事判決諭知上訴駁回確定，於90年10月26日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2 份在卷可憑，其等2 人於5年之內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑。
四、原審予以被告等論科，固非無見，惟查本件被告等走私扣案之冷凍雞屁股（6,420 公斤）及冷凍雜魚（14,050公斤）分屬「海關進口稅則」第2 章及第3 章所列物品，有財政部高雄關稅局94年3 月9 日高普緝字第0941003481號函在卷可稽，已如前述，而原判決事實欄則認被告等私運管制進口物品，係屬海關進口稅則第3 章所列物品之冷凍雜魚14,050公斤及冷凍雞屁股6,420 公斤，即有認定事實違誤之失，自有未合。被告等上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○曾因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例及懲治走私條例案件，分別經原審及本院判處有期徒刑3 月及8 月確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，犯後否認犯行，態度非佳，情節尚非重大等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。前開扣案之物品，雖係共同被告王怡捷所有，且係其等共同犯私運管制進口物品罪所得之物，惟業經財政部高雄關稅局為沒入之處分，有財政部高雄關稅局94年3 月9日高普緝字第0941003481號函所附之緝私報告表影本1 份在卷足據，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第28 條 、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 3 月 10 日
書記官 熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第2項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
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