臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(二)字第101號上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○共 同選任辯護人 吳玉豐 律師上列上訴人等因違反水利法等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度易字第2214號中華民國92年11月7 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第3709號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○、丙○○共同違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險，甲○○處有期徒刑捌月。乙○○、丙○○各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係設於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號石堡企業有限公司（下稱石堡公司）之負責人，明知如附圖所示，緊鄰該公司砂石場旁之高雄縣○○鄉○○○○○段大樹低水護岸
NO.2＋900 內側之高雄縣○○鄉○○段第162 之1 號土地（起訴書誤載為第152 號土地）Ａ、Ｂ、Ｃ部分，係由高雄縣政府管領之河川公有地，為高屏溪河川行水區域內，為保護水道，禁止在該處土地擅採砂石或其他有礙水道防衛之行為，竟分別以月薪新台幣（下同）4 萬元及日薪4 千元之代價，僱用丙○○操作挖土機、乙○○駕駛砂石車，搬運砂石，並在甲○○授意下，互相基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自民國（下同）90年11月間某日起至91年2 月13日凌晨4 時5 分止，由丙○○操作型號CATEL200B 挖土機，乙○○駕駛其所有之車號00- 000 號營業大貨車，連續在上址盜採砂石，計挖掘面積達4,912.5 平方公尺，挖掘土方數量約為1 萬6,706 立方公尺，得手後，將土石載運至石堡公司設於該處之砂石場內存放，或將之載運他處，致該行水區內水利設施之水土資源保育功能被削弱，而本次挖採處靠近堤坊，對水利設施爾後安全有嚴重影響，致生公共危險。
嗣於91年2 月13日凌晨4 時5 分許，為經濟部水利處第七河川局高屏溪流域管理委員會稽查大隊分隊長曾天賜會同高雄縣警察局仁武分局溪埔派出所員警，在右址當場查獲，並扣得丙○○、乙○○所操作之前開挖土機及營業大貨車各1 台。
二、案經經濟部水利處第七河川局高屏溪流域管理委員會會同高雄縣警察局仁武分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○三人固不否認曾於上揭時間在河川行水區域內之高雄縣○○鄉○○段第162之1 號土地挖掘砂石，並遭經濟部水利處第七河川局高屏溪流域管理委員會人員會同員警查獲之事實，惟均矢口否認有何竊盜、違反水利法之犯行。被告甲○○辯稱：本件是由我指示乙○○、丙○○挖掘之上揭土地，原係我合法承租之公有河川區，且領有種植許可，後因河川管理單位由大樹鄉公所改為第七河川局管理，並未向各承租人收回土地，且未禁止原承租人繼續使用原承租之土地，更未禁止承租人種植農作物，我為在上揭土地上種植芭樂、荔枝，方僱工先把土地下的石頭挖出，欲待整地完畢後再種植農作物云云。被告乙○○、丙○○則均辯稱：彼等二人均係受甲○○指示，在上揭土地上整地，以利甲○○種植果樹，未有為第三人不法所有意圖云云。被告等共同選任辯護人辯護意旨略以：本件系爭河川地為被告甲○○合法承租，被告乙○○、丙○○等二人受僱在該處整地，並無法不所有之意圖；屏東科技大學鑑定函無證據能力，且鑑定人拿別的地方照片來判斷被告整地現場，不符邏緝，且渠等整地不久就回復原狀，不可能有公共危險；被告等在河川公地種植行為，既經政府機關許可之行為，依裁判時之法律已屬不加處罰之行為，自應為免訴判決之諭知云云。
二、經查：
㈠、被告甲○○指示被告乙○○、丙○○於上揭河川行水區域內挖掘砂石，而於91年2 月13日凌晨4 時5 分許為經濟部水利處第七河川局高屏溪流域管理委員會稽查大隊分隊長曾天賜會同高雄縣警察局仁武分局溪埔派出所員警查獲之事實，除據被告等三人坦承不諱外，復經證人曾天賜（即會同員警查獲被告等三人之經濟部水利處第七河川局高屏溪流域管理委員會稽查大隊分隊長）於檢察官偵查中證述明確（見偵查卷第38至39頁），復有高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄表1 紙、高屏溪河川圖籍第250號1 紙、經濟部處分書3 紙、經濟部水利處第七河川局取締違反水利法現埸會勘紀錄表、現埸照片20餘張等在卷可稽（見警卷第1 、17至21頁，偵查卷第40至44頁、52至57頁），並有挖土機及營業大貨車1 台扣案可資佐證，此部分之事實堪以認定。
㈡、被告等三人雖均辯稱：渠等所為僅係整地行為，未有不法所有意圖云云；惟被告乙○○於警訊時供稱：「（你為何盜採該高屏溪（溪埔段）河川保育地之砂石土？是何人叫你去載運？）我並不知道，是石堡企業有限公司負責人甲○○叫我去載的」等語（見警訊卷第5 頁背面），其於檢察官偵查中亦坦承有盜採砂石等情（見偵查卷第7 頁背面）。被告丙○○於警訊中供稱：是甲○○叫我去盜採砂石的等語（見警卷第9 頁），其於偵查中亦坦承盜採砂石被查獲等情（見偵查卷第8 頁）。另被告甲○○針對被告乙○○、丙○○挖掘砂石而遭查獲一節，初於警訊中否認渠
2 人所為係受其指使，並稱：該時為年節時分，石堡公司未有上班及加班之情事云云（見偵查卷第119 頁背面、第
120 頁），倘被告甲○○確有指示被告乙○○、丙○○為合法整地行為，既無不法，為何警訊中其等三人均未對此多加說明，已有違常情。再者，被告乙○○、丙○○於警訊及偵、審中多次供稱：「自91年2 月12日深夜11時許開始挖掘砂石，至翌日凌晨4 時5 分遭查獲」等情，而當時恰巧係農曆春節初一、初二期間，依習俗應為家庭團圓休憩之時日，被告甲○○於偵查中亦供稱：「（那個季節有無趕著種植什麼？）不知道有無趕著種荔枝或芭樂」、「這二種水果無種植季節，隨時可以種」等語，顯無急於趕工種植之情事，且夜間光線、照明均非充分，若係為種植整地須將大小石頭與砂土分離，衡情亦必在日間為之，絕無在春節期間深夜加班挖掘土石之理。另被告乙○○、丙○○所挖掘之砂石，均載往石堡公司堆放之情，除據其等於警訊及偵、審中供述甚詳外，又有查獲現場相片可參，而石堡公司所營事業項目包括砂石採取及買賣之情，有該公司經濟部公司執照1 紙存卷可參（見警訊卷第25頁）；由此論斷，被告乙○○、丙○○應係受被告甲○○指示盜採砂石後，將之運往石堡公司堆放，再經由石堡公司伺機加以賣出，否則無須在春節深夜時分為之，遭查獲後亦不致供述前後矛盾，故被告等三人所辯係為種植整地云云，係飾卸之詞，不足採信。
㈢、被告甲○○於警訊中雖供稱：上開第162 之1 號土地係其自78年起即開始承租等語（見偵查卷第121 頁），並提出高雄縣河川公地種植使用許可書一紙及高雄縣政府河川公地使用費繳納聯單數份為憑，惟觀之該許可書允許被告使用上開土地之期限係至86年1 月5 日為止，而該河川公地使用費繳納聯單亦均為76年至84年之繳費紀錄；另經濟部水利署第七河川局函覆稱：上開土地目前並無人申請種植許可，亦無許可整地之情，有該局91年4 月9 日水七管字第0915003172號函文1 紙在卷可稽（見偵查卷第105 頁），足認被告等人在上開土地所為挖掘砂石之行為未經主管機關許可。雖被告甲○○於本院前審審理期間提出提出經濟部水利署（第七河川局）河川公地種植使用許可書，及自88年至92年之河川公地使用費繳納代金聯單計，主張其等挖掘之土地事後業經新任管理人第七河川局編為高雄縣○○鄉○○段R35 地號，並同意被告得續為耕種行為云云（見本院上更㈠卷第68至78頁），然縱認被告甲○○有承租使用權，惟觀之前揭河川公地種植使用許可書第3 條載明「本許可所指之河川公地使用標的為旱類栽植，其他非經本署核准不得變更使用目的．．．．」，而被告等三人所為係盜採砂石，已如前述，並非在前揭使用許可書核准使用範圍之用，被告等上揭所提出之使用許可書、河川公地使用費繳納代金聯單自難採為有利被告等之證據。
㈣、證人曾天賜於警訊中供稱：「（現場所盜採之砂石其範圍大概是多少？）初步以目視值估約長80公尺、寬25公尺、深度約2.5 公尺，數量約為5,000 立方公尺」等語（見警卷第10頁背面），此部分亦有高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄表1 紙存卷可參，此雖與證人曾天賜後於偵查中庭呈之「本局查獲大樹低水護岸NO.2＋900 旁盜採砂石乙案，執行埋伏取締情形報告」中所載：遭被告等人盜採砂石之範圍約4,912.5 平方公尺、估算數量約為1萬6,706 立方公尺等情（見偵查卷第45頁），明顯有所差異外；另公訴人起訴所指被告等人盜採砂石之地號為高雄縣○○鄉○○段第152 號土地及證人曾天賜於原審審理中親至現場勘驗時到場指述：被告等人盜採砂石之位置在附圖所示Ａ、Ｂ部分（見一審卷第83頁），均與其嗣後於審理中改稱：被告等人盜採砂石之位置係在附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ土地，地號為162 之1 號等情（見一審卷第180 頁）不盡相符。惟前開被告等人遭查獲之初所丈量盜採砂石之數量係以目視初估之值，並未經精確測量，自難以該初估之值作為認定被告等人盜採範圍之依據。另本件被告等人盜採砂石之位置為162 之1 地號，面積為附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，亦據證人曾天賜及陳彥亨（即經濟部水利處第七河川局員工）於原審審理中證述明確，並先後證稱：「（現場如何判讀地號？）我們河川局一開始先依照控制點測繪出我們管理土地所有地籍位置，地籍位置作為以後套圖之基準藍圖，本件被告盜挖位置我們到現場測量座標確定位置後，繪製相關地理位置圖，再返回局裡套繪上之前之河川地籍圖就可以確定地標、地號位置‧‧‧91年2 月
15 日 重新測繪發現地號實際上應係第162 之1 地號，周邊並沒有152 地號，所以應係筆誤。」、「盜採面積是座標求出之後套在地籍圖之上，在地籍圖上丈量的；至於深度部分是透過儀器測出高層的平均差計算出來的，三者相乘即可算出挖掘體積。」、「他們開挖的部分應該是附圖
Ａ、Ｂ、Ｃ之位置，與本案無關的部分應該是空白未標示的部分。勘驗中說Ｃ部分不包括在內，是因為當初我沒有看圖說錯了」等語；至被告等人實際盜採面積達4,912.5平方公尺，亦經上開證人陳彥亨當庭測繪：附圖上Ａ、Ｂ、Ｃ面積長約90米（依造現場繪圖長度為四公分乘以縮小比例24計算得出）、寬60米（依造現場繪圖寬度為2.5 公分乘以縮小比例24計算得出），計算出面積約為5,400 平方公尺，因尚有缺角面積待扣出，所以實際面積約等同測量之4,912.5 平方公尺（見原審卷第180 至182 頁）；嗣證人曾天賜針對為何取締當天所丈量之結果與嗣後所測量之結果有差別，再度提出報告說明：因為91年2 月13日取締當天所測量的方法是用「腳程步伐」及「目測」大約粗估測量結果，本局於同年月15日指派專業測量人員前往現場，以測量儀器進行實地測量，再以本局河川公地之河川地籍圖套繪之，其測量結果應較為精準，有該報告及渠等測量深度所用之箱尺儀器相片各1 紙在卷可稽（見一審卷第185 頁），辯護意旨雖質疑前開報告沒有現場高程（即深度）之數據，惟證人陳彥亨於本院前審審理中結證陳稱：當時係根據隔鄰土地之高程作基準等語（見本院上更㈠卷第149 頁），且觀警卷盜採現場拍攝之相片顯示（見警卷第17、18、20頁），盜採位置（縱剖面）緊鄰路面遺留有嶄新明顯挖土機挖土所遺留之痕跡，顯係自與鄰地路面等高之土地挖掘，證人陳彥亨當時既係根據隔鄰土地之高程作基準而計算盜採土石之數量，並無不當之處。又被告等人雖已將上開挖掘土地填土回復原狀，法院無法重新勘驗渠等盜採砂石數量若干，惟因河川局測量人員已於原審審理中明確陳述求測出上開數值之方法，參以渠等與被告等人並無任何恩怨，理無誇大挖取數量之理，是渠等上開所測被告等人盜採砂石之地號為高雄縣大樹鄉第162 之1號土地，面積為4,912.5 平方公尺（即附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分），挖掘土方數量約為1 萬6,706 平方公尺，足以認定。
㈤、被告乙○○、丙○○對於在上揭土地挖掘砂石之時間，雖於警訊及偵、審中多次供稱：自91年2 月12日深夜11時許開始，至翌日凌晨4 時5 分遭查獲云云，被告甲○○於本院審理中亦供稱係從12日開始云云，惟上開土地經實際測量土方遭挖掘之數量為1 萬6,706 立方公尺，已如前述，以現場查扣營業大貨車內框長為512 公分、寬237 公分、高58公分，有該大貨車車籍資料1 紙存卷可參（見警卷第
27 頁）， 及被告乙○○於偵查中供稱：該貨車可裝載之數量為7 立方公尺（見偵查卷第97頁背面），被告不可能於短短四、五個小時期間，即可挖掘上開數量之土方；另參以現場照片顯示地面上滿佈車輛輪胎痕，及被告乙○○於原審審理中供稱：「（你去現場與丙○○會合準備載運砂石時，現場是否已有挖掘？）沒有，由我們開始挖。」、「（如何知道挖掘範圍？）甲○○有指示挖掘範圍。」（見一審卷第43、48頁），足認上開第162 之1 號土地早有開挖之情，且均係由被告甲○○指示被告乙○○及丙○○所為，渠等供稱自91年2 月12日始挖取土石，顯係避重就輕之詞，而1 萬6,706 立方公尺之土石，以7 立方公尺之砂石車載運，及依被告甲○○供稱被查獲當次盜採時間約10 小 時，不會超過20車之方式計算（如未經查獲，載運車次約可達25車，為便於計算以25車計），約需95天之時間（即16706 ÷7 ÷25＝95.4）方可採集上開數量，並參酌盜採砂石係屬非法，如在能規避稽查人員之情況下，盜採時間顯然會延長等情，本院認定被告等三人應係自90年11 月 間某日起，即有連續開挖盜採砂石之行為。
㈥、被告等三人於上揭土地上盜採砂石，是否有致生公共危險一節，公訴人雖引用台灣省政府水利處委託國立交通大學土木工程學系針對「採砂行為對高屏溪河道平衡之影響」總成果報告書及經濟部水利處第七河川局91年3 月22日函認「被告盜採砂石之地點，上游方向有舊旗尾橋，下游有新旗尾橋，左岸有旗尾堤防等公共設施，故其等行為勢將導致高屏溪流域於汛期來臨時發生公共危險」，有上揭報告及函文各1 紙在卷可按（見偵查卷第58頁至第73頁）。
惟按水利法第92條之1 第1 項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯，然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生（最高法院74年台上字第3958號判例參照）；觀之卷附國立交通大學土木工程學系所作「採砂行為對高屏溪河道平衡之影響」之總成果報告書，僅係透過各種模擬，通盤就採砂行為對高屏溪河道之影響提出研究，文中未就本件被告等人盜採砂石是否足生公共危險具體加以判斷；另上開經濟部水利處第七河川局函文亦係針對與本案無關之李瑞田、蔡丁順、蘇俊瑞三人於旗山溪旗尾橋下游300 公尺左右行水區內之土石開挖行為是否有妨礙水流，致生公共危險所為函示，是均難以之為被告等人盜採砂石是否已達致生公共危險程度之判斷。惟原審法院委託國立屏東科技大學水土保持科技服務中心（下稱屏東大學）為鑑定，據回覆：「本案當事人甲○○等三人未經申請及承租而於行水區內擅自挖掘深坑採砂石，由於其採石地點為防汛重要河段，對鄰近高灘地安全構成威脅，且上、下游均有重要橋樑及沿岸重要公路經過，採石行為是構成堤防與橋樑基礎沖刷、傾倒或斷裂之主因。雖目前未見立即影響，惟其危害會逐漸加深惡化，對公共安全影響頗大。本地段遭化整為零的不斷挖採已內凹百餘公尺，形成300 多公尺的缺口，已成為防汛敏感之地區，水利設施之水土資源保育功能已被削弱。本次挖採處則更接近堤防，對水利設施爾後安全有嚴重影響，依據水利法第78條、第92條、第92條之1 規定，確實已達到『致生公共危險』程度」，有該校92年6 月30日（92）屏科大健保字第0920003269號函文1 紙在卷可憑（見一審卷第139 至140頁）。被告等選任辯護人雖辯稱：上開屏東大學所作報告，僅係就整體環境情況為評估，未具體就被告等人挖掘砂石之情形而為判斷，並質疑鑑定人是否為屏東大學之人亦未確定，以及未要求被告去指定地點採樣、與被告聯繫，所附照片距本案挖掘地點長達3 、4 公里與本案無關聯，亦無數據鑑定方法云云。惟原審法院委託屏東大學鑑定時，曾偕同該校鑑定人員親至被告等人挖掘現場勘驗之情，有勘驗筆錄1 紙在卷可稽（見一審卷第90、91頁）；另就是否致生公共危險一節，經查原水利法第92條之1 第1 項後段（現行法第94條之1 第1 項）所謂「致生公共危險」，須有具體危險之發生為要件，屬具體危險犯，其具體危險之存否，應依一般社會之觀念客觀判定，亦即應依採取砂石過程是否有妨礙水流、妨害水流之具體情況及河段之寬度、曲直、平日及颱風暴雨時之河水流量、採取處距離河堤之長度等情況，判斷是否有使水流改變浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無（最高法院93年台上字第424 號判決參考）。上開函文內容除有敘述「整體環境」情況，並針對被告等人「本次挖掘」情狀而為說明（見一審卷第94至95頁、139 頁），所附照片除有距本案挖掘地點較遠之橋樑外，並有勘驗現場（含盜挖砂石現場附近土地）之照片附卷可按（見一審卷第96、97頁），顯見該鑑定報告已依整體全面之考量而為做判斷。況製作上揭鑑定報告之鑑定人許中立（即屏東大學副教授）於本院審理中具結證稱：上開函文是根據高雄地院委託鑑定，本案是我獨自一人隨同法院人員至現場鑑定，本案是既成之事實，現場有回填之痕跡，本案基本上鑑定是不需要採樣，因為主要是針對砂石挖填部分做評量，該次鑑定係隨同法院人員到現場的；函文內之「內凹百餘公尺」係指整塊地形，不知道是否與被告有關；基本上在河灘地只要採一車的砂石，即會改變地形，影響堤防的安全，造成公共危險；鑑定時僅係描述當時之地形；而水利法相關條文之提案，我都有參與等語（見本院上更㈠卷第107 至110 頁），辯護意旨以前詞指摘，認鑑定人未具體而為鑑定之情，尚有誤會。又按囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀（舊）刑事訴訟法第208 條第2 項，已將該法第202 條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭（最高法院75年台上字第5555號判例參照）；本件原審法院囑託台灣屏東科技大學鑑定，雖未命具結，其鑑定結果仍得為證據；辯護人認上揭鑑定未命具結，該鑑定結果無證據能力云云，亦有誤會。本件被告等人在該水區域內擅採砂石，依其盜採之情形，已發生具體危險，而致生公共危險已甚明確。另被告於本院前審聲請另送國立交通大學鑑定，即無必要；又辯護人具狀聲請本院履勘現場，惟現場挖填部分已回填，原先之砂石場業已不存在，此為被告等所不爭執，原審法院亦曾至現場勘驗（見一審卷第80至86頁），卷內亦有查獲時之現場照片20餘張在卷可資判斷，本院認無再至現場履勘之必要，併此敘明。
㈦、綜上所述，被告等三人上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等三人之上揭犯行均堪認定。
三、核被告甲○○、乙○○、丙○○等三人所為，均係犯刑法第
320 條第1 項之竊盜罪；公訴人認其等所為係犯刑法第321條第1 項第4 款之結夥三人加重竊盜罪之部分，因現場除乙○○及丙○○外，同遭查獲之高文雀因罪證不足經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第3709號不起訴處分確定在案，有該處分書1 紙在卷可按，是本件並無結夥三人竊盜之情，公訴人容有誤會，惟起訴事實相同，應依法變更起訴法條。又按被告等三人行為後，水利法已於92年2 月6 日修正公布，同年月8 日生效，原先被告等人所違反之水利法第78條第1 項第3 款規定：主管機關為保護水道，應禁止左列事項：三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。
改為第78條之1 第3 款：河川區域之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石。違反第78條之1 第3 款，未經許可採取或堆置土石者，同法第92條之2 定有罰鍰之規定，惟同法第
94 條 之1 第1 項規定：有第92條之2 至第92條之5 、第93條之2 或第93條之3 規定情形之一，致生公共危險者，設有刑罰之規定；該修正條文前後所指之「行水區」及「河川區域」範圍為何，牽涉被告等人犯罪後刑罰是否經廢止之問題。據河川管理法第5 條第1 款規定，「河川區域」係指本法施行細則第138 條所稱之水道防護範圍及河口區；另同條第
12 款 尚定義「河川圖籍」為：指河川管理機關依本法規定劃定○○○區○○○道治理計畫用地範圍圖說，是河川圖籍上依法自有河川區域之劃定範圍。觀之卷附本件標示被告等人盜挖砂石位置之高屏溪河川地籍圖第250 號（見偵查卷第40頁），遭被告盜採砂石之高雄縣○○鄉○○段第162 之1號土地，位在河川行水區域之內，而該圖籍所劃定之河川區域範圍又較河川行水區域範圍為廣，是上開第162 之1 號土地當然亦在河川區域範圍之內，故不論修法前後被告等人所為均違反水利法之規定，應無疑義。至違反上開規定之處罰內容，此次水利法修正將原第92條之1 之處罰規定刪除，另增列第94條之1 ，茲比較二者法定刑，修正前水利法第92條之1第1項後段，係處5 年以下有期徒刑，得併科6,000 元以上3 萬元以下罰金；修正後同法第94條之1 第1 項，係處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500 萬元以下罰金，二者以修正前之規定有利於行為人，是被告等三人行為後法律雖有修正，依刑法第2 條第1 項但書之規定，仍應適用行為時之法律，即修正前水利法第92條之1 第1 項後段規定論處；辯護人以水利法於92年2 月6 日修正刪除第92條之規定，被告違反水利法部分應為免訴判決云云，亦無足取。
被告甲○○與被告乙○○、丙○○共謀上開竊盜及違反水利法行為，而推由被告乙○○、丙○○在場實施，被告等三人就上開犯行，有犯意聯絡，均為共同正犯；但因被告甲○○並未在場共同實施竊盜，故無刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人竊盜可言（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。又渠等三人盜採之砂石數量不少，應有數次盜採行為，其等先後所為之數次竊盜之犯行間，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各論以一罪；又被告等三人在上開行水區內同一地點擅採砂石之行為，而發生單一致生公共危險之結果，應係觸犯修正前水利法第92條之1 第1 項後段之單純一罪。被告等人前開盜採砂石之行為，同時觸犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪及修正前水利法第92條之1 第1 項後段之罪，為想像競合犯，應從一重之違反修正前水利法第92條之1 第1 項後段「違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險」罪處斷。又公訴人起訴書犯罪事實欄雖未述及被告等三人自90年11月間某日起至91年2 月12日下午
11 時 前止，即有盜採砂石之連續竊盜及違反水利法犯行，惟因該部分犯行與起訴論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係或實質上一罪之關係，已如前述，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
四、原審論處被告等三人罪刑，固非無見；惟查：被告等三人上開違反水利法犯行部分，有如前述，僅發生單一致生公共危險之結果，成立單純一罪，而非連續犯，原審就此部分併認係連續犯，尚有未洽。被告等三人否認犯罪雖均不足取，但原判決既有可議之處，仍無可維持，應由本院將將原判決撤銷改判。審酌被告等三人為求私利盜採砂石，所挖掘之面積、數量非小，且致生公共危險，被告乙○○及丙○○均係受僱被告甲○○而為上開犯行，獲利非鉅，惡性較被告甲○○為輕，及被告等三人於犯罪後已將盜採之土地回復原狀，犯後態度尚佳等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑；並就被告乙○○、丙○○之部分諭知如易科罰金均以300 元折算1 日。扣案之丙○○盜採砂石所操作之型號CATRL200B 挖土機，據被告丙○○於警訊中供稱：該挖土機為石堡公司所有（見警訊卷第9 頁），且經台灣高雄地方法院檢察署檢察官命高雄縣政府警察局仁武分局查明該挖土機之車籍資料為何，據回覆：有關扣案挖土機引擎號碼及車籍資料，因該機具年代已久，且曾轉手多人，無相關資料可稽等語，有該分局91年5 月22日（91）仁警刑字第0910008096號函文1 紙附卷可參，是查無證據顯示該挖土機即為被告等人所有，不予宣告沒收。另扣案被告乙○○駕駛盜採砂石之WI- 378 號營業大貨車，名義上屬東華汽車貨運股份有限公司所有，雖有上開車籍資料1 紙在卷可參，惟該車實係被告乙○○所有，僅靠行在東華汽車貨運股份有限公司之情，據其於警訊中自承甚明（見警訊卷第5 頁），是該車為被告乙○○所有，且係供犯罪所用之物，足以認定；惟因該車價值非低且為被告乙○○謀生之工具，為讓其受此判決之後仍有足以自立更生及自新之機會，併依比例原則，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項、第300 條，修正前水利法第92條之1 第1 項後段，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第320 條第1項、第55條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
刑事第四庭 審判長 法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
書記官 劉金萍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1 項第4 款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。刑法第320條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
修正前水利法第78條第1 項第3 款主管機關為保護水道，應禁止左列事項：
三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。修正前水利法第92條之1 第1 項
違反第78條第1 項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處6,000 元以上3 萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科4,00
0 元以上2 萬元以下罰金；致生公共危險者，處5 年以下有期徒刑，得併科6,000 元以上3 萬元以下罰金。
臺灣高等法院高雄分院94年度上更(二)字第101號水利法案件附圖