臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(二)字第225號上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 許明德 律師
李汶哲 律師鄭勝智 律師上 訴 人 甲○○（原名白鎮雄）即 被 告選任辯護人 陳豐裕 律師上 訴 人 丙○○即 被 告指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第2198號中華民國87年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第10770 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、白鎮雄（現改名為甲○○）、丙○○部分，均撤銷。
乙○○、甲○○、丙○○共同未經許可，持有手槍，各處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日。扣案之德國SIG SAURE廠製口徑9MM 半自動手槍（槍號為U 189 689 ，槍枝管制編號0000000000）壹支及制式9 MM口徑半自動手槍子彈拾伍顆（彈底標記壹顆為VPT 61，另拾肆顆為PMC 9MM LUGER）均沒收。
事 實
一、緣已判決確定之陳瑞淵於民國86年8 月間某日在台中市○○路日新戲院前之車上，受真實姓名年籍不詳之成年男子「王秋金」之寄託保管，未經許可，無故寄藏具有殺傷力之德國
SIG SAURE 廠製口徑9MM 半自動手槍（槍號為U 189 689）1支及制式9MM 口徑半自動手槍子彈15顆（彈底標記1 顆為VP
T 61，另14顆為PMC 9MM LUGER）， 隨即將之攜至其位於台中縣太平市○○○街○ 巷○ 號之住處藏放。嗣於87年5 月8日凌晨4 時許，丙○○、甲○○（原名白鎮雄）與陳瑞淵在台中市某釣蝦場吃飯喝酒時，席間因得知乙○○在台中市○○路中山醫院裡打電話告知丙○○，稱其在某賭場中遭不詳姓名人士圍毆受傷，陳瑞淵得知後即出於義氣，乃主動向丙○○、甲○○2 人稱要返家「開車」（台語，即取出上開手槍及子彈之意）處理此事，旋即單獨返回其上開住處取出槍、彈；而甲○○及丙○○2 人即一同駕車至台中市○○路○○路口，載回乙○○；俟陳瑞淵返家，取得上開槍彈後，即以電話聯絡丙○○，丙○○告以上開糾紛暫不處理，其等欲先前往高雄找某不詳姓名年籍綽號「大胖」之友人借錢，並稱其與甲○○、乙○○正在駕車在國道高速公路途中。陳瑞淵聞言，乃於同日凌晨6 時許，將上開手槍、子彈掛於腰際自台中搭乘統元客運公司之大客車趕來高雄會合，至同日9時許，陳瑞淵在高雄市○○○路九如交流道口下車，並以電話通知丙○○，並約定見面地點，丙○○即囑甲○○駕駛其友人潘宏德所有Ｒ六─3935號自用小客車至高雄市○○路與民族路口，將陳瑞淵接往上開友人「大胖」住處，丙○○、甲○○、乙○○3 人與陳瑞淵在該友人「大胖」住處會合後，即由甲○○駕駛上開自用小客車，搭載其他人，一同前往高雄市○○路國森飯店稍事休息，於行車間丙○○、甲○○、乙○○即知情陳瑞淵隨身攜帶有上開槍、彈，而陳瑞淵並在其等一行抵達該飯店後，於甲○○停車之際，將上開槍、彈藏置於上開自用小客車後座之面紙盒內。迨至同日下午5時許，因上開毆打乙○○之不詳姓名人士，與乙○○相約於同日晚上10時在台中某地談判，渠等4 人乃於同日晚上8 時許，基於共同犯意之聯絡，未經許可無故持有上開槍、彈，由甲○○駕駛上開自用小客車，共同持有上開槍、彈以助威勢，由國道高速公路欲返回台中談判。嗣於同日晚上8 時34分許，渠等行經國道高速公路北上岡山收費站處，因形色可疑，經警盤查而查獲上情，並當場扣得德國SIG SAURE 廠製口徑9MM 半自動手槍（槍號為U 189 689 ，槍枝管制編號
000 0000000）1支及制式9MM 口徑半自動手槍子彈15顆（彈底標記1 顆為VPT 61，另14顆為PMC 9MM LUGER）。
二、案經國道公路警察局第五警察隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
二、本件證人即共同被告陳瑞淵於警詢證稱：「．．．我放置時白鎮雄在我身旁，那時我們至飯店時，丙○○及乙○○已上飯店，要停車時，白鎮雄有看我在放置」，「（你隨身攜帶手槍欲做何事？）因為乙○○於凌晨被賭場的朋友圍毆，並告知丙○○，丙○○告訴我後，我就告訴丙○○及白鎮雄說要回去開車（拿槍的意思）要處理該事，後來我回家拿槍出來後，丙○○打電話告訴我說今日不用處理，但是我拿槍後，要拿回去放麻煩，就帶往高雄，於17時至18時左右，毆打乙○○的人說22時要與他談判，所以我們就要趕回台中處理」等語（見警卷第2 頁），惟於本院94年10月25日審理時證稱：「當時槍枝放在後座面紙盒，我趁甲○○跟我要出去買東西不注意時，將槍枝放在後座面紙盒內，甲○○應該不知道」「乙○○等3 人應都不知道我帶槍」「我在飯店時，有聽到他人打電話給乙○○，所以我自己猜測乙○○與人約好當晚10時要在台中談判」等語，其於警詢及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，證人即共同被告陳瑞淵於警詢中之證言自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○固不諱言與共同被告陳瑞淵於上開時、地，共乘自用小客車為警查獲之事實，惟均矢口否認有未經許可持有槍彈之犯行，一致辯稱：我們不知陳瑞淵有帶槍，我們係先開車來高雄，陳瑞淵才在早上9 時許自己坐車來找我們，後來我們就一起去飯店睡覺，再與他同回台中，根本不知他帶槍過來云云。惟查：
（一）共同被告陳瑞淵所持有之上開槍彈，經送鑑定，手槍1 支認係德國SIG SAURE 廠製口徑9MM半自動手槍（槍號為
U 189 689），槍管內具6 條右旋來復線，機械性能良好，具有殺傷力；子彈15顆認係制式9MM 口徑半自動手槍子彈（彈底標記1 顆為VPT 61，另14顆為PMC 9MM LUGER），均具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局87年5 月19日刑鑑字第33846 號鑑驗通知書1 紙附卷可稽，是本件扣案槍、彈應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之手槍及子彈無訛。
（二）本件上開扣案槍、彈雖為共同被告陳瑞淵隨身自台中攜至高雄，而共同被告陳瑞淵於原審及本院審理時，亦一再供稱被告乙○○、甲○○、丙○○等3人對其持有槍彈一節均不知情云云，惟據共同被告陳瑞淵於警方初訊時供稱：「．．．我放置時（指將上開槍彈藏置於車後面紙盒內）白鎮雄在我身旁，那時我們至飯店時，丙○○及乙○○已上飯店，要停車時，白鎮雄有看我在放置」，「（你隨身攜帶手槍欲做何事？）因為乙○○於凌晨被賭場的朋友圍毆，並告知丙○○，丙○○告訴我後，我就告訴丙○○及白鎮雄說要回去開車（拿槍的意思）要處理該事，後來我回家拿槍出來後，丙○○打電話告訴我說今日不用處理，但是我拿槍後，要拿回去放麻煩，就帶往高雄，於17時至18時左右，毆打乙○○的人說22時要與他談判，所以我們就要趕回台中處理」等語（見警卷第2頁），而陳瑞淵上開於警局之供述，經原審法院調取其警訊之錄音帶，播放勘驗之結果，陳瑞淵確於警訊時供明其在釣蝦場返家取槍時，曾以術語「回去開車」之方式告知被告丙○○、甲○○。而其等4 人在高雄之飯店休息至當日5 時許，因被告乙○○與人相約於晚上10時許「談判」，4 人即再駕車同返台中，此有原審法院87年11月9 日勘驗筆錄附卷可查；至證人鍾健仁於本院審理時雖到庭結稱：我與乙○○87年間合夥經營電視遊樂器事業，87年5 月8 日乙○○打電話給我，說他趕不及回來，要我到彰化找批發商談光碟買賣之生意等語，亦不能否認乙○○與人相約於當晚10時許談判之事實，自難為被告等有利之認定。又共同被告陳瑞淵於本件案發當日攜帶上開槍彈前來高雄時，一直將該槍彈掛於腰際，業據其於原審及本院供明在卷（見原審87年9月21日、本院94年10月25日審判筆錄）。而原審向台灣高雄看守所函調陳瑞淵當日所著衣褲勘驗之結果，其當日係著白色棉質長袖襯杉以及黑色長褲，其白色襯杉布質不厚，略可透光，此有原審87年10月12日勘驗筆錄附卷可按。
則以本件卷附上開手槍照片2 紙所示，該手槍長約20公分（照片中有直尺供對照長度），色澤屬黑，倘將之別於腰際，僅外罩白色襯杉時，旁人尚非不能觀出異狀。況本件案發當日，本由被告乙○○基於其本人與外人之恩怨而有所求援於其餘被告，陳瑞淵因此特別回家取出槍彈隨身攜帶，亦是基於力挺乙○○個人恩怨談判之目的，被告甲○○、丙○○事前知情陳瑞淵有回家取槍要處理乙○○賭場被圍毆之事，僅因臨時獲告知不須立即處理，故未立即有共同使用槍枝情事，然此後被告等與共同被告陳瑞淵4 人竟同自台中南下高雄，彼此相處之時間，其中被告乙○○、甲○○、丙○○3 人達14小時餘（即凌晨6 時許自台中南下，迄案發時間之20時34分許之為警查獲時止），其間又在同日8 時許在高雄與攜帶槍彈之陳瑞淵會合見面，此後4 人相處時間亦達近12小時之久（白鎮雄警訊供稱約當日8 、9 點到高雄市○○路載陳瑞淵，迄案發時間約近12餘小時），衡情不可能未談及有關陳瑞淵取槍欲進行支援乙○○被毆之事，且被告等與共同被告陳瑞淵4 人既係同夥，且當初又有共同解決乙○○被毆一事之共同目的，衡情陳瑞淵亦無刻意隱瞞其餘被告有關其始終身上攜帶槍彈一事，何況被告等與共同被告陳瑞淵4 人相處，一旦為警查獲持有槍彈一節，是否禍及其餘之人致使刑責加身於他人，被告陳瑞淵自是知其利害關係甚詳，尤其嗣後被告等與共同被告陳瑞淵4 人同車由高雄北上台中之時，4 人同處一車密閉空間內，若僅陳瑞淵私藏槍彈於身上隱密處，其他同行者猶易飾詞卸責，茲被告陳瑞淵竟取出置放於車內共同空間，使同行4 人均可得隨手可及之處，其謂未告知關係密切且有解決乙○○被圍毆糾紛共同目的之其同行者，衡諸經驗法則，孰人能信？是依共同被告陳瑞淵本件對槍彈之處理過程，被告乙○○等3 人既與陳瑞淵同行南下高雄，事後並與陳瑞淵共處一車，由高雄北上台中欲處理談判乙○○賭場被毆一事，被告乙○○、甲○○、丙○○實難謂諉為不知陳瑞淵帶有槍彈一節。且證人即本件查獲警員高銘隆亦於原審到庭證稱：我至車旁開始實施臨檢時，乙○○與陳瑞淵2 人神色頗為緊張，有跟我走近車旁（見原審87年9 月27日審判筆錄），而證人即亦為本件查獲警員黃榮富亦到庭證稱：我係因駕車者（即甲○○）神情慌張，始攔車臨檢（見原審87年11月15日審判筆錄），顯見若被告甲○○、乙○○果如心中坦蕩而不知車內有槍，被告甲○○豈會因神色慌張而遭攔車臨檢，被告乙○○豈會與陳瑞淵均神色緊張一同趨前查看檢查情形。而刑法上共同正犯意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，本件共同被告陳瑞淵既係為乙○○打抱不平而將上開槍彈攜來高雄，其攜槍前並曾知會被告丙○○及甲○○
2 人，而被告等3 人與共同被告陳瑞淵在高雄會合，確知共同被告陳瑞淵身懷槍、彈後，隨即因乙○○受通知，而欲同返台中與人談判，共同被告陳瑞淵案發當日之持有槍彈，被告等與其同行，相處時間長達近半日，且共同被告陳瑞淵由台中至高雄，由原明確欲處理被告乙○○被圍毆糾紛中途發生暫時停止處理，其後4 人又同行，又為回復處理原糾紛之共同目的，且又同處在密閉空間車內一同在車內公共可及處被查獲槍彈，其所欲處理之糾紛又事關賭場被毆恩怨，衡諸目前社會上處理此一嚴重爭執事件之處理常情，被告等3 人與共同被告陳瑞淵共持該槍、彈以助威勢之意圖甚明，是被告乙○○、丙○○、甲○○尚非僅單純得知共同被告陳瑞淵持有槍、彈而已，更有與共同被告陳瑞淵共同支配該槍、彈之意思聯絡，至為灼然。
（三）有關被告等聲請調查上開手槍上有無被告乙○○、丙○○、甲○○3 人之手指紋，惟按刑法上之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，與行為人是否曾實際接觸物品無涉，而上開被告等3 人既與陳瑞淵有共同支配該槍彈之意思聯絡，已如上述，該槍、彈復置放於被告等3 人與共同被告陳瑞淵可得實力支配之後座面紙盒內，即已成立持有槍、彈之犯行，是本院認此證據調查方法為無必要，併此敘明。
（四）此外復有上開手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、子彈15發扣案可資佐證，本件事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○3人之犯行均堪認定。
二、核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告乙○○、丙○○、甲○○與同案被告陳瑞淵與就持有手槍、子彈行為，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告乙○○、丙○○、甲○○所犯未經許可持有手槍、子彈2 罪，均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項未經許可持有手槍罪處斷。又被告等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於90年11月14日、93年6 月2 日、94年1月26日修正公布施行，惟被告等所犯之該條例第7 條第4項及第12條第4 項之罪均未經修正，亦無新舊法比較之問題，併予敘明。
三、原審對被告乙○○、丙○○、甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本件扣案有德國SIG SAURE 廠製口徑9MM半自動手槍（槍號為U 189 689，槍枝管制編號0000000000）壹支及制式九MM口徑半自動手槍子彈拾伍顆（彈底標記1 顆為VPT 61，另14顆為PMC 9MM LUGER）， 原審未於犯罪事實欄中詳為記載，已有未合；（二）又被告等行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於90年11月14日修正公布施行，並於同年月00日生效，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第19條關於「犯第7 條等罪而經判處徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作」之規定，於此次修正已遭修正刪除，則依「保安處分適用裁判時之法律」之規定，自無庸為強制工作之諭知，原判決猶對被告等為強制工作之諭知，亦有未洽；被告乙○○、甲○○、丙○○3 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○、丙○○部分予以撤銷改判；審酌被告乙○○等3 人無視政府大力掃蕩黑槍之禁令，竟仍持有具有強大殺傷力之制式手槍及子彈，嚴重危害社會治安，惟尚未有持上開槍、彈進而犯罪之行為，分別量處如主文第2 項所示之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案上開德國SIG SAURE 廠製口徑9MM 半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及制式9MM 子彈15發均係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。又槍砲彈藥刀械管制條例已於90年11月14日修正公布施行，並於同年月16日生效，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第19條關於「犯第7 條等罪而經判處徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作」之規定，於此次修正已遭修正刪除，則依「保安處分適用裁判時之法律」之規定，本院自無庸為強制工作之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第
4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1 項第1 款、第42條第2 項，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
書記官 葉淑華附錄：本判決論罪科刑法條：
槍礮彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。