臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(二)字第346號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○指定辯護人 施吉安 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院88年度重訴字第10號中華民國88年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第5495號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖貪取販售槍械之不法利益，於民國87年2 月20日從高雄小港機場搭機前往澳門，隨即轉機往中國大陸福建省福州市，並與當地人士徐建明、王彪等人共謀走私手槍及子彈等入境販售圖利，並由該不法集團策劃，以申辦進口布料樣品之名義，夾藏走私槍械入境，丙○○並於同年3 月30日先行返台處理貨物提領事宜，至同年4月9 日香港中洋船務公司傳真1 份到貨通知單至台北市中合國際有限公司（下稱中合公司），該公司業務承辦人丁○○隨即以上開到貨通知單上所顯示之被告丙○○位於高雄市左營區勵志新村261 號住處之號碼00-0000000號電話聯繫自稱「楊先生」之丙○○，丙○○要求丁○○傳真文件至高雄市○○○路○○○ 號儒碩股份有限公司（以下簡稱儒碩公司）00-0000000號傳真機，翌日丁○○再度以00-0000000號電話聯繫丙○○，並詢問其是否收到傳真，有無熟識之報關行，丁○○基於業務方便，遂將此案交由中合公司隔壁之「傑美」報關行，傑美報關行負責人己○○打00-0000000號電話與自稱「楊先生」之丙○○聯繫後告以該批布料為中國大陸產製，屬管制進口之項目，如要辦理進口必需有第三地證明文件，丙○○隨即表示麻煩要放棄該批通關進口，直至88年2 月
5 日財政部高雄關稅局依法查驗逾期貨物時，始在高雄港第63號倉庫發現該批夾藏在布料樣品有殺傷力制式之美國LORCIN廠製L9MM型口徑9 MM半自動手槍（槍號為L055055 號）、韓國DAEWOO廠製DP51型口徑9 MM半自動手槍5 支（槍號分別為BA007386、BA700952、BA700863、BA701105、BA700222號）、制式口徑9MM 子彈338 顆（試射9 顆）、彈匣11個，因認丙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1項 未經許可運輸手槍罪、同條例12條第1 項未經許可運輸子彈罪、懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816 號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告丙○○涉有走私、運輸手槍、子彈進口等罪嫌，無非以高雄港務警察所移送卷宗所附到貨通知單、提單、逾期貨物處理紀錄、扣押之上開槍械、子彈、內政部警政署刑事警察局88年2 月23日刑鑑字第13204 號鑑驗通知書、證人丁○○、己○○、蔡玉聰、應幸雪、孟繁智於警訊中之供述及被告家中查獲其在美國玩槍照片10張及自承提領貨物之代價美金6 千元等，資為論罪之依據。訊據被告固坦承在大陸期間與徐建明、王彪及王志利等人（下稱徐建明等人）往來，並將00-0000000號自宅電話留給徐建明等人，及提供儒碩公司00-0000000號傳真號碼予中合公司之人，供其傳真到貨通知單等情，惟堅決否認有有何走私、運輸槍、彈進口之犯行，辯稱：伊未接獲丁○○之來電，而係自稱姓楊之男子打電話向伊表示要伊代收貨物，領到後交予陳先生，即可獲得6 千元美金，並要傳真1 份文件給伊，伊才向儒碩公司協理蔡玉聰借用該公司之00-0000000號傳真機，但因該到貨通知單並未記載伊之名字，伊即拒絕楊姓男子之要求，並將到貨通知單撕毀；伊未與丁○○及己○○電話聯絡，更未在電話中要求丁○○變更受貨人為伊（即MR. MENG SAN CHUN）；又伊在88年2 月24日之警詢時，並未供述徐建明等人允諾伊代為提領貨物後，將給伊6 千元美金一語，該次警詢陳述係警方將伊帶至地下室刑求所為，與事實不符等語。經查：
（一）程序部分：
㈠、被告88年2月24日警詢陳述之證據能力：
１、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本件被告固辯稱其於88年2 月24日警詢陳述係遭警刑求所為云云，惟查被告於88年2 月24日原審因檢察官聲請羈押而為訊問時，非但未為刑求之抗辯，並且供承：「（對你在警詢和偵查中所述有何意見？）在警詢所述句句實言」（原審聲羈卷第5 頁反面）一語，且於同日及同年3 月2 日偵查中，及原審88年3 月8 日第1 次訊問時，亦均未提刑求一事，而係直到88年3 月9 日及同月22日委任辯護人後，始於原審88年3 月23日第2 次訊問時，抗辯遭警刑求，衡情倘被告確遭警刑求，理應於當日在檢察官訊問及原審為羈押訊問時即為主張，為何在偵查中、原審為羈押訊問及第1 次訊問時，均未抗辯，而直到委任辯護人後，始為此抗辯，是其事後再為此抗辯，是否屬實，已啟人疑竇；況且警方當天製作被告警詢筆錄時，被告委任之辯護人郭家駿律師確實在場，並在高雄港務警察所停留至少1 小時以上，嗣因郭家駿律師有要事，乃於被告之警詢筆錄尚未全部製作完畢時，先行離去等情，亦據證人郭家駿律師於本院證述在卷（本院95年5月24日審判筆錄第4 頁），被告雖辯稱當郭家駿律師到場時，伊曾向郭家駿律師表示被警刑求一語，而證人郭家駿律師亦證述當伊抵達高雄港務警察所時，被告曾向伊表示戴安全帽被警打頭一語（本院同上筆錄第4 頁），惟查證人郭家駿上開所述，係輾轉聞自被告所述，並非證人郭家駿律師親自目睹，係屬傳聞證據，無證據能力，不能以資證明被告警詢時為警毆打之事實，況且證人即製作被告警詢筆錄之警員庚○○於本院前審及證人即當時擔任高雄港務警察所所長甲○○於本院，亦均證述並未刑求被告一語（本院上更（一）卷第58頁，本院95年5 月4 日審判筆錄第4 頁）；又觀諸被告當天之警詢筆錄，係供述：「…大約至同（87）年3 月30日返回台灣之前，他們（指徐建明、王彪、王志利）告訴我，有一批貨物要寄來台灣，要我回台灣在家中等電話，屆時會有人會撥打00-0000000之電話和我聯絡，洽談如何提領該批貨物，而且這幾位大陸籍朋友在離別前告知我，如果順利將該批貨物提領出來，並交給他們指定之人，對方會給我美金
6 千元作為酬勞…」、「我沒有看過（被查獲夾藏槍械等管制物品之貨物），但是我曾詢問他們（指徐建明等人）要運輸何項物品來台灣，以及如何提領，是否要至郵局或快遞提領，但是他們回答我，叫我什麼事都不要問，不要多管，貨物到達台灣後，自然會有人跟我電話聯絡，教導我如何做，所以該批貨物我並不清楚為何物品」等語，並未直承與徐建明等人共謀夾帶走私、運輸槍、彈，及知悉所欲提領之物品為扣案之槍、彈，按諸常理，倘警方確對被告以強暴方式取供，則筆錄上理當記載被告與徐建明共謀及被告知悉所欲提領物品為槍、彈之語，而非僅為上開記載；況且被告於本院更（一）審又自承不知係何人對其刑求一語（本院更（一）卷第59頁），而無從查證。綜此，自難認被告88年2 月24日警詢陳述，係非出於自由意志所為，而無證據能力。
２、又按除有急迫情況並經記明筆錄者外，詢問被告時應全程連續錄音，刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第
1 項定有明文。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當。亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年台上字第1721號、93年台上字第4525號判決參照）。本件遍閱卷內並無被告88年2 月24日警詢之錄音帶，經本院向內政部警政署高雄港務警察局函調該次警詢筆錄之錄音帶，亦因該局未留存，致無法提供，此有該局95年2 月3 日高港警刑字第0950004250號函1 紙在卷可憑（附於本院卷），惟本件被告該次警詢陳述既係基於自由意思而非出於不正之方法，如上所述，揆諸上開說明，仍難因未錄音或事後無法提出錄音帶以供本院勘驗比對，即認被告該次警詢陳述，無證據能力。
㈡、證人丁○○於警詢及原審，證人乙○○、己○○、蔡玉聰及應幸雪於原審陳述之證據能力：
按依修正後刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，而92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9 月1 日施行，本件係於88年3 月8 日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣高雄地方法院檢察署88年3 月6 日雄檢銅成字第060號送審函可稽（見原審卷第1 頁）。本件證人丁○○於警詢及原審中、證人乙○○、己○○、蔡玉聰及應幸雪於原審中之供述筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，均有證據能力。
（二）實體部分：
㈠、被告於88年2 月24日警詢時供稱：「我在87年2 月20日搭機前往澳門，轉機至大陸福州，要去醫療疾病，福州有徐建明、王彪、王志利等大陸籍朋友，他們幾人負責我在大陸期間所有食宿費用，至同年3 月30日返回臺灣之前，他們告訴我，有1 批貨物要寄來臺灣，要我回臺灣等電話，屆時會有人撥打00-0000000號電話和我聯絡，洽談如何提領該批貨物，在離別之前告知我，如果順利將該批貨物提領出來，並交給他們指定之人，對方會給我美金6 千元做為酬勞…」、「87年3 月30日離開大陸，返回臺灣之後，回到高雄市左營區勵志新村261 號等待對方和我聯絡，電話號碼為00-0000000號」，及於同日偵查中供述：「（這些貨你說是大陸人託你去領是不是？）是」，及於原審供承：「（何以貨單會寫你家之電話？）我在大陸時留電話給徐建明」各等語（見警卷第
1 、2 頁；88年度偵字第5495號卷第8 頁反面；原審卷第10頁），堪認被告確與徐建明等人合意，由被告返台代為提領貨物，事成之後並可獲得美金6 千元，是被告辯稱徐建明等人並未表示給伊美金6 千元，而係伊返台後約清明節之後幾天，有一位楊先生在電話告訴伊，業將到貨通知單傳真至00-0000000號，叫伊去拿傳真文件，拿到後在家等電話通知，會有一位陳先生與伊電話聯絡，而且倘將貨物提領出來，轉交予陳先生，陳先生會給伊美金6 千元云云，顯屬無據，難予採信。
㈡、又扣案之槍、彈係夾藏於進口布料當中，由寄貨人大陸地區福州紡織廠自福州轉運香港裝櫃後，由香港中洋船務公司承攬貨櫃之運送提領，抵達台灣後，改由台北市中合公司負責，中合公司則委託盛暉海運承攬運送股份有限公司（下簡稱盛暉海運公司）承攬，盛暉公司再委由萬海航運股份有限公司（下稱萬海航運公司）達春輪於87年4 月12日運至高雄港，由盛暉海運公司報關進口，而到貨通知單上（BILL OF LADING，即載貨証券）所載之受通知人（NOTIFY PARTY）係「CHING QING DRESS & CLOTHS CO. L TD. ，TEL:000000000，ATTN:MS.YANG」乙節，業據證人萬海航運公司負責人黃正賢、盛暉海運公司主管王宏浩於本院上更（一）審時，及證人丁○○於警詢時證述在卷，並有高雄港務警察所88年2 月
9 日查證報告、到貨通知單各1 紙在卷可稽（上更（一）卷第60、61頁；警卷第9 頁反面、第10頁；88年度他字第199號卷第2 、3 頁）。又中合公司職員丁○○於87年4 月9 日接獲香港傳真之到貨通知單後，即依照其上記載之00-0000000號電話聯絡MS. YANG，當時由一位男子接聽，丁○○詢問該男子公司代理之貨物已運抵台灣，應找何人處理，該男子即表示找伊即可，丁○○再詢問該男子如何稱呼，該男子表示姓楊，丁○○並告訴該男子欲傳真到貨通知單，該男子隨即告訴丁○○傳真號碼為00-0000000號，丁○○即將到貨通知單傳真至該號碼，翌日即88年4 月10日，丁○○又撥打00-0000000號找楊先生，告以貨物約4 月11日抵達，楊先生即在電話中要求將貨主姓名由MS.YANG 變更為MR. MENG SANCHUN，以及將CHANG QING DRESS & CLOTHS CO. LTD.變更為CLOTHS CO. LTD. ，因當時船已快到台灣，丁○○即請示上級主管戊○○，並由戊○○與楊姓男子通電話，嗣後戊○○向丁○○表示可更改，但事後須補切結書，並先與國外代理人聯絡，丁○○即將此情形轉告楊姓男子，楊姓男子即在電話中，告訴丁○○將貨主姓名為MR. MENG SAN CHUN （即被告英文姓名），之後丁○○即於88年4 月13日船到後24小時，出具更改後之切結書予盛暉海運公司之乙○○，請其更改小提單收貨人為MR.MENG SAN CHUN，盛暉海運公司即於同日依照丁○○要求更改內容，並出具切結書予萬海航運公司，要求更改，萬海航運公司即以電子資料傳送方式連線海關更改；又丁○○詢問楊姓男子有無認識報關行，楊姓男子即請丁○○代為介紹報關行，丁○○即於88年4 月11日將到貨通知單及楊姓男子之聯絡電話00-0000000號電話交予中合公司隔壁之傑美報關行負責人己○○，委其與楊姓男子聯絡，己○○即於當天撥打上開電話號碼予楊姓男子聯絡，但未找到楊姓男子，己○○即留下公司電話請接聽者轉知楊姓男子，隨後楊姓男子即於當天與己○○聯絡，己○○於電話中告知楊姓男子伊係中合公司介紹之人，並告知需有國貿局之進出口卡，否則須更改受貨人姓名，嗣因己○○在台北，乃委託高雄之代江報關行代為辦理，在通關前，己○○請楊姓男子提供商業發票及包裝單，而因上面記載布料，己○○請楊姓男子提供成份清單明細始可通關，但楊姓男子表示太麻煩，放棄提領等情，分據證人丁○○於警詢、原審及本院審理中、證人戊○○於本院審理中、證人乙○○於原審及本院審理中、證人己○○於原審證述在卷（警卷第10、11、12頁反面、13頁；原審卷第42頁反面至46頁；本院95年5 月4 日審判筆錄第8 至14頁、95年5 月24日審判筆錄第15頁），渠等所述互核一致，且渠等均為單純之海運及報關行業者，與本案並無任何利害關係，當無誣陷被告之理；且被告亦自承曾經於88年4 月間向蔡玉聰借用其任職之儒碩公司00-0000000號傳真機傳真到貨通知單，由儒碩公司職員應幸雪代收事實（88年度偵字第5495號卷第22頁），並核與證人蔡玉聰、應幸雪於原審證述相符（原審卷第89至91頁）；又裝設00-0000000號電話處所，確係被告位於高雄市左營區勵志新村261 號住處，而該處除住有被告及其父母親、兄弟外，另有房客一個姓巫、一個姓林，而該處並無姓楊之人等情，亦據被告於本院上訴審供述在卷（上訴卷第27頁）；再者，被告於警詢及原審均坦承於88年清明節後，曾有一台北女子及楊姓男子撥打00-0000000號電話，並由被告與渠等通話（警卷第2 頁反面、3 頁；原審卷第172 頁）等情，佐以變更前後之小提單各1 紙、證人丁○○出具之切結書、萬海航運公司88年5月27日萬海（88）高業字第21號函附盛暉海運公司提出更改要求之切結書各1 紙（警卷第19、21頁；原審卷第157 、12
1 、122 頁）等情以觀，顯見與證人丁○○、戊○○及己○○在電話中通話之楊先生，即為被告本人，故要求變更貨主姓名為被告之英文姓名「MR. MENG SAN CHUN 」之人，為被告，嗣後向己○○表示太麻煩，放棄提領之人，亦為被告，故被告辯稱伊並未自稱楊先生，更未要求丁○○變更貨主姓名及未與己○○通話，表示不要提貨云云，均係卸責之詞，委無足取。至於中合公司未待自稱楊先生之被告提出切結書，即先行出具切結書予盛暉海運公司，要求更改貨主姓名，是否符合國際貿易慣例，或係屬該公司處理程序上便宜措施，或係其處理程序上有無瑕疵之問題，尚難以此逕認上開證人之所述，均全然不可採信。
㈢、綜上所述，本件被告雖於87年3 月30日自大陸返台之前，即與徐建明等人合意由被告返台後，負責提領徐建明等人寄送之貨物，並交與指定之人，事成後被告即可獲得美金6 千元之酬勞，且被告返台後，亦確依其與徐建明等人之約定，於證人丁○○電話通知貨物抵台之後，要求證人丁○○及戊○○變更貨主為被告之姓名（MR.MENG SAN CHUN），並與證人己○○聯繫報關提貨事宜，惟應審究者厥為被告在大陸與徐建明等人合意時，是否曾與徐建明等人議及以夾藏在進口布料方式，走私、運輸槍、彈，而有走私槍、彈之直接故意，或者被告對於徐建明等人委其提領之貨物為槍、彈已有所預見，而此結果之發生又不違背其本意，而有間接故意乙節。經查：
１、被告雖於88年2 月24日警詢時供述: 徐建明等人告知有1 批貨要寄台灣，要我回台灣在家中等電話，屆時會有人撥打00-0000000之電話與我聯絡，洽談如何提領貨物，且倘順利將貨物提領出來，並交給渠等指定之人，將可獲得美金6 千元作為酬勞等語，如上所述，惟其於同日警詢時亦供稱：伊沒看過扣案之槍、彈，但伊曾詢問徐建明要運輸何物品至台灣，以及如何提領，是否要至郵局或快遞公司提領，但是他們回答我，叫我什麼事都不要問，不要多管，貨物到達台灣後，自然會有人跟我電話聯絡，教導我如何做，所以該批貨物，伊並不清楚為何物品等語（警卷第2 頁正反面），而未坦承其在大陸同意代徐建明等人提領貨物時，即已知悉徐建明等人係欲走私、運輸槍、彈，故是否得因此即認被告明知徐建明等人欲走私、運輸槍、彈而與渠等有犯意之聯絡，非無疑義。
２、況且被告與證人己○○聯繫結果，最後因被告無法提供資料予己○○，乃決定不予提領貨物等情，迭據證人己○○於警詢、原審證述無訛（警卷第13頁；原審卷第45頁背面），雖然證人己○○關於究竟被告係無法提供何種資料，致放棄提領一事，先於警詢證述因該批貨為大陸進口，伊請楊先生（即被告）提供第三地證明文件，始能辦理報關手續，但楊先生提供不出來，即表示不提領等語（警卷第13頁），嗣於原審卻證稱：伊向楊先生（即被告）要商業發票及包裝單，但因為上面記載布料，伊即要求楊先生提供成份清單明細，才可通關，而楊先生表示太麻煩，不要提領等語（原審卷第45頁正反面），前後不同，惟證人最早於88年2 月22日在警詢為證述時，距案發時間（即87年4 月間）已長達將近1 年之久，其關於細節之陳述前後相歧，事屬難免，尚難以此認其所述全部不可採信，茲其關於本件貨物之提領，係因被告無法提供資料，而表示放棄提領一節，既始終一致，足認本件確係因被告無法提供資料，而主動放棄提領。又扣案槍、彈於87年4 月12日運抵高雄港後，因更改後之受貨人MR. MENG
SAN CHUN未出面領取，成為逾期未報關進口貨物，財政部高雄關稅局於88年2 月5 日下午在高雄港第63號倉庫開驗時，始發現夾藏在布料樣品有前開扣案之槍、彈，亦有高雄關扣押貨物收據及搜查筆錄、逾期貨物或聲明放棄貨物處理紀錄各1 份及查扣之槍、彈照片1 張在卷可稽（警卷第67、70至73頁）。按理倘被告事先即與徐建明等人共同謀議以夾藏方式走私、運輸槍、彈，則被告當事先即作好提領貨物之萬全準備，縱因出現報關行要求提供其他相關資料之臨時狀況，被告亦必想盡辦法備齊資料，以便提領貨物，豈有僅因無法提供資料，即輕言棄置不領，任令貨物到岸後約10個月之久，始因逾期經海關拆卸發現，並且反而因到貨通知單上之聯絡電話及變更貨主為被告英文姓名「MR.MENG SAN CHUN」，而遭致追查之理。是被告辯稱不知貨物內夾藏槍、彈一語，尚非全然不可採信
３、又被告固坦承徐建明等人允諾倘提領順利，將給予被告美金
6 千元一語，惟被告在85年間前往大陸時，即與徐建明等人認識，期間徐建明等人並曾向被告提及合開公司之事，而且被告在案發前，前往大陸看病之食宿費用，又均由徐建明等人負擔，此業據被告於警詢供述在卷（警卷第1 頁反面），顯見被告與徐建明等人甚為熟識，而非初次認識，則被告基於情誼，同意返台代為提領貨物，尚屬情理之常，至於徐建明等人允諾給予被告之高額報酬美金6 千元，雖與被告代為提領貨物所為勞務支出不成比例，然可走私物品種類繁多，也有非違禁品及非管制進口物品，既無證據證明被告主觀上已預見徐建明等人委託被告提領之貨物為槍、彈，自不得僅因徐建明等人允諾給予被告高額報酬，被告可預見徐建明等人委託提領者可能為走私物品，即遽予推論被告對於徐建明委其提領之貨物為槍、彈，已有預見，而認被告有走私槍、彈之不確定故意。
４、至於扣案之槍、彈及內政部刑事警察局88年2 月23日刑鑑字第13204 號鑑驗通知書（88年度偵字第5495號卷第16頁），僅足證明徐建明等人委託被告提領之貨物夾藏：制式之美國手槍1 支，係美國LORCIN廠製L9MM型口徑9MM 半自動手槍（槍號為L055055 號），槍管內具有8 條右旋來復線，機械性能良好，具有殺傷力；制式手槍5 支均係韓國DAEW00廠製DP51型口徑9MM 半自動手槍（槍號分別為BA00738 、BA700952、BA700863、BA701105、BA700222號），槍管內均具6 條右旋來復線，機械性能良好，均具有殺傷力；子彈338 顆（試射9 顆）均係制式口徑9MM 半自動手槍子彈，均具有殺傷力之事實，尚無法直接或間接證明被告明知徐建明等人委其提領之貨物夾藏上開槍、彈事實，或被告對此事實有所預見。
㈣、綜上所述，本件被告雖在大陸經徐建明等人授意，由被告返台代徐建明等人提領貨物，並由被告將其高雄住處電話留給徐建明等人，而徐建明等人則允諾事成後，將給予被告美金
6 千元，嗣被告返台後數日，果有自大陸福州寄出夾藏扣案槍、彈之布料以海運方式運抵台灣，且到貨通知單上之聯絡電話即係被告交予徐建明等人之電話號碼，經證人即中合公司職員丁○○及中合公司總經理戊○○與被告聯繫後，被告亦均自稱為楊先生，並借用儒碩公司傳真機，取得丁○○傳真上開貨物之到貨通知單，並要求丁○○更改貨主姓名為被告之英文名字，甚至進一步與傑美報關行己○○聯繫報關事宜，欲提領貨物，已如上述，惟此等事實均僅得證明被告同意以美金6 千元之代價，代徐建明等人提領上開夾藏扣案槍、彈貨物之客觀事實，至於被告主觀上是否認識徐建明等人委託提領之貨物夾藏扣案槍、彈，或者被告主觀上是否對此有所預見，尚乏積極證據證明，又被告只是同意代領徐建明等人進口之物品，並未參與走私之構成要件行為，且於該批槍彈走私入台後，只是預備前往領取，隨即輕易放棄領取，亦未著手於領取之行為，足見其是本件走私案件之外圍份子，對案情了解不深，不知欲走私何物，難認被告有謀議參與走私之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項、同條例12條第1 項、懲治走私條例第2 條第1 項等犯行，自屬不能證明其犯罪。
㈤、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
書記官 唐奇燕