臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(二)字第361號上 訴 人即 被 告 甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中指定辯護人 陳慧錚 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2210號中華民國93年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13139 號、第15397 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑陸年，褫奪公權参年。扣案折疊刀壹支沒收。
事 實
一、甲○○、乙○○均為高雄市○○區○○路「青年希望富貴樓」住戶，分別住在該大樓573 號7 樓、575 號，甲○○平日有喝酒習慣，並經常在該大樓管理室飲酒喧嘩，影響住戶安寧，而乙○○因具警察身分，乃自民國93年起被推舉擔任該大樓管理委員會副主任委員，因此，曾因甲○○喝酒喧鬧之事，規勸過甲○○，已致甲○○心生嫌隙。
二、甲○○於93年6 月30日領薪後，即自同日下午某時起，與友人在某處飲用數量頗多之保力達、啤酒，後於同日下午8、9時許，返回上開大樓，仍繼續在該大樓管理室內飲用啤酒，期間並曾將其所有折疊刀1 支擺放在管理室桌上，亦曾外出買酒，並向管理員抱怨其住處樓上很吵，致影響其睡眠，至翌日上午2 、3 時許，甲○○因自前日下午持續飲酒，其精神狀態對於外界事務之判斷力，已較一般人之平均程度減退，而達於精神耗弱之程度；後乙○○應主任委員之妻劉秀蓉之請，出面勸導甲○○勿於深夜在管理室內飲酒喧鬧，乙○○乃至管理室勸阻，並請甲○○至管理室外（即高雄市○○區○○街○○○ 巷○○弄○○號前）勸說，期間因乙○○要甲○○不要繼續在管理室內喝酒喧鬧，2 人遂起口角爭執，並於同日上午3 時12分許，經不詳姓名之人報警，稱現場有滋事情事，員警乃曾前往處理；嗣於員警離去後，甲○○仍為在管理室喝酒喧鬧事繼續與乙○○爭執，並因已有醉意，誤認因乙○○具警察身分，言語爭吵中似有要將其提報流氓管訓、逐出上開社區大樓之意，乃心生忿恨，明知頭部、太陽穴、胸部乃人體重要部位，頸部乃人體動脈、靜脈流經之處，如持刀砍刺該等部位，有致人於死之可能，竟基於殺人之犯意，於同日上午3 時50分許，趁乙○○轉身欲離去之際，持其所有置於口袋內之摺疊刀1 支（柄長11.5公分、刀刃長8.5公分，單刃開鋒），以右手握住刀柄，刀刃朝下，由上往下朝乙○○之身體（因乙○○、甲○○均不知第一刀砍刺之部位）砍刺，致乙○○受刺後倒退，撞及停放在路旁之腳踏車、機車而跌倒，惟甲○○仍不罷休，繼續持折疊刀猛刺，上開大樓管理員張深中見狀出聲喝止，甲○○仍未停手，計刺殺乙○○7 刀，嗣因折疊刀直接插入乙○○之左臉頰內（近太陽穴處），無法拔出，甲○○始因慌張停止繼續行兇，逃離現場，因而致乙○○受有：①左顳部穿刺傷約長2.5 公分、寬1 公分、深度深及硬腦膜，傷口部位顏面神經額分枝斷裂。②右耳前一縱向傷口約長6 公分、寬1 公分、深2 公分、傷及顏面神經的額分枝、顴分枝及頰分枝（皆斷裂）。③下背部傷口約3 公分長、1 公分寬、3 公分深、腰椎棘突骨折。④左手無名指約2 公分長、0.5 公分寬及0.5 公分深傷口、傷及屈指深肌腱及指動脈和指神經。⑤前胸傷口3 公分。⑥頸部傷口5 公分。⑦左肩傷口約8 公分等7 處傷害。旋經上開大樓管理室報警處理，並將乙○○送醫急救，乙○○始倖免於死。
三、甲○○於逃離現場後，因驚嚇後神智已較為清醒，乃於同日（1 日）上午6 時30分許，前往屏東縣警察局保安隊投案，經員警於同日上午7 時36分施以酒精濃度測試，測定值仍高達0.79mg/l；而甲○○所有持以刺殺乙○○之折疊刀1 支，則因插入乙○○左臉頰內，經高雄榮民總醫院對乙○○進行急救後，始自乙○○之左臉頰內拔出，為警扣案。
四、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面─㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）、指定辯護人均爭執
張深中、劉秀蓉、乙○○於警詢陳述之證據能力。本院審酌張深中、乙○○於警詢所陳，與於原審或本院前審證述之內容並無不符；且劉秀蓉並未於原審或本院到庭具結作證，就此部分未予被告行使對質、詰問之權利。是依刑事訴訟法第
159 條第1 項規定，認張深中、劉秀蓉、乙○○於警詢陳述均不具證據能力。
㈡被告、指定辯護人、檢察官均未爭執張深中、劉秀蓉、乙○
○、潘證傑於偵訊具結陳述之證據能力；且張深中、乙○○業於原審或本院前審到庭具結作證，並進行交互詰問，對被告行使對質、詰問之權利並未剝奪；又張深中、劉秀蓉、乙○○、潘證傑偵訊陳述，係就其等受害或目擊本件案發經過或乙○○於上開大樓之身分為陳述，檢察官自無妨害其等自由意志而為訊問之必要，應認該等陳述作成當時，並無何不適當之情形，復無何顯有不可信之情況。是依刑事訴訟法第
159 條之5 第2 項規定，認張深中、劉秀蓉、乙○○、潘證傑於偵訊中具結之陳述，均具證據能力。
㈢被告、指定辯護人、檢察官均未爭執潘證傑於警詢陳述之證
據能力；且潘證傑於警詢陳述，係就其目擊本件案發經過為陳述，員警自無妨害其自由意志為詢問之必要，應認警詢陳述作成當時，並無何不適當之情形。是依刑事訴訟法第159條之5 第2 項規定，認潘證傑於警詢陳述具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告固不否認於上開時、地，因在上開大樓管理室飲酒
喧鬧事，致與被害人乙○○發生口角爭執，並持折疊刀刺殺乙○○等情，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：「因乙○○說要提報伊流氓管訓，還要將伊趕出社區大樓，並將伊推倒，伊一時失去理智，一時衝動，才會拿刀亂刺，伊沒有殺人故意」云云，指定辯護人則為被告辯護稱：「被告甲○○沒有殺人犯意，應僅成立傷害罪嫌」等語。
㈡經查：
⒈被告與乙○○均為高雄市○○區○○路「青年希望富貴樓」
住戶，被告平日有喝酒習慣，並經常在該大樓管理室內飲酒喧嘩，致影響住戶安寧，而乙○○則具警察身分，並自93年起擔任該大樓管理委員會副主任委員，因此曾規勸被告勿在管理室飲酒喧鬧等情；業據證人即上開大樓管理員張深中於偵訊證稱：「甲○○經常在大樓管理室喝酒，大小聲吵鬧，這種情況已經有好幾年」等語（見93偵13139 號卷第18頁背面），及證人即上開大樓管理委員會主委之妻劉秀蓉於偵訊證稱：「甲○○好幾年來都是常常酒後鬧事，大樓住戶都非常怕他；93年改選管理委員會時，伊等請乙○○擔任副主委」等語明確（見93偵13139 號卷第19頁背面）；復經證人即被害人乙○○於原審證稱：「伊是基於警察的立場去勸甲○○，在本件發生之前，伊曾勸過甲○○一次」等語在卷（見原審卷第100 、105 頁）。足認被告確有酒後喧鬧之習慣，致造成同社區大樓住戶困擾，而乙○○則曾因此規勸被告無訛。
⒉被告於93年7 月1 日凌晨發生本件刺殺事件前，即自前一日
（30日）下午起，與友人飲用數量頗多之保力達、啤酒，並於同日（30日）下午8 、9 時許返回上開大樓，仍繼續在該大樓管理室飲用啤酒，期間並曾將其所有折疊刀1 支擺放在管理室桌上，直至翌日（1 日）上午2 、3 時許，仍在上開大樓管理室飲酒喧鬧，乃有乙○○應劉秀蓉之請出面勸阻等情；業據被告於警詢、偵訊、原審分別陳稱：「伊於93年6月30日下午開始飲酒，是喝保力達、啤酒，伊知道伊喝很多」（見警卷第4 頁）、「當天（93年6 月30日）伊剛領薪水，和同事在外面喝了酒，又拿2 瓶啤酒回大樓管理室繼續喝，伊進進出出買了好幾次，到了不知幾點，伊到外面看到乙○○」（見93偵13139 號卷第21頁）、「伊從外面喝酒回來，有拿啤酒、發票、刀子進管理室喝酒，喝一喝又出去買酒回來繼續喝」（見原審卷第98頁）等語在卷；並證人張深中於偵訊、原審分別證稱：「93年6 月30日晚上10點多，甲○○拿2 瓶啤酒到管理室喝，到翌日凌晨還在喝，乙○○就跟甲○○說時間不早了，叫他趕快去睡覺，不要吵到大樓的安寧」（見93偵13139 號卷第17頁背面）、「甲○○是晚上8點多從外面喝酒後進到管理室坐，和伊聊天，說樓上很吵，他無法睡覺；後來有出去買酒，晚上9 點至10點多有拿刀子出來，放在管理室桌子上；當時甲○○微醺，說話聲音比較大聲，伊有請乙○○勸甲○○不要在管理室喝酒」（見原審卷第92至96頁）等語，及證人乙○○於偵訊、原審分別證稱：「伊於93年7 月1 日凌晨回家，經過管理員室，管理員出來跟伊說，甲○○拿刀在管理室鬧事，叫伊處理」（見93偵13139 號卷第31頁背面）、「93年7 月1 日凌晨1 、2 點伊才回到大樓，主委的太太通知伊到管理室，管理員出來跟伊說甲○○身上有帶刀子，要伊小心點，伊到管理室招手叫甲○○出來勸說」（見原審卷第99至101 頁）等語明確。足認被告自93年6 月30日下午至翌日（1 日）3 時12分許前（此一時間為有不詳姓名之人報案稱上開大樓管理室有人滋事之時間，詳如後述，故認定乙○○於該時間前已出面勸阻被告，被告於該時前即已未再飲酒），在某不詳地點及上開大樓管理室內飲酒，數量非少，並曾將折疊刀放置在上開大樓管理室桌上，而乙○○則有出面勸阻之行為無訛。至於被告於原審爭執其係於93年7 月1 日凌晨0 時許始返回本件大樓等語（見原審卷第98頁），惟證人張深中於原審一再確認被告係於93年6 月30日下午8 時多即進入管理室（見原審卷第10
4 頁），而以被告於該日飲酒甚多，對於確切時間之記憶自可能有誤，而證人張深中就與本件刺殺工具有重大關聯事項─被告曾將折疊刀帶入管理室一節之證述，被告亦不否認為真，則證人張深中自無就被告進入管理室之時間一節，為虛偽陳述之必要，是應認被告係於93年6 月30日下午8 、9 時許進入上開大樓管理室，併此說明。
⒊乙○○在上開大樓管理室外（即高雄市○○區○○街○○○ 巷
○○弄○○號前），勸阻被告不要繼續在管理室內喝酒喧鬧，致生口角爭執，並有不詳姓名之人於93年7 月1 日上午3 時12分許，報警稱現場有滋事，員警亦曾前往處理；嗣於員警離去後，被告仍與乙○○爭執，而因被告已有醉意，並因乙○○具警察身分，致被告誤認憲隆有將其提報流氓管訓、逐出社區大樓之意，乃心生忿恨，而同日（1 日）上午3 時50分許，乙○○欲離開之際，自口袋取出折疊刀朝乙○○頭部、太陽穴、胸部、頸部等處砍刺，致該折疊刀插入乙○○之左臉頰內（近太陽穴處），當場無法拔出，致乙○○因此受有左顳部穿刺傷約長2.5 公分、寬1 公分、深度深及硬腦膜，傷口部位顏面神經額分枝斷裂等傷害等情。業經：
①證人張深中於偵訊、原審分別證稱：「乙○○叫甲○○去睡
覺，甲○○不願意，他們2 人在管理室外又談了一下，甲○○就從口袋拿出1 把折疊刀刺乙○○，乙○○要後退，碰到旁邊的腳踏車就倒地，甲○○又持刀刺他背部、頭部，後來折疊刀刺入臉頰拔不出來，甲○○才逃走，伊有在旁邊叫甲○○不要刺」（見93偵13139 號卷第18頁）、「甲○○與乙○○到外面談約1 個小時，伊在管理室看到有巡邏車停在孟子路557 號，員警有下車，但沒有進管理室；伊有聽到乙○○叫一聲就倒下，甲○○第一刀由上往下刺，因為光線昏暗，伊沒有看清楚部位，乙○○被刺後倒下，後面的腳踏車也一併被撞倒，甲○○還繼續刺，刺什麼部位伊沒有看到，伊就說好了好了，當時伊緊張沒有記刺了幾下，後來乙○○的兒子下來，也在喊是怎麼了，刀子插著拔不出來，甲○○才停止，並往孟子路方向跑；當時伊看到甲○○與乙○○在講話時，雙手插在口袋，之後看到甲○○的手從口袋伸出來，就拿刀子往乙○○身上刺」（見原審卷第96、97、104 頁）等語，證人乙○○於偵訊、原審分別證稱：「伊向甲○○說他長期騷擾住戶，住戶都有反應，伊要他趕快回去睡覺，以後要改善，他不吭聲，等伊轉身要回家，走了3 、4 步，他就突然拿刀子殺伊，伊撞到機車，跌坐在機車上，甲○○仍拿刀繼續殺伊」（見93偵13139 號卷第31頁背面、32頁）、「當時伊與甲○○在管理室大門巷子講話，後來有巡邏車來盤查，之後就離開；伊和甲○○面對面講話，當時很昏暗，後來伊轉頭要走，約走5 步，伊聽到甲○○腳步聲，伊轉身看，甲○○的刀子從上往下刺，第一刀伊不清楚他殺伊那裡，因為伊跘到腳踏車無法逃，就倒下去，甲○○就一直刺伊」（見原審卷第101 、102 頁）等語，及證人潘證傑於警詢、偵訊分別陳（證）稱：「伊聽到哀叫聲，衝出家門，看見伊父親乙○○被甲○○毆打躺在重上街198 巷18弄12號外機車上，並看到甲○○離開，伊去攙扶伊父親，發見伊父親左太陽穴上插一把刀，伊就叫救護車把伊父親送到高雄榮總」（見警卷第15頁背面）、「當時伊聽叫伊父親唉叫一聲，看到他全身是血，伊父親倒在機車上，刀子拔不出來」（見93偵13139 號卷第20頁）等語明確；並有高雄市政府警察局左營分局受理各類案件紀錄表2 紙（時間分別為93年7 月1 日上午3 時12分、3 時59分，報案內容分為「管理室有人滋事」、「持刀殺人」，見原審卷第78、79頁）、現場擺放機車、腳踏車及血跡相片6 幀在卷可憑（見93偵15397 號卷第6至8 頁） 。
②乙○○因被告持刀刺殺之行為，因此受有：⑴左顳部穿刺傷
約長2.5 公分、寬1 公分、深度深及硬腦膜，傷口部位顏面神經額分枝斷裂。⑵右耳前一縱向傷口約長6 公分、寬1 公分、深2 公分、傷及顏面神經的額分枝、顴分枝及頰分枝（皆斷裂）。⑶下背部傷口約3 公分長、1 公分寬、3 公分深、腰椎棘突骨折。⑷左手無名指約2 公分長、0.5 公分寬及
0.5 公分深傷口、傷及屈指深肌腱及指動脈和指神經。⑸前胸傷口3 公分。⑹頸部傷口5 公分。⑺左肩傷口約8 公分等
7 處傷害，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院93年8 月4 日高總管字第0930008897號函、93年9 月14日高總管字第0930010435號函所附乙○○病歷資料、受傷相片在卷可按（見93偵13139 號卷第33至43頁，原審卷第42至49頁）。至於證人乙○○於本院前審證稱：「伊被甲○○殺了17刀，伊是聽醫院說好像是17刀，但不知是哪一位醫生說的」等語（見本院上更㈠卷第85、86頁），惟此與上開病歷資料不符，復無其他事證可佐證人乙○○此部分證述為真，自難執為不利於被告之認定，併此說明。
③復有自乙○○之左臉頰內拔出之折疊刀1 支扣案；且經鑑驗
刀柄長11.5公分、刀刃長8.5 公分，單刃開鋒，有高雄市政府93年9 月30日高市府警保字第0930050460號函所附辦理刀械鑑驗相片資料在卷可稽（見原審卷第56至58頁）；又被告所穿著之鞋子、上開折疊刀上均沾染有乙○○之血跡，亦有高雄市政府警察局93年9 月22日高市警鑑字第0930063567號鑑驗書1 紙在卷可憑（見原審卷第59頁）。
④被告固辯稱其係因遭乙○○推倒，始至路旁機車置物箱內取
出折疊刀云云。惟依證人張深中於原審證稱：「當時伊看到甲○○與乙○○在講話時，雙手插在口袋，之後看到甲○○的手從口袋伸出來，就拿刀子往乙○○身上刺」等語，業如前述，並無被告遭乙○○推倒，或被告前往機車置物櫃拿取折疊刀之情形；且證人乙○○於偵訊、原審均證稱其轉頭離去後，僅走幾步即遭被告砍殺，亦如前述，而參以被告於原審供稱：「乙○○推倒伊時，伊距離機車約6 、7 公尺，伊跑到機車那裡把機車蓋子掀開，從置物箱拿出刀子，回頭才去刺乙○○」等語（見原審卷第105 頁），則以時間及空間之距離，被告在乙○○轉身離開3 至5 步之短暫時間內，自不可能有足夠時間到5 、6 公尺外之機車置物箱內取出折疊刀，再折返至已離開之乙○○所在點為刺殺行為，應認被告上開所辯，與常情不符，不足採信。至於證人張深中於原審另證稱：「甲○○於10點多出去買啤酒，伊就沒有看到刀子放在桌子上，乙○○回來時、乙○○與甲○○出去講話時，伊都沒有看到刀子」等語（見原審卷第97頁）；因本件折疊刀刀柄僅長11.5分，極易藏放在口袋內，則自不足以證人張深中上開證述，遽認被告係將折疊刀放置在機車置物箱內，併此說明。
⑤被告另辯稱：「乙○○說要將伊趕出去，要送去管訓，讓伊
有家歸不得，妻離子散，伊受刺激才會刺他」云云（見93偵13139 號卷第4 頁背面，原審卷第12頁）。惟此為乙○○所一再否認（見93偵13139 號卷第32頁，原審卷第102 頁），則被告此部分辯解是否為真，已無法證明；且本院審酌被告於案發前已長時間飲酒，精神狀況非佳（詳如後述），而乙○○又具警察身分，被告前既有喝酒喧鬧行為，後復與乙○○爭執，當無法期待其2 人爭執之言語均屬理性，自可能致被告心生因其行為將遭移送之疑慮，進而自行揣測將有被移送感訓或逐出上開社區之舉，乃引起被告情緒激動。惟被告此種心情起伏、情緒激動，仍無解於其罪責，亦併此說明。⒋按殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害
人所受傷害多寡，及是否為致命部位，雖有時可藉為認定有無殺意之心證，不能據為絕對之標準，然加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104 號判例參照）。查被告持以刺殺乙○○之折疊刀，刀柄長11.5公分、刀刃長8.5 公分、單刃開鋒，業如前述；且人體之頭部、太陽穴、胸部乃人體重要部位，頸部乃人體動脈、靜脈流經之處，如持利刃刺入，極可能會大量出血或因傷及重要臟器導致休克死亡等情，此乃眾所週知之一般常識，而被告係具有普通智識程度之成年人，對此當無不知之理；又依上開乙○○病歷資料所載，乙○○之傷口遍及臉部、頸部、前胸部、左肩及左手等部位，屬人體之要害或重要部分，其所受之左顳部穿刺傷約長2.5 公分、寬1 公分、深度則深及硬腦膜，傷口的顏面神經額分枝斷裂，因已傷及左顳部腦膜，並造成左顳部硬膜下腔血腫，此傷口如無施以手術急救，當有生命危險，有上開行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院93年9 月14日高總管字第0930010435號函所附乙○○病歷資料可憑（見原審卷第43頁）；又被告持刀刺殺之部位係向乙○○之頭部、頸部及胸部等人體要害為之，並以刺入人體之方式，而非表面的割裂傷，折疊刀並深插在乙○○之左臉頰內無法拔出，有上開乙○○之病歷、受傷照片可稽，足證被告用力之猛，難謂被告無置人於死之故意；再者，乙○○遭被告持刀刺殺，致其後退撞及路旁腳踏車而跌倒後，被告仍未停手，猶繼續猛刺，直至該刀插進乙○○之左臉頰內無法拔出，始棄刀逃逸，業如前述，益見被告殺意之堅定。是被告確有殺人之故意無疑，指定辯護人認被告僅有傷害之故意，自屬無據。
⒌被告於93年7 月1 日上午6 時30分許，向屏東縣警察局保安
隊投案後，經員警於同日上午7 時36分施以酒精濃度測試，測定值仍高達0.79mg/l，有酒精濃度測試表在卷可憑（見警卷第23頁）；且經本院函請高雄市立凱旋醫院就被告於本件行為時之精神狀態為鑑定，結果：「案主（指被告）於案發當日上午7 時36分經屏東縣警察局對案主實施酒精濃度測試結果：酒精濃度為0.79mg/l（即案發後4 時多），所以案主於案發時可能處於明顯酒醉、噁心、步履相當不穩的精神意識狀態，此時受到突然的刺激時，將較難有準確的辨識力。再者案主長期喝酒、情緒低落及長期睡眠狀況異常，導致案主的控制力更加薄弱。因此當案主在受到被害人的言詞刺激後，會勾起案主內心喪女回憶之痛而激發憤怒，因故在缺乏準確的辨識力及薄弱的控制力下，當一時的氣憤衝動下而發生刺傷對方的行為。案發後，案主即搭乘計程車欲回屏東探視母親，在車上告訴司機與人打拿刀殺人之事；意即知曉殺了人且該事是違法行為。綜合以上論述，案主雖有辨識力及控制力受損的情狀，但尚未致使無法認識所為的殺人行為及其結果，故案主在為刺擊被害人行為時，就『知』、『意』的準則而言，難言無有達於『輕度精神耗弱』的程度，但尚難言有達於『心神喪失』的程度。」，有高雄市立凱旋醫院95年4 月27日高市凱醫成字第0950002478號函及精神鑑定書在卷可按（見本院上更㈡卷第82至91頁）。是足認被告於為本件行為時，係處於精神耗弱之狀態無疑。
⒍檢察官認被告自行飲酒至醉致肇本件犯行，屬原因自由行為
，不得依刑法第19條第2 項規定減輕其刑。惟按原因自由行為理論之適用，以行為人於責任能力健全之狀態下，對於特定法益侵害有故意或預見可能性、並故意或過失自陷於精神障礙狀態為要件。本件被告飲酒行為，雖符合「故意或過失自陷於精神障礙狀態」之要件，惟被告於飲酒時，並無法預見其後將可能與乙○○起爭執，並因此持折疊刀刺殺乙○○，自與原因自由行為應有「對於特定法益侵害有故意或預見可能性」之要件不符。是被告飲酒至醉之行為，與原因自由行為尚屬無涉，檢察官就此自有誤會。至於新刑法第19條第
3 項雖規定：「前2 項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」，惟該條文應於95年7 月1 日始生效，自不得執此為被告不利之認定，併此說明。
⒎最高法院前次發回意旨指稱：「被害人除最後一處左顳部傷
口如不及時施以手術急救有生命危險，其餘6 處傷口的手術治療皆由整型外科醫師執行，攸關被告殺意強度之認定，被害人經治療後，有無影響視力、聽力或神經功能之喪失，關係刑之量定，亦有調查之必要」等語。經本院向行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院函查結果：⑴患者（即乙○○）於93年7 月21日到眼科門診看診，視力右眼裸視
1.0 ，左眼裸視1.2 ，因此，患者臉部的傷口並沒有影響到視力。⑵左耳聽力共做兩次檢查，93年7 月12日、7 月21日。後者做時，聽力閥值約20分貝，屬正常。唯左耳約有30%的耳膜穿孔。⑶病患於93年7 月1 日施行左側面神經額分枝及右側面神經額分枝、顴分枝及嚼分枝吻合手術，顏面神經之功能恢復，目前情況為何，仍需病患回門診評估，有該醫院94 年7月27日高總管字第0940007308號及94年8 月24日高總管字第0940008724號函在卷可稽（見本院上更㈠卷第35至37頁）。可見乙○○經治療後，無影響視力、聽力或神經功能之喪失。
㈣綜上所述，被告上開辯解，均為圖卸刑責、避重就輕之詞，不足採信。本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠核被告所為，係犯刑法第271 第2 項、第1 項之殺人未遂罪
。被告已著手於殺人行為之實施，惟因其所持之折疊刀插進乙○○之左臉頰內無法拔出，致無法繼續刺殺，且因乙○○經送醫急救後，未生死亡之結果，其行為尚屬未遂，依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告為本件犯行時，係處於精神耗弱之狀態，業如前述，依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈡原判決認被告殺人未遂，罪證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟：①原判決事實認定被告前後共刺殺乙○○10餘刀，然乙○○之傷處共有7 處，其事實認定前後不一致。②被告為本件犯行時，係處於精神耗弱之狀態，惟原判決認被告神智尚屬清楚，並無因酒醉而陷於精神耗弱之餘地，均有未洽。被告以原判決量刑太重為由（未依刑法第19條第2 項規定減輕其刑），提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告與乙○○同為上開大樓社區之住戶，不知敦親睦
鄰，反而飲酒喧鬧，擾亂社區安寧，造成住戶困擾，復與乙○○無深仇大恨，竟因不滿乙○○規勸其勿喝酒鬧事，即萌生殺意，持折疊刀刺殺乙○○，造成乙○○所受傷勢嚴重，其手段兇狠，嚴重危及乙○○生命安全，惡性非輕，影響社會秩序安寧，且犯後未能完全坦承犯行，迄今仍未能給予乙○○適當之民事賠償；惟被告於犯罪後主動前往警局投案，並非毫無悔意，且乙○○經治療後，無影響其視力、聽力或神經功能之喪失，及被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，爰量處有期徒刑6 年，並依被告犯罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，依刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權3 年，以資懲儆。
㈡扣案折疊刀1 支，為被告所有，業據被告供明在卷（見原審
卷第11頁），復供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。
五、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299 條第1 項。
㈡刑法第271 條第2 項、第1 項、第19條第2 項、第26條前段、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書記官 黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271 條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。