臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第209號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 丙○○上 列 1 人選任辯護人 黃順天律師上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院92年度易字第1156號中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第16342 號），提起上訴（併辦案號：同署94年度偵字第4425號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，乙○○處有期徒刑陸月，丙○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國（下同）77年間，將其坐落於鳳山市○○段第2165號地號（建物門牌為鳳山市○○街428 之1 號）之建物連同所屬基地讓與甲○○○，並將上開建物之使用執照（高雄縣政府75高縣建局建管字第7299號）於77年7 月8 日交付於甲○○○，後乙○○申請補發該建物使用執照（此部分不成立使公務員登載不實罪，詳後述理由所載），並於87年5月1 日持該補發建照向高雄縣鳳山市地政事務所申辦上開建物所有權人為乙○○之保存登記，嗣甲○○○隨即於87年 9月4 日對乙○○提起將建物所有權移轉登記之民事訴訟，乙○○自忖會敗訴，竟基於使公務員登載不實文書之概括犯意，明知其與林雲間（業經另案判處罪刑）並無新台幣（下同）80萬元之債務存在，竟與林雲基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於87年12月16日，將上開建物設定擔保債權額200萬元之不實抵押權予林雲，由該所不知情之成年公務員將前開不實之抵押權設定登記事項登載於職務上所掌之建物登記簿謄本上。乙○○復承同上犯意，與丙○○及林雲共同基於使公務員為不實抵押權移轉登記之犯意聯絡，於88年1 月6日虛偽訂立200 萬元抵押權移轉契約書，由林雲將200 萬元債權移轉與丙○○，並委由不知情之代書翁啟廷於88月1 月
11 日 提出土地登記申請書辦理不實之抵押權設定登記，經鳳山市地政事務所收件後，即將之編為鳳登字第003150號案件處理，於形式審查前開文件後，認與法律規定相符，即准辦理抵押權設立登記，並由該所不知情之成年公務員將前開不實之抵押權設定登記事項登載於職務上所掌之建物登記簿謄本上。乙○○、丙○○並基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由丙○○以上開林雲轉讓與被告丙○○之虛偽抵押權不實登載事項，聲請台灣高雄地方法院於89年11月22日裁定准予拍賣上開抵押建物（相對人為乙○○）而行使之，均足以生損害於地政機關就不動產權利事項記載之正確性及甲○○○之權益。嗣該抵押標的物，因判決而於90年1 月12日移轉登記與甲○○○，丙○○乃於90年2 月2 日向台灣高雄地方法院民事執行處具狀聲請強制執行拍賣抵押物，使該院陷於錯誤而進行查封、拍賣程序，嗣因該拍賣抵押物經高雄縣政府依法拆除、騰空，致未得逞。
二、案經甲○○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於委託不知情之代書於88年1 月11日向高雄縣鳳山地政事務所設定200 萬元扺押權之事實，固供認不諱，惟矢口否認有上開設定虛偽抵押權及詐欺取財未遂之犯行，辯稱：伊係欠侯鴻昇70萬元，嗣侯鴻昇將此債權讓與蘇田秀菊及彭仲玲，伊乃於81年間向林雲借款80萬元，約定利息為月息1 分，用以清償積欠蘇田秀菊及彭仲玲之上開債務，但伊因無力償還林雲上開借款，且經林雲催討，乃於87年12月16日訂定抵押權設定契約，於翌日辦理本件建物抵押權設定登記予林雲，連同本金及利息，擔保債權額為200 萬元，後來由其辦理林雲之抵押權移轉登記與被告丙○○事宜，丙○○對於設定抵押權之過程均不知情云云。被告丙○○辯稱：其與被告乙○○係父子關係，乙○○如何處理上開抵押權，伊均不知情云云。
二、經查：
（一）被告乙○○於87年12月16日，將系爭建物設定擔保債權額
200 萬元之抵押權予林雲，其後林雲於88年1 月6 日，再將該抵押權讓與登記與被告丙○○，此為被告乙○○、丙○○所不爭執，並有建物登記謄本在卷可憑。
（二）被告乙○○主張其向林雲借款80萬元，係因其原欠侯鴻昇77萬元，嗣由案外人蘇田秀菊及彭仲玲共同出資給付侯鴻昇70萬元，侯鴻昇將此債權讓與蘇田秀菊及彭仲玲，被告乙○○乃於81年間向林雲借款80萬元，用以清償其欠蘇田秀菊及彭仲玲之上開債務；其後被告乙○○無力償還林雲上開借款，始設定抵押權予林雲云云。惟查，案外人蘇田秀菊曾向告訴人甲○○○請求清償其受讓自侯鴻昇之債權77萬元，且蘇田秀菊於該案中主張其與彭仲玲共同出資給付侯鴻昇70萬元用以清償乙○○欠侯鴻昇之77萬元，而侯鴻昇將此債權讓與蘇田秀菊與彭仲玲，彭仲玲復將38萬5千元之債權讓與蘇田秀菊，甲○○○既與乙○○協議同意清償此77萬元債務，自應對此債權之受讓人蘇田秀菊為清償等語，此有臺灣高雄地方法院90年訴字第1331號民事判決1 份在卷足參，並經原審調閱前案全卷核閱屬實，足見被告乙○○所欠侯鴻昇之債務已於77年11月間因蘇田秀菊及彭仲玲出資代為清償而消滅，足證被告乙○○所辯其於81年間即向林雲借款80萬元，用以清償蘇田秀菊上開債權，已與事實不符。又被告乙○○係供稱其積欠林雲80萬元借款，而被告乙○○設定予林雲之抵押權所擔保之債權卻為200 萬元，兩者金額並不相符，且差距甚大，被告乙○○雖又主張200 萬元之債權係包含80萬元本金及利息云云，但對其所辯約定利息1 分及本利如何累積為200 萬元一節，未能證明，則被告乙○○所辯其向林雲借款80萬元，本利合計200 萬元，始設定抵押權予林雲，亦難遽信。證人翁啟廷於另案（本院91年上字第187 號民事案件）審理時具結後證稱：「（有無借款的交付？）沒有交付。乙○○說他以前有欠林雲的錢，要設定抵押給林雲，兩人講的，我沒看到有錢的交付」（見原審卷138 頁），且台灣高雄地方法院93年度易字第644 號一案，業經判處林雲使公務員等登載不實罪刑在卷，有該案判決附於本院卷可參。是被告乙○○與林雲間自始即無此80萬元借款債務，其與林雲間之上開抵押權係屬虛偽設定登記甚明。
（三）被告丙○○以其對於本件設定抵押權之事實不知情置辯。雖然，經原審將共同被告乙○○列為證人具結行交互詰問，證人乙○○證稱：「（問：當初設定給林雲後，再移轉給被告丙○○時，是誰辦理移轉登記？）答：是翁啟廷代書，是我請翁代書去辦理。（問：被告丙○○有無出面？）答：沒有。（問：要辦理移轉的過程被告丙○○是否知道？）答：他只有將證件及印章交給我，過程他都不知情。（問：為何設定抵押給林雲，這部分被告丙○○是否知道？）答：我跟他說我欠林雲錢，我有問被告丙○○是否有錢，當時他說他沒有錢，問可否分期付款，被告丙○○不知道，都是聽我講的。（問：當初被告丙○○的印章、證件如何拿到？）答：印章及證件都放在他的抽屜裡，我有跟他說欠林雲錢的事，我沒有跟他講要作什麼，他說好，他都在工作，我就自己去他的抽屜拿他的印章及證件。（問：被告丙○○是否知道與林雲之間借80萬元，設定20
0 萬元之事？）答：他都不知道。（問：有無告訴丙○○欠林雲80萬元，設定200 萬元的抵押權給林雲？）答：他不知道，我只有跟他說跟林雲借80萬元的事。（問：你跟丙○○拿證件及印章時，有無告訴丙○○，是要將林雲的抵押權轉讓給他？）答：沒有跟他講。」等語（參原審卷第261 至265 頁），依上證人乙○○之證述，固證稱被告乙○○僅跟被告丙○○說要拿丙○○之身分證、印章，惟並未明確告知被告丙○○拿證件作何用途等情，而附和被告丙○○之說詞。但據被告丙○○於偵查中供稱：「（為何會將前開鳳山華山街之房地設定抵押權？）我於87年付
80 萬 ，交予林雲。因林雲向乙○○逼債，我才付80萬，他才設定給我」等語（見偵卷第70頁），此項供述與其上開所辯及證人乙○○之證述不合。且查被告丙○○對於上開80 萬 元資金來源並無法提出說明，僅供稱係互助會得標之會錢，復無法提出互助會會單、相關會首或會員資料或其他證據證明，又被告丙○○於偵查中係供稱：「伊清償林雲的錢係伊打電話請林雲來拿」等語，然其於高雄地方法院90年訴字第1131號民事案件91年1 月18日審理中則供稱：「伊清償之款項均託其父交付林雲，其父如何交付伊不知情」等語，被告丙○○前後對如何交付清償林雲之款項陳述顯有不同。基於上述，被告丙○○先則於偵查中辯稱確有償還被告乙○○積欠林雲之80萬元，始受讓上開抵押權，後於原審及本院審理中又改稱伊對於上開抵押權之移轉不知情云云，如此互相矛盾之辯解，自均不足採。顯然被告丙○○並無償還被告2 人所稱積欠林雲之80萬元之事實，被告丙○○上開受讓林雲之抵押權係屬虛偽設定之抵押權。
（四）至於被告乙○○雖提出台灣台南地方法院92年度訴字第93
6 號、台灣高等法院台南分院92年度上易字第269 號確定判決，而主張依上開確定判決，甲○○○應給付乙○○70萬元及法定遲延利息云云，但查，依該確定判決雖認定甲○○○與乙○○書立本件和解契約，同意償還乙○○積欠侯鴻昇之70萬元債務，甲○○○並未依約履行，乙○○因甲○○○未依約履行，已於77年11月29日自行清償該筆70萬元債務等情（見上開台灣台南地方法院判決書第6 面），但此與本案認定事後被告乙○○與林雲間並無80萬元之債務關係，被告乙○○與林雲間之上開抵押權設定登記，及林雲上開抵押權移轉登記與被告丙○○，均屬不實，彼此所認定之事實並無矛盾。
（五）被告丙○○以上開虛偽抵押權，聲請台灣高雄地方法院於89年11月22日裁定准予拍賣上開抵押建物（相對人為乙○○）有台灣高雄地方法院89年度拍字第6457號民事裁定可憑（見台灣高雄地方法院90年度執字第3613號影印卷）；，嗣該抵押標的物，因依確定判決而於90年1 月12日移轉登記與甲○○○，有該建物登記謄本可查；又被告丙○○於90年2 月2 日向台灣高雄地方法院民事執行處具狀聲請強制執行拍賣抵押物，使該院民事執行處陷於錯誤進行查封、拍賣程序，嗣因該拍賣抵押物經高雄縣政府依法拆除、騰空，致未得逞之事實，亦有上開民事執行影印卷及告訴人於93年3 月4 日致高雄縣鳳山地政事務所、高雄縣稅捐稽徵處之函文可參，並為被告等所不爭執。
（六）綜上所述，被告2 人上開所辯均不足採信，其等犯行均堪以認定。
三、核被告乙○○、丙○○所為，其等行使使公務員登載不實之犯行，均係犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實罪。其等以上開虛偽設定之抵押權取得法院准予拍賣抵押物之裁定，據以提出強制執行，使法院陷於錯誤而進行查封、拍賣程序，嗣因抵押標的物拆除，而未得逞，均係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告乙○○與案外人林雲間就上開虛偽設定抵押權之使公務員為不實登載之犯行，其與林雲間；就上開被告乙○○與林雲間虛偽設定抵押權契約，使林雲之抵押權移轉與被告丙○○之使公務員為不實登載之犯行，被告2 人與林雲間；就持上開林雲之抵押權虛偽讓與被告丙○○之使公務員為不實登載而行使之犯行及上開詐欺取財未遂犯行，被告2 人間，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。所犯上開行使使公務員登載不實罪與詐欺取財未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之詐欺取財未遂罪論處，其等所犯詐欺取財犯行均為未遂犯，均依刑法第26條前段規定減輕其刑。被告乙○○多次使公務員登載不實之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯。其等使公務員登載不實之低度行為為行使使公務員登載不實之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人利用不知情之成年代書而使公務員登載不實之犯行，均係間接正犯。又併案部分即被告2 人上開詐欺取財未遂犯行部分與起訴事實使公務員登載不實犯行部分，有如前述，有方法結果裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理；另被告乙○○與案外人林雲間虛偽設定抵押權契約書，將林雲上開抵押權向地政機關移轉登記與被告丙○○之使公務員登載不實部分，雖未據公訴人於起訴事實敘明，但已於證據及起訴法條欄論及，且與起訴事實有連續犯裁判上一罪關係，本院亦得一併審理。
四、原審就被告丙○○部分，未詳為推求，而為無罪之諭知，就被告乙○○部分僅論處使公務員登載不實罪，且就被告2 人上開詐欺取財未遂之犯行，原審未及審理，被告乙○○上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，雖不足取，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，則為有理由，應將原判決撤銷改判。審酌被告2 人係認告訴人未依約履行債務（並提出台灣台南地方法院92年度訴字第936 號、台灣高等法院台南分院92年度上易字第269 號確定判決）而犯本案，被告乙○○於本案居於主導之地位，及被告2 人犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○明知坐落鳳山市○○段第2165號地號（建物門牌為鳳山市○○街428 之1 號）建物業於77年間連同所屬基地讓與甲○○○，並將上開建物之使用執照（75高縣建局建管字第7299號）於77年7 月8 日交付予甲○○○，並未遺失，其竟基於使公務員為不實登載之犯意，於87年3 月9 日謊稱上開使用執照已遺失，而向高雄縣政府建設局申請補發，使該建設局不知情之承辦人員，將此不實之事項登載於其職務上所掌登記簿冊之公文書上，而准予補發建物使用執照；乙○○並於87年5 月1 日持該補發之使用執照向高雄縣鳳山市地政事務所申辦上開建物所有權人為乙○○之保存登記，使鳳山地政事務所不知情之承辦人員，將此不實之事項登載於登記簿冊之公文書上，足生損害於地政機關對於建物管理之正確性及甲○○○之權益。因認被告乙○○涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪云云。
（二）訊據被告乙○○於本院審理中固不否認曾於87年3 月9 日以使用執照遺失為由，向高雄縣政府建設局申請補發等事實，然堅詞否認有何此部分犯行，辯稱：77年間我沒有交使用執照給告訴人，我交給蘇進福代書。我是在77年間要將系爭土地及建物要賣給甲○○○，但是甲○○○的尾款有77萬元沒有付清。這件是委託代書蘇進福處理，相關的證件都在蘇進福代書那裡，等尾款付清才要交給甲○○○。後來蘇進福的太太蘇陳麗娌告訴我使用執照已經不在她那裡了，所以我才會去申請補發。甲○○○尾款現在還沒有付。我都是按照程序辦理云云。
（三）經查：公訴人認被告乙○○涉犯此部分使公務員登載不實之罪嫌，固經告訴人甲○○○指訴綦詳，並有原建物使用執照影本及補發之建物使用執照影本各1 紙（見偵卷第25頁、第93頁）。且據證人蘇進福於原審具結後證稱：「（乙○○是否將系爭土地上建物使用執照交給你？）他應該有交出來，但是交給我或是直接給甲○○○，我記不清楚，因為房屋的部分沒有辦理登記，當時委託我辦理時建物並沒有辦理保存登記，所以就建物的部分我印象不深刻」等語（見原審卷第111 頁）；被告乙○○並供稱是在被告申請補發該建物使用執照前10天，蘇進福的太太告知該建物使用執照遺失的云云（見同上筆錄），原審乃傳喚證人即代書蘇進福之配偶蘇陳麗娌，據證人蘇陳麗娌於原審具結後證稱：「（被告乙○○是否有將建物使用執照交給你？）沒有」、「（有無告訴被告乙○○使用執照遺失？）沒有。我們事務所到現在沒有將當事人的資料遺失過」等語（見原審卷第122 頁），而被告乙○○於原審亦供稱：
「（她（指蘇陳麗娌）是否有告訴你已經遺失（指本件建物使用執照）？）沒有，她只是跟我講沒有在她那裡」（見原審卷第122 頁）。依上開證人蘇陳麗娌之證述，證人蘇陳麗娌並未接觸本件系爭建物使用執照，更從未告知被告乙○○該建物使用執照遺失；依上開蘇進福之證述，被告乙○○確有將系爭使用執照交出來，只是無法確定被告乙○○係將該建物使用執照交予代書蘇進福保管或直接交給告訴人保管而已，但無論是交給代書蘇進福保管或直接交給告訴人保管，衡情被告乙○○在向代書蘇進福取回使用執照未果之情形下，自應向告訴人查問，告訴人既已持有使用執照，當無隱瞞被告乙○○之理，且被告於77年間已將使用執照交予蘇進福代書，若該使用執照果真有遺失，當無延至87年3 月始申報遺失之理；又由卷附本件申請使用執照申請書，申請人記載為乙○○，代理人蘇震銘，被告乙○○果真認為該使用執照確已遺失，何以不委由辦理前開和解契約之代書蘇進福查明處理而取信於告訴人？足認被告係在無法向告訴人取回使用執照之情況下而向鳳山地政事務所申報使用執照遺失，被告於87年3 月間向高雄縣政府建設局申請補發使用執照時，已明知上開使用執照係在告訴人手中而故意謊報遺失，固堪以認定。
（四）惟依高雄縣政府建設局92年10月16日建局管字第0921030806號函關於本件補發使用執照資料，申請人乙○○申請補發使用執照之申請書，雖有：「遺失」高縣建局75年建管字第7299號之使用執照之字語，但遍查承辦人員職務上製作之公文書上，並無登載「遺失」一語不實之事項（見原審卷第216 頁至第224 頁）。而上開申請書僅係申請人向政府機關所為之意思表示，並非公文書，亦非屬公文書之附件，被告乙○○此部分行為，尚無使公務員將「遺失」不實之事項登載於職務上所掌之公文書上，自無成立刑法第214 條使公務員登載不實之罪名。
（五）綜上所述，尚不能認被告乙○○此部分有使公務員登載不實之犯行，惟檢察官認此部分與前開經本院論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，是本院就此部分爰不另為無罪之諭知。另公訴人認被告乙○○此部分之行為除構成使公務員登載不實罪外，另涉犯刑法第171 條第1 項未指定犯人之誣告罪，而予追加補充，惟查本件被告乙○○此部分犯罪不能證明，不另為無罪之諭知，已如前述，故公訴人所追加補充部分，本院亦無從併予審理。況按刑法第17
1 條第1 項未指定犯人誣告罪，須未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪，始成立犯罪；而所謂該管公務員係指有偵查犯罪職權之公務員而言，但被告乙○○僅向高雄縣政府建設局申請補發上開建照，並無被告乙○○向有偵查犯罪職權之公務員誣告犯罪之事證，對被告乙○○更無以上開罪名相繩可言。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第3 項、第1 項、第
216 條、第214 條、第26條前段、第55條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
刑事第五庭 審判長法官 邱永貴
法官 郭玫利法官 陳明富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 唐奇燕附錄本判決論罪之法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。