臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第227號上 訴 人即 自訴人 乙○○自訴代理人 李慶榮律師
孫守濂律師上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 丙○○共 同選任辯護人 何俊墩律師
李玲玲律師李美慧律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度自字第359 號中華民國94年1 月10日第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○被訴於民國86年3月間背信部分自訴不受理。
甲○○、丁○○、丙○○被訴於民國92年6 月間背信部分無罪。
甲○○、丁○○、丙○○被訴竊佔部分免訴。
理 由
一、自訴意旨略以：上訴人即被告甲○○與上訴人即自訴人乙○○為兄弟關係，上訴人即被告丁○○、丙○○則為甲○○之子。詎甲○○、丁○○、丙○○共同基於意圖為自己或他人不法之所有、竊佔之故意，分別：①丁○○明知坐落高雄縣鳳山市○○段第492-40地號面積0.1820公頃、第492-31地號面積0.0365公頃、第492-132 地號面積0.0002公頃、第492-
133 地號面積0.0127公頃、第492-136 地號面積9 平方公尺、第492-135 地號面積0.0216公頃等6 筆土地（以下簡稱五甲段6 筆土地），其中應有部分各29% 為乙○○信託登記在丁○○名下，乙○○業於民國81年8 月14日對丁○○為終止信託關係之意思表示，並訴請臺灣高雄地方法院以81年度重訴字第211 號、臺灣高等法院高雄分院82年度重上字第44號、最高法院82年度台上字第2861號判決丁○○應移轉登記予乙○○確定，丁○○明知上開五甲段6 筆土地應有部分29%實際上為乙○○所有，其應保持該部分權利之完整性，並隨時得移轉為乙○○所有之狀態，而有為乙○○處理事務之情形，竟於86年3 月21日，意圖為他人不法之利益，未經乙○○同意，擅自將上開五甲段6 筆土地向高雄市第三信用合作社（以下簡稱高雄三信）設定抵押借款新臺幣（以下同）6,
000 萬元，設定抵押權金額為7,200 萬元，而為違背其任務之行為，並致乙○○持上開民事確定判決辦妥土地所有權移轉登記後，土地受有設定抵押權7,200 萬元負擔之損害，經乙○○以存證信函催告丁○○辦理塗銷乙○○土地應有部分之抵押權登記，迄今置之不理。②丁○○、甲○○、丙○○均明知坐落高雄縣○○鄉○○段第275 地號面積0.5060公頃、第307 地號面積0.0205公頃、第276 地號面積0.0012公頃等3 筆土地（以下簡稱圓山段3 筆土地），其中持分各29%為乙○○所有，信託登記在甲○○名下，乙○○於82年4 月24日對甲○○為終止信託關係之意思表示，並訴請臺灣高雄地方法院以82年度重訴字第91號、臺灣高等法院高雄分院82年度重上字第61號民事判決移轉所有權確定，該筆土地應有部分29% 為乙○○所有，甲○○應保持其權利之完整性，並隨時得移轉為乙○○所有之狀態，而有為乙○○處理事務之情形，甲○○竟於92年6 月間，與丁○○、丙○○共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未徵得乙○○同意，由甲○○擅自提供上開圓山段3 筆土地，供丁○○、丙○○分別向高雄三信抵押借款3,500 萬元、3,000 萬元，並分別設定抵押權金額為4,200 萬元、3,600 萬元，而為違背其任務之行為，並致乙○○持上開民事確定判決於92年7 月31日辦妥所有權移轉登記時，土地受有設定抵押權7,800 萬元負擔之損害，經乙○○以存證信函催告甲○○辦理塗銷乙○○土地應有部分之抵押權登記，迄今置之不理。③甲○○、丙○○、丁○○3 人分別為裕榮企業股份有限公司（以下簡稱裕榮企業公司）董事長、總經理及股東，自83年間迄至92年7 月底止，共同意圖為他人不法之利益，未徵得乙○○同意，佔用乙○○與洪宗榮、洪春麟等3 人共有，坐落在高雄市○○區○○段4 小段第3375地號面積652 平方公尺、第3387地號面積110 平方公尺等2 筆土地（以下簡稱大港段2 筆土地），並擅自以裕榮企業公司名義，將上開大港段2 筆土地出租予元富證券股份有限公司緯城分公司（以下簡稱元富公司），並實行交付移置於元富公司實力支配之下，供該公司以該土地充作停車場使用，每月收取8 萬5,000 元、10萬元、11萬元、10萬5,000 元不等之租金，歸入裕榮企業公司之帳戶花用，未分配交付予乙○○，10年來總計使裕榮企業公司獲有約1,150 萬元租金所得之不法利益。因認甲○○、丁○○、丙○○共同涉有刑法第342 條第1 項背信、第320 條第2項竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；又案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：二時效已完成者；再者，案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：三告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段、第302 條第2 款、第303 條第3 款分別定有明文。本件自訴人認被告3 人涉有背信、竊佔罪嫌，無非係以自訴人之指述，及五甲段6 筆土地、圓山段3 筆土地、大港段2 筆土地之土地登記簿謄本，臺灣高雄地方法院以81年度重訴字第21
1 號及82年度重訴字第91號、臺灣高等法院高雄分院82年度重上字第44號及82年度重上字第61號、最高法院82年度台上字第2861號判決，租賃契約書等為其論據。惟訊據甲○○、丁○○、丙○○均堅決否認有何背信、竊佔犯行，均辯稱：「土地是甲○○經營裕榮企業公司所賺的錢買的，一部分登記在甲○○名下，一部分登記在丁○○名下，乙○○並未出資金，直到73年兄弟要分產時，才決定要把其中土地29% 登記給乙○○，伊等並不是為乙○○處理事務，是後來乙○○不願繳交增值稅，才會在民事判決確定10多年後，有本件訴訟，伊等並沒有背信可言；又竊佔部分，是裕榮企業公司出租哨船街倉庫給元富公司緯城分公司，附帶讓元富公司使用大港段土地，如果裕榮企業公司有得到利益，乙○○也是裕榮企業公司的董事，也有分到利益，伊等並沒有竊佔」等語。
三、經查:㈠有關一、①丁○○被訴背信部分─⒈按「第323 條及第324 條之規定，於前7 條之罪，準用之。
」、「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。」，刑法第343 條、第324 條分別定有明文。
⒉丁○○為乙○○之侄，與乙○○為三親等旁系血親關係，此
為乙○○所是認（見本院卷第68頁）；且乙○○於90年6 月20日以存證信函告知高雄三信，有關丁○○於86年3 月21日將上開五甲段6 筆土地設定抵押權予高雄三信之事，係屬非法行為，並請高雄三信採取適當處置或收回貸款，復於本件訴訟前之92年8 月間，再度以存證信函告知高雄三信，並重申上開五甲段6 等土地之所有權，有鳳山郵局第553 號存證信函、大寮中庄郵局第143 號存證信函在卷可憑（見本院卷第47、48、61、62頁）。顯見乙○○於90年6 月間，已知上開五甲段6 筆土地有設定抵押權7,200 萬元之情形，則其於92年11月4 日始對丁○○此部分背信事實提起自訴（見原審卷第1 頁刑事自訴狀），自已逾6 個月之告訴期限。
⒊是綜上所陳，丁○○被訴此部分背信犯行，既已逾告訴期限，自應為自訴不受理之判決。
㈡有關一、②甲○○、丁○○、丙○○被訴背信部分─⒈按「刑法上之背信罪，以行為人有為他人處理事務為構成要
件之一；倘其不具為他人處理事務之身分關係，縱對他人之財產有所侵害而該當刑事責任要件情形者，即使可成立其他相當罪名，然究無由逕繩以背信罪責」（最高法院83年度台上第6436號判決參照）。乙○○固一再陳稱其與甲○○就上開圓山段土地有信託登記關係，並以臺灣高雄地方法院82年度重訴字第91號、臺灣高等法院高雄分院82年度重上字第61號民事判決為其依據。惟乙○○於上開臺灣高雄地方法院82年度重訴字第91號民事案件，係主張「系爭土地（指上開圓山段3 筆土地）於73年底兩造兄弟分產以前，其地價稅由兩造兄弟共同經營之公司支付，並由公司管理，業經證人洪宗榮在臺灣高等法院高雄分院82年度重上第8 號兩造給付補償費事件審理中證明在案」等語，有該民事判決在卷可按（見原審卷第8 頁），則上開圓山段3 筆土地，若確係乙○○委由甲○○「管理信託」（見原審卷第10頁臺灣高雄地方法院82年度重訴字第91號民事判決）或「信託登記」（見原審卷第13頁臺灣高等法院高雄分院82年度重上字第61號民事判決），乙○○豈有於上開民事案件中主張「由公司管理」，而地價稅亦由「兩造兄弟經營之公司支付」之理；且參酌乙○○除主張上開圓山段3 筆土地屬信託登記在甲○○名下外，另主張上開五甲段6 筆土地，亦信託登記在丁○○名下，惟由上開圓山段3 筆土地、五甲段6 筆土地，以買賣為由、所有權移轉登記日期分別為57年7 月5 日、58年2 月12日，有土地登記簿謄本多紙在卷可憑（見原審卷第16至18、30至35頁），移轉登記時間頗為接近，而乙○○所主張之所有權均為29％，且上開五甲段6 筆土地於58年2 月12日移轉登記為丁○○所有，丁○○年僅25歲，復為乙○○之晚輩，在此之前之57年7 月5 日已有上開圓山段3 筆土地登記為甲○○所有之前例，卻未將上開五甲段6 筆土地仍登記為甲○○所有，其原因自屬有疑。則甲○○等上開「土地是甲○○經營裕榮企業公司所賺的錢買的，一部分登記在甲○○名下，一部分登記在丁○○名下，直到73年兄弟要分產時，才決定要把其中土地29% 登記給乙○○」之辯解，顯較符合上開土地登記之實情，及乙○○在上開民事案件中之主張，並與常情相符而可信。至於上開民事判決以甲○○、丁○○曾出具切結書載明乙○○就上開圓山段3 筆土地、五甲段6 筆土地有29% 所有權，而為甲○○、丁○○敗訴之判決（見原審卷第10頁臺灣高雄地方法院82年度重訴字第91號民事判決，第26頁臺灣高等法院高雄分院82年度重上字第44號民事判決），惟此種非於57年、58年移轉登記當時所出具之切結書，顯難完全證明上開土地移轉登記時之當時情況及當事人約定，自尚難依此為甲○○、丁○○、丙○○之不利認定，併此說明。⒉綜上所述，乙○○所提出之證據及所指出之證明方法，未足
以說服本院形成甲○○、丁○○、丙○○確有受乙○○之託，處理上開圓山段3 筆土地之事務，則甲○○、丁○○、丙○○所為抵押權設定行為，縱致乙○○受有損害，亦與刑法背信罪之構成要件有間。從而揆諸上開判決意旨，自應就甲○○、丁○○、丙○○被訴此部分背信犯行，為無罪之諭知。
㈢有關一、③甲○○、丁○○、丙○○被訴竊佔部分─⒈按「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者
，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」；又「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。」，刑法第320 條第1 項、第2 項、第80條第1 項分別定有明文。
⒉乙○○固指述甲○○、丁○○、丙○○有自83年起竊佔上開
大港段2 筆土地之犯行；惟依證人即元富公司經理於本院審理時證稱：「元富公司一開業就使用大港段土地停車場，81年底元富公司合併緯城證券，改為元富公司緯城分公司，在博愛路那裡。伊於83年11月到職，伊到職前就已使用該停車場，之後使用停車場都是依照以前的合約（指高雄市○○區○○街○○號倉庫之租賃契約），沿用前任的人之前所定的作法繼續簽約，歷年都是和裕榮企業公司簽合約，每年一換」等語（見原審卷第151 至153 頁，本院卷第211 頁），雖其就元富公司使用上開大港段2 筆土地供為停車場使用之詳細時間，無法為明確證述，然依租約每年一換，並沿用舊制，復參照高雄市○○區○○街○○號倉庫之92年租約，期限係自92年1 月1 日起至同年12月31日止，有該租賃契約書在卷可參（見原審卷第38頁），及元富公司於81年底即已合併緯城證券在高雄市○○路開業等情觀，足認以裕榮企業公司名義將上開大港段2 筆土地提供予元富公司緯城分公司使用，應自82年1 月1 日即開始。則乙○○於92年11月4 日始對甲○○、丁○○、丙○○此部分竊佔事實提起自訴，自已逾10年之追訴權時效。
⒊是綜上所述，甲○○、丁○○、丙○○被訴此部分竊佔犯行，既已逾追訴權時效，自應為免訴之判決。
四、原判決未予詳察，而為甲○○、丁○○、丙○○背信部分有罪、竊佔部分無罪之諭知，均有未洽。甲○○、丁○○、丙○○上訴意旨，指摘原判決諭知背信部分有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由；乙○○上訴意旨，指摘原判決諭知竊佔部分無罪判決、背信部分量刑過輕為不當，請求撤銷改判，則無理由。而原判決另有上開違誤之處，自應由本院撤銷改判。
五、乙○○於提起本件自訴之始，就上開一、③之事實，雖記載甲○○、丁○○、丙○○另涉犯刑法第342 條、稅捐稽徵法第41條、商業會計法第71條罪嫌（見原審卷第6 、7 頁）。
惟於93年6 月29日原審準備程序，自訴代理人已陳明上開一、③之自訴範圍為竊佔之事實（見原審卷第193 頁），附此說明。
六、適用之法律：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第343 條、第301 條第1 項、第302 條第2 款、第303 條第
3 款。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 8 日
書記官 郭蘭蕙