臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第594號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第903 號中華民國94年7 月15日第一審判決（聲請補充判決案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度執他字第4992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴人上訴意旨略以：公訴人於原審（台灣高雄地方法院93年度易字第397 號）審理時以言詞追加起訴，以被告甲○○與告訴人乙○○合夥購買徐永福之「永順興十六號漁船」之拖網漁業汰建權，告訴人出資新台幣（下同）38萬元，而徐永福已將該汰建權出售他人，合夥目的不能完成，被告僅返還告訴人10萬元，其餘28萬拒不返還，另涉有刑法336 條第
2 項之業務侵占。況原審對於檢察官起訴詐欺部分諭知無罪，即與該追加起訴業務侵占罪部分無任何實質上或裁判上一罪之關係，顯屬追加起訴一人犯數罪案件。原審法院誤本件公訴檢察官所追加之犯罪事實與原起訴檢察官起訴之犯罪事實，是「同一犯罪事實」，而遽為不受理判決，難認允當，請求撤銷原判決等語。
二、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。
是以檢察官請求追加起訴之標的，以「與本案相牽連之犯罪」（刑事訴訟法第7 條所列相牽連案件），或「本罪之誣告罪」為限。蓋刑事訴訟法允許追加起訴之目的乃為訟訴經濟之考量，至於是否相牽連案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據，此有最高法院90年台上字第5899號判決意旨為據。
三、經查：
（一）本件原起訴檢察官起訴被告詐欺案之事實以：「‧‧‧甲○○自他處得知陳星祥已購得上開汰建權，乃去電央求陳星祥出讓上開汰建權，為陳星祥所拒。甲○○不甘未能獲利，竟意圖為自己不法所有，明知乙○○一旦得知上開汰建權已無法取得，勢不可能電匯尾款，基於誠信原則，甲○○處於保證人地位，竟然隱瞞不報，為不作為之詐術，致乙○○不疑有他，誤認仍可順利取得汰建權，乃於同年月27日再次電匯餘款23萬元入上開帳戶（前後共38萬元）。迄同年月底，乙○○告以已覓得新買主願以70萬元之價格購買該船汰建權，請求速將該船之相關證件寄至澎湖等情，甲○○方告知上情，乙○○始發現受騙」等語，認被告甲○○係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌；嗣公訴人於原審93年度易字第397 號審理時，追加起訴被告涉有業務侵占罪嫌，並以94年度偵字第6767號移送併辦意旨書載稱：「‧‧‧甲○○得知後，乃去電央求陳星祥出讓汰建權，然為其所拒。而甲○○竟隱瞞不報，致乙○○於同年月27日再次電匯餘款23萬元入上開帳戶。迄同年月底，甲○○方告知上情，且僅返還10萬元之資金予乙○○，其餘28萬元則侵吞入已，拒不返還」等語，認被告犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。並以被告係一人犯數罪，屬刑事訴訟法第7 條之相牽連案件，得追加起訴。
（二）次按刑法之詐欺罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者而言。即以自己或他人不法所有之意圖，而施以詐術使人交付財物，於他人交付後，所詐得之財物係為自己而持有。然，刑法上之侵占罪，則以行為人係因故持有他人之物，事後起意為不法所有之意圖，易持有為所有之行為而言。本件公訴人初始以被告甲○○涉嫌詐欺取財罪起訴，則無非認被告甲○○以意圖自己之不法所有，施以詐術，使告訴人乙○○陷於錯誤而將38萬元款項交付予被告甲○○，於被告甲○○取得38萬元款項後，係以為自己所有意思而占有該38萬元，並非以為乙○○持有之意思而占有之，因此，即無再成立侵占罪之餘地。而倘若被告甲○○本無詐欺之意思，僅於告訴人乙○○匯款後，始生侵占之犯意而據為己有，即易持有為所有，拒不返還款項時，則有構成侵占罪之可能。因此，本件歷史發生事實僅為一個，公訴人自應依證據究明確切發生之事實為何，並據以為起訴事實之依據。倘起訴之事實無法證明犯罪，是否另構成他罪，則屬檢察官另行起訴及舉證之問題，斷不能因此謂被告係犯數罪。
四、原判決以本公訴檢察官所追加之犯罪事實與原起訴檢察官起訴之犯罪事實，本是同一犯罪事實，並非數個獨立之犯罪事實，不合於相牽連案件之要件，以公訴檢察官之追加起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條規定，不經言詞辯論，逕為判決不受理，經核並無違誤。公訴人上訴意旨，仍執前詞，以追加起訴部分與起訴部分係相牽連案件，而非同一事實，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
書記官 黃一秋