臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第596號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
庚○○上 一 人選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院92年度易字第2177號中華民國94年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第2156號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告己○○係被告庚○○之小舅子。民國83年9 月間，被告庚○○與吳正祥（業經檢察官另案不起訴處分）及告訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○等人，合資以新台幣（下同）3 億元（現金8 千萬元，並承受該土地之原有抵押貸款2 億2 千萬元）之價格購得高雄縣○○鄉○○段第3207之2 地號等11筆土地後，將該土地以庚○○、吳正祥、乙○○（以告訴人乙○○之名義代表原為欣邦建設股份有限公司股東之投資者即告訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○等4 人）3 人名義登記為所有權人。嗣因告訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○及被告庚○○與吳正祥等人擬將該土地建屋出售，而資金短缺，乃另行於84年12月間，邀集告訴人佘永源所屬之百裕建設股份有限公司及告訴人丁○○共同出資合建，由百裕建設股份有限公司及告訴人丁○○再行投入資金將上開土地建屋出售（建築案件名稱為「鳳林寶座」），並於84年12月30日渠等簽立投資興建合約書，約定各投資者出資之比例為由告訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○及被告庚○○、吳正祥等人以原先購地之現金出資8 千萬元，占總投資股份比例之百分之45（告訴人丙○○占百分之13.5、甲○○占百分之16.65 、戊○○占百分之3.
6 、被告庚○○及吳正祥合計占百分之11.25）， 新加入之百裕建設股份有限公司及告訴人丁○○之投資股份則分別占總投資股份比例之百分之45、百分之10。詎因該共同投資以土地建屋出售所建成之房屋99棟，銷售情形不佳，僅有40棟左右以每棟660 萬元左右之價格出售，所得之金額只能用以償還部分貸款及支付工程款等費用，尚有部分貸款未能償付，乃將所餘之60棟左右之房屋按出資之股份比例分配予股東，而各股東所獲分配之每棟房屋仍需負擔260 萬元左右之貸款。被告庚○○不滿渠與吳正祥共同獲配之6 棟房屋，共仍須繳納1,180 萬元之貸款，竟與被告己○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在未經其他共同投資人之同意下，於88年間，趁上開合夥投資者所選定之負責向客戶收取售屋屋款之收款人即告訴人乙○○，因故委託告訴人丁○○代為向客戶季哲賢收取購屋尾款，而告訴人丁○○亦無暇收款轉而請託被告己○○代為向季哲賢收款之機會，由被告己○○於代收客戶季哲賢所支付之購屋尾款即面額新台幣4,155,
077 元之支票1 紙後，未繳回百勤建設股份有限公司，由該公司之會計陳春霜記帳後存入公司帳戶，而將該紙支票私自交付予被告庚○○，再由被告庚○○將之存入於其子即顏宏益（業經檢察官另為不起訴處分）在高雄市農會之第00000000000 號帳戶內予以提兌，而予以侵占入己；㈡又於88年5月6 日間，被告庚○○復承上開意圖為自己不法所有之犯意，趁吳正祥出國交付印鑑及相關證件之機會，擅將原信託登記在吳正祥名下同上地號之建屋後所餘土地（分割為高雄縣○○鄉○○段第3207之3 地號）105 坪，未經其他投資人即告訴人佘永源、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等人之同意，移轉登記於其子顏宏益名下，予以侵占入己，因認被告庚○○、己○○涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第656 號、30年上字第816 號判例可資參照。次按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，亦有最高法院68年台上字第3146號判例可參。
三、公訴人認被告庚○○、己○○涉犯上開犯行，無非以上開事實，業據證人即告訴人丙○○、佘永源、丁○○於檢察官偵查及本院審理中證述明確，且被告庚○○於檢察官偵訊坦認將被告己○○代收客戶季哲賢所支付之購屋尾款面額4,155,
077 元支票，存入其子顏宏益帳戶○○○鄉○○段3027之3地號係登記於其子顏宏益名下等語；被告己○○於檢察官偵訊中坦承將代收客戶季哲賢所支付之購屋尾款支票交付被告庚○○等語，並與證人季哲賢所述交付購屋尾款支票予被告己○○等情相符，此外復有高雄縣○○鄉○○段第3207之3地號土地謄本、投資興建合約書、告訴人丙○○高雄市第三信用合作社前鎮分社帳戶明細表、本院民事裁定、房屋分配圖、季哲賢與百勤建設股份有限公司（下稱百勤建設公司，更名前為百裕建設股份有限公司）間之房屋賣賣契約書、百裕建設股份有限公司（下稱百裕建設公司）帳冊等，為其論罪依據。
四、訊據被告庚○○對於其自被告己○○收受本案系爭百勤建設公司售屋尾款支票2 張，並將其中1 張面額4,155,077 元之支票存入其子顏宏益帳戶提領兌現，及於88年5 月6 日高雄縣○○鄉○○段第3207之2 地號土地分割前，將該土地原登記在案外人吳正祥名下之應有部分，移轉登記於案外人顏宏益名下等情；被告己○○對於收受客戶季哲賢2 紙購屋尾款支票後轉交予被告庚○○乙節均坦認無誤，惟均堅決否認有何侵占犯行。被告庚○○辯稱：伊與吳正祥、乙○○等提供土地供百勤建設公司興建房屋出售，於該合建案中百勤建設公司應給付地主之款項，有百勤公司負責人佘永源所書立之切結書為證，而該款項百勤建設公司及其負責人佘永源一直未曾給付，被告己○○交付季哲賢購屋尾款支票予伊時告訴伊是佘永源說要還伊的，支票有2 紙，1 紙415 萬餘元、1紙41萬元，當日下午佘永源並打電話告訴伊415 萬餘元之支票要償還伊、41萬元部分則是要給丁○○，給丁○○部分已經匯給丁○○；又3207之3 地號土地原本共有201 坪，是乙○○、吳正祥、丙○○、甲○○，還有伊一起買的，不過只有登記在吳正祥、乙○○名下，之後吳正祥要移民澳洲，因為伊與吳正祥是連襟，吳正祥為了以後賣土地方便，便先把其持分之土地過戶到伊兒子顏宏益名下，後來告訴人等找伊提及要用該筆土地去世華銀行貸款，伊怕到時候無法清償貸款，而伊兒子顏宏益當人頭，可能要負擔這筆債務，所以提議把這1 筆土地全部賣掉，但是告訴人等不同意，並提議把乙○○持有部分分割拿去貸款，伊才同意，並把相關資料、證件交給告訴人等，後來是告訴人等拿了證件去辦分割。伊認為百勤建設公司就是佘永源，他們錢沒有與伊算清楚之前，伊拿這些錢跟土地係清償債務的問題，並無不法所有之意圖等語；被告己○○則辯稱：房屋尾款是佘永源叫伊去收的，佘永源告訴伊拿權狀及發票去中正路那家銀行收款，並說與客戶已經聯絡好，佘永源還拿了一個內裝證件資料之信封袋給伊，並叫伊把收來的款項交給庚○○等語，經查：
（一）程序部分：按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，又刑事訴訟法第186 條第1 項前段所規定之「具結」，係指「依法」具有義務之人，履行其具結義務而言，依刑事訴訟法之規定，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，故證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷（最高法院93年度台上字第2241號判決可資參照）。又按中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年9 月1 日施行），已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文。本件告訴人丙○○、告訴代表人佘永源於檢察官偵查時、告訴人丁○○於原審調查時雖均未具結，然告訴人賴楠忠、丁○○、告訴代表人佘永源於修正通過之刑事訴訟法施行前，係本於告訴人及告訴代表人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之明文規定，故告訴人丙○○、丁○○及告訴代表人佘永源於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力，合先敘明。
（二）實體部分：
甲、被告庚○○與己○○共同侵占面額4,155,077支票部分：㈠被告己○○對於自百勤建設公司客戶季哲賢收受房屋尾款支
票2 紙，並交付予被告庚○○乙節；被告庚○○對於自被告己○○收受上開2 紙支票，其中1 紙41萬元支票匯給丁○○，另1 紙4,155,077 元支票存入其子顏宏益帳戶及高雄縣○○鄉○○段第3207之3 地號土地，於88年5 月6 日因分割登記於其子顏宏益名下等情均供述明確，並經告訴代表人佘永源、證人即告訴人丙○○、丁○○於偵查中、原審及本院審理中指證明確，而購屋尾款支票2 紙係由被告己○○所收取，亦據證人即百勤建設公司客戶季哲賢於原審及本院審理中證述甚詳，此外復有房屋買賣契約書、百裕建設公司帳冊、土地登記簿謄本等在卷可稽，固堪信為真實。
㈡又83年9 月間，被告庚○○與案外人吳正祥（業經檢察官另
案不起訴處分）及告訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○等人，合資以新台幣（下同）3 億元（現金8 千萬元，並承受該土地之原有抵押貸款2 億2 千萬元）之價格購得高雄縣○○鄉○○段3210、3210-2、3211、3211-2、3212、3212-2、3213、3213-4、3213-4、3207-2、3207等11筆土地，面積共7291平方公尺後，將該土地以被告庚○○、案外人吳正祥、告訴人乙○○（告訴人乙○○之名義係代表原為欣邦建設股份有限公司【下稱欣邦建設公司】股東之投資者即告訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○等4 人）3 人名義登記為所有權人。嗣因告訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○及被告庚○○與案外人吳正祥等人擬將該土地建屋出售，但資金短缺，乃另行於84年12月間，邀集負責人為佘永源之百裕建設公司及告訴人丁○○共同出資，興建房屋銷售，並由告訴人百裕建設公司在上開土地上建屋出售（建築案件名稱為「鳳林寶座」），嗣於84年12月30日由告訴人丙○○代表欣邦建設公司、被告庚○○代表土地代表人及告訴人丁○○簽立投資興建合約書，約定各投資者出資之比例為由告訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○及被告庚○○、案外人吳正祥等人以原先購地之現金出資8 千萬元，占總投資股份比例之百分之45（告訴人丙○○占百分之13.5、甲○○占百分之
16.65 、戊○○占百分之3.6 、被告庚○○及案外人吳正祥合計占百分之11.25）， 新加入之告訴人百裕建設公司及告訴人丁○○之投資股份則分別占總投資股份比例之百分之45、百分之10等情，業據被告庚○○於偵查中供稱：「一開始之投資，是我和吳正祥出資3 千萬，我1 千5 百萬元，吳正祥1 千5 百萬，乙○○和他的股東約出5 千萬，一共是8 千萬買土地」等語、於原審供稱：「當初協議一方出土地，另外一方出資，合夥興建『鳳林寶座』，出土地這一方，有我、吳正祥、乙○○（丙○○、陳啟峰、戊○○是乙○○的暗股），只負責出土地，不需要再出資，『鳳林寶座』蓋好之後，可以分百分之45的房地，出資那一方，有百裕建設、丁○○，當初協議『鳳林寶座』所需的全部經費都由他們出資，占百分之55的股份，『鳳林寶座』蓋好後，可以分得百分之55的房地」等語在卷（92年偵續一字第6 號卷【下稱偵卷
A 】第175 頁背面、原審卷【一】第37頁），核與告訴人丙○○於偵查中指述：「總共投資8 千萬元，登記3 個人，佘先生占百分之45，我占百分之13點多，丁○○占百分之10，庚○○11點多，甲○○占10幾百分比，然後讓給百勤建設公司蓋，戊○○、乙○○亦有佔百分之8 或百分之10」等語、於偵查中指稱：「（土地買多少？）現金8 千萬，包含承受前手貸款2 億2 千萬，共3 億元」、「我們實際上合夥的佘永源占百分之45、丁○○占百分之10，丙○○占百分之13.5、甲○○占百分之16.65 （包含乙○○），庚○○占百分之
11.25 （包含…吳正祥）」等語（偵卷A 第48頁背面第176頁背面、原審卷【一】第95頁）、告訴代表人佘永源於偵查中指稱：「土地是欣邦建設所有，因資金不夠，欣邦公司來找我、丁○○開發這筆土地、我股份占百分之40（按應係45之誤）、丁○○占百分之10，其他是欣邦建設的」、「欣邦建設是庚○○、丙○○、乙○○、吳正祥還有甲○○、戊○○他們組成的，土地是他們的，他們來找我們公司合資，我們占百分之45，丁○○占百分之10」等語（90年偵續字第10
5 號卷【下稱偵卷B 】第21頁背面、偵卷A 第58頁正反面）、告訴人丁○○於原審指稱：「（投資興建合約為何寫土地總價3 億3 千萬？）因到合約時，還有加上利息3 千萬」、「原先一起買土地的有庚○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、吳正祥，當初買地時與彰化六信貸款2 億2 千萬元尚未清償，後來因為資金不夠，加入百裕、丁○○成為『新的投資組合』」等語（原審卷【一】第92頁）相符，復有投資興建合約書1 紙附卷可稽（89年偵字第2156號卷【下稱偵卷C 】第4 、5 頁），自堪信為真實。本件既係被告庚○○、案外人吳正祥及告訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○等人，先合資購買上開11筆土地，並以被告庚○○、案外人吳正祥及告訴人乙○○名義辦理登記，事後再邀集告訴人百勤建設公司及丁○○出資，彼此並互約在系爭11筆土地上興建房屋銷售，則被告庚○○與告訴人百勤建設公司、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○間確屬互約出資，以經營共同事業之合夥關係，且各該合夥人之出資及其他合夥財產，均為全體合夥人公同共有，被告庚○○辯稱本件係伊提供土地予告訴人興建房屋，並非合夥云云，難予採信。
㈢又證人季哲賢應繳交之購屋尾款，本應繳回百勤建設公司入
帳，而屬於被告庚○○與告訴人間合夥事業之公同共有財產，此業據證人丁○○於原審證稱：「這是公司的錢，是要付工程款」、證人佘永源於原審證述：「（這張支票是）公司款項，要歸入公司帳戶內」等語在卷（原審卷【二】第98、79頁），並為被告庚○○及己○○所不否認，惟該購屋尾款係由被告己○○向證人季哲賢收取2 紙支票後，交由被告庚○○將其中1 紙4,155,077 元之支票存入其子顏宏益帳戶內提領兌現，已如前述，則應審究者厥為被告庚○○、己○○上開所為，是否構成侵占罪。對此被告己○○始終供稱係佘永源將交屋所需資料，包括權狀、發票等交予伊，委託伊向季哲賢收取交屋尾款，並將該交屋款轉交予被告庚○○等語，證人佘永源於原審則證述並無此事（原審卷【二】第79頁）。惟查百勤建設公司客戶所繳交之房屋款，向來均由專人即告訴人乙○○負責收取，此業據證人丁○○於原審指述在卷（原審卷【一】第91頁），而本件之交屋款係被告己○○受託向季哲賢收取，亦據證人季哲賢於原審證述：一直都是郭先生（即告訴人郭源益）跟伊聯繫，辦理交屋的時候，郭先生說他有事情，委託一個楊先生（即被告己○○），約定在我太太上班的銀行，是在中正一路上的第一銀行交支票，郭先生並說他會請楊先生帶著權狀、房地契約，還有繳款明細單，當場蓋章簽收，簽收完再把支票交給楊先生等語（原審卷【二】第19頁以下）在卷，足證本件被告己○○係臨時受託前去收款。
㈣雖證人即告訴人丁○○於原審審理時證稱：本件收款情形是
季哲賢貸款下來，通知乙○○去收，乙○○當時人在大陸，就打電話給伊，說這筆錢可以收，叫伊去收，伊跟乙○○說人在台北，沒有辦法收，之後伊並打電話給己○○，跟己○○講說，有一筆錢可以收。伊並沒有跟己○○講時間、地點，只是單純委託己○○去收錢，至於收錢的時間、地點，相關證件由己○○去聯絡等語（原審卷【二】第103 頁）；又證稱：伊僅單純委託己○○，之後沒有問己○○是否向季哲賢收取款項，也沒有再與己○○接觸，且後續狀況，己○○怎麼去聯絡，如何去拿權狀，伊不知道等語（原審卷【二】第103 、104 頁），惟查證人季哲賢之前交付購屋分期款，皆係由告訴人乙○○收受，此次交付尾款450 餘萬元，達購屋款項3 分之2 ，若由一從未與之有往來，且非百勤公司員工之被告己○○與之聯繫，證人季哲賢對之並無任何信賴關係，豈敢輕易將尾款交付；又被告己○○並非百勤公司員工，證人丁○○委託其代為收款，若對於如何取得權狀、契約及佘永源印章等物未有適當安排與交代，則被告己○○如何取得上開證件，未取得證件如何順利收得款項，凡此均與常理相違，故證人丁○○上開所述係其委託被告己○○代為收款，並由其自行聯繫及取得交屋所需資料云云，顯難採信。㈤惟查本件被告己○○向證人季哲賢收取尾款時，確曾交付房
屋權狀、地契等資料予季哲賢乙節，業據證人季哲賢於本院證述在卷（本院95年1 月12日審判筆錄第4 頁），而被告己○○並非百勤建設公司之員工，更未曾代百勤建設公司向客戶收款，則究係何人交付收款所需資料予被告己○○委其向證人季哲賢收款。查本件係告訴人乙○○與證人季哲賢電話聯絡收款之地點，並表明將由被告己○○前去代收交屋款一節，已如前述，惟當時告訴人乙○○人在大陸，告訴人丁○○則在台北，此均據證人丁○○證述在卷（原審卷【二】第30頁），故不可能由渠2 人將交屋所需資料交予被告己○○前往收款。雖然證人即當時擔任百裕建設公司會計之陳春霜於本院證述：房屋權狀及鑰匙係由伊保管，乙○○有打電話進來說丁○○會叫人家來拿權狀，丁○○也有打電話進來說會請己○○來拿權狀，後來是己○○來拿的等語（本院94年12月22日審判筆錄第4 頁），惟經質之權狀是否證人陳春霜交予被告己○○時，證人陳春霜又改證稱：「很多年了，實際情形我忘記了，我只知道權狀要交到他手上，至於他是否有進到公司，因為我也不認識他」等語（同上筆錄第9 頁），而無法確定是否由證人陳春霜交予被告己○○，是證人陳春霜所述係伊將權狀交予被告己○○一語，是否可信，即非無疑；且證人陳春霜於本院對於告訴人乙○○、丁○○曾以電話告知將權狀等資料交給被告己○○，及此筆交屋款未繳還公司入帳等細節，均能一一敘明（本院94年12月22日審判筆錄第4 、5 頁），為何對於係何人前來取走權狀等資料一事，竟無法記憶清楚，此亦與常理有違，故證人陳春霜上開證述，顯與事實不符，難予採信。準此，既非證人陳春霜交予被告己○○，則唯一有權取得交屋所需權狀等資料之人，即為告訴人百勤建設公司之負責人佘永源，因其他告訴人均與百勤建設公司無關。故被告己○○辯稱係佘永源委其收款，並交付交屋所需資料等語，非屬無據。
㈥再應審究者為關於被告己○○辯稱佘永源於委託其前往取款
時，曾交代將收到之款項交予被告庚○○等語，及被告庚○○所辯佘永源於己○○收款後之當天下午，曾打電話告訴伊41萬元支票要給丁○○，另外1 張400 多萬元要還伊等語，是否屬實乙節。查被告己○○收款當天向證人季哲賢所收取之交屋尾款係支票2 紙，且當天全部交由被告庚○○，被告庚○○收受後將其中1 紙41萬元支票，匯入丁○○帳戶等情，業據證人即告訴人丙○○於原審審理時證稱：季哲賢購屋尾款係開立支票，…1 張40萬元左右是入到丁○○帳戶，因為之前丁○○曾經代公司付款項，所以這張40萬元就回墊給他，另外1 張400 多萬元，由己○○收去了等語（原審卷【二】第74頁），及證人丁○○證稱：己○○收來的季哲賢尾款，有拿到1 張41萬元，是拿去付地磚的錢等語（原審卷【二】第99頁）在卷，則事先有人通知證人季哲賢將交屋尾款金額開立成2 張支票，並且告知其每張支票之金額乙節，殆無疑義。而關於繳款事宜，證人季哲賢向來均與告訴人乙○○接洽，已如前述，則為上開通知之人，自必為告訴人乙○○，故被告己○○辯稱伊僅單純負責收款，並未要求季哲賢簽發2 張支票等語，應足採信。惟被告己○○向證人季哲賢收款後，直接交予被告庚○○，究係被告庚○○與被告己○○事先謀議，或係如被告己○○所辯係佘永源之意思。查依被告庚○○所供，證人佘永源委託被告己○○將該4,155,07
7 元之支票交予被告庚○○，其用意係欲償還佘永源於87年
5 月28日出具予被告庚○○之切結書內所載：「百勤公司應將本件房屋貸款額度中百分之70撥付予庚○○等3 人」之債務，而告訴代表人佘永源亦指稱該切結書為其經過公司同意所出具（偵卷A 第58頁背面）等語，足證被告庚○○所辯證人佘永源表示欲償還伊債務一語，尚非全然無據；又被告己○○並非百勤建設公司員工，亦從未代收交屋款，且百勤建設公司除原來由告訴人乙○○專責收款外，有權收款之人尚有會計陳春霜，此業據證人丁○○於原審證述在卷（原審卷
【二】第99頁），衡情倘告訴代表人佘永源無意委託被告己○○代收交屋款後轉交被告庚○○，其理應交待會計前去收款即可，而毋須大費周章，臨時委由被告庚○○之小舅子即被告己○○前取收款；又證人季哲賢簽發之2 紙支票並未有受款人之記載，此業據證人季哲賢於原審證述在卷（原審卷
【二】第88頁），則倘非告訴代表人佘永源委託被告己○○將交屋款支票交予被告庚○○，被告2 人大可將該2 筆票款項全部侵吞入己，何需顧及證人丁○○代墊百勤公司之款項，而將另紙41萬元支票，匯入證人丁○○帳戶；又告訴人丁○○於被告己○○收款後約1 、2 天，即得知被告己○○未將收取款項繳回公司入帳，此亦據證人丁○○於原審證述在卷（原審卷【二】第103 頁），按諸常理，倘交屋款非佘永源委由被告己○○收取並轉交被告庚○○，則告訴人丁○○及其他告訴人於得知此事時，理應通知證人季哲賢辦理支票掛失，以阻止被告庚○○提領兌現，惟告訴人竟未為此舉（原審卷【二】第88頁），凡此均與事理有違，故被告己○○辯稱係佘永源交代伊將交屋款交予被告庚○○，及被告庚○○辯稱係被告己○○將交屋款交予伊，並表示係佘永源要給伊，及佘永源事後曾打電話表明該支票係欲償還債務等語，尚非不可採信。
㈦又上開交屋尾款支票，依證人丙○○、佘永源及丁○○於原
審之證述，係屬已出售房屋之所得，故應為告訴人與被告所組成合夥事業之公同共有財產，而非告訴人百勤建設公司或證人佘永源之個人財產，故證人佘永源本無權處分此交屋款支票，惟查證人佘永源之所以出具上開切結書，其原因據證人丙○○於原審證稱：係因當時房子已快蓋好，而將來蓋好後之房子均登記在百勤建設公司名下，土地則登記在乙○○、吳正祥、及庚○○名下，庚○○等3 位地主怕將來有糾紛，所以要求出具切結書，以保障其等之權益等語（原審卷【二】第75頁），而且證人佘永源出具此切結書，事先亦徵得證人丙○○之同意，亦據證人丙○○證述無訛（原審卷【二】第75頁），是本件切結書係在合夥期間，經告訴人丙○○及百勤建設公司負責人佘永源同意所出具乙節，堪以認定。又上開切結書出具之後，雖因告訴人與被告合夥興建之99棟房屋，銷售情形不佳，僅40棟以每棟660 萬元之價格出售，所得金額僅能用以償還部分貸款及支付工程款等費用，故無法依切結書記載撥付款項予被告庚○○，僅將所餘之60棟房屋，按出資比例分配予股東，而各股東所獲分配之每棟房屋仍需負擔約260 萬元之貸款，被告庚○○及案外人吳正祥並因此共同獲配6 棟房屋等情，亦據證人丙○○及佘永源於原審證述明確（原審卷【二】第75、76、83頁），惟被告庚○○與案外人吳正祥獲分配之6 棟房屋價值僅約2 千4 百萬元，即依證人佘永源於原審證稱每棟房屋總價約660 萬元、貸款約房屋總價7 成即440 萬元等語（原審卷【二】第83頁），以每棟房屋價值660 萬元，扣除貸款260 萬元，每棟房屋實際價值約400 萬元，被告庚○○與案外人吳正祥共分配6棟，共2,400 萬元（計算式：400 萬×6 ＝2,400 萬元），然若依上開切結書所載「貸款7 成撥付庚○○等3 人」計算，被告庚○○等可以獲得之報酬約為1 億餘元（其計算方式為已出售房屋40棟，每棟貸款440 萬元，以7 成計算，共約
1 億元【40×440 萬×70% ＝1 億2 千3 百20萬元】），則被告庚○○實際所獲得之金額與切結書所載金額相差甚遠；加以告訴人與被告庚○○間事後分配餘屋時，並未以書面提及原來之切結書已失效，此為證人丙○○於原審證述在卷（原審卷【二】第76頁），故雖然告訴人丙○○證稱嗣後結算分配餘屋時，原切結書即已失效（原審卷【二】第76頁），但被告庚○○事後所分配之房屋，其價值既然遠低於切結書記載之金額，又無證據證明雙方已言明原來簽定之切結書已失效，則不論該切結書實際上是否因後來結算時分配餘屋而當然失效，被告既然主觀上認為百勤建設公司仍負有依該切結書履行之義務，則其將被告己○○交付之4,155,077 元支票提領兌現，即難認係基於不法所有之意圖；況且被告庚○○於事後告訴人發現4,155,077 元支票為被告己○○取走後，曾表示倘之前另外一案之帳務均結算清楚，該交出來的，伊會交出來乙節，亦據證人丙○○於原審證述甚詳（原審卷
【二】第75頁），另依證人丁○○於原審之證述，其獲悉被告庚○○取得支票後，一直寫信給被告庚○○，希望被告庚○○出面解決，惟被告庚○○表示有人欠他錢等語（原審卷
【二】第98頁），益證被告庚○○事後拒不返還上開支票，係因其與告訴人間尚另有民事糾葛，而非故不返還。綜上，雖然證人佘永源並無權處分百勤建設公司售屋所應取得之交屋款，惟被告庚○○取得並提領該支票，主觀上既無不法所有之意圖，自難以被告庚○○明知該支票屬於百勤建設公司所有，證人佘永源並無權處分，遽予推論被告庚○○有何不法所有之意圖。
乙、被告庚○○侵占座落高雄縣○○鄉○○段第3207之3 號土地部分：
㈠查座落高雄縣○○鄉○○段3207之2 號土地，係於88年5 月
6 日分割為3072之2 及3072之3 二筆土地，而分割前之3207之2 土地原係登記案外人吳正祥與告訴人乙○○共有，因案外人吳正祥移民澳洲，而將其應有部分移轉登記於被告庚○○之子顏宏益名下等情，業據被告庚○○於原審審理時供承在卷，核與證人即告訴人丙○○於原審審理時證稱：吳正祥人在國外，將印鑑、相關證件交給己○○（按應係庚○○之誤），當時因為要將該筆土地拿出來借錢，結果發現吳正祥應有部分之土地已過戶給庚○○的兒子等語（原審卷【二】第72頁）互核一致，並有3072之3 號土地謄本上記載登記原因為「共有物分割」，及吳正祥之入出境紀錄等（89年偵第2156卷第32、87頁）可資為證。惟告訴人嗣後欲利用分割前3207之2 號土地辦理抵押貸款時，因被告庚○○不同意，告訴人遂提議辦理分割登記，並以分割後登記於乙○○名下之土地辦理貸款，經被告庚○○同意後，被告庚○○即提供相關證件交由告訴人辦理土地分割等情，亦據被告庚○○於本院供稱在卷，核與證人丙○○於原審證稱：3207之2 土地當初為了貸款才分割成二筆，分割時我們有同意，是分割成3207之2 、3207之3 二筆土地等語（原審卷【二】第73、74頁）相符。準此，系爭分割前3207之2 地號土地，於88年5 月
6 日分割為3207之2 及3207之3 號土地，其中分割後之3207之3 號土地並登記為被告庚○○之子顏宏益名下，係由告訴人持被告庚○○交付之相關證件辦理登記，並非被告自行辦理，是公訴人以被告庚○○於88年5 月6 日，利用案外人吳正祥出國交付相關證件之機會，擅自將原信託登記在案外人吳正祥名下之3207之2 號，分割為3207之3 號土地，並登記於案外人顏宏益名下，予以侵占入己，顯有誤會。
㈡至於被告庚○○供稱3207之2 號土地於分割前，因吳正祥欲
移民，遂交付印鑑及相關證件，委伊將原登記在吳正祥名下之應有部分，辦理移轉登記予案外人顏宏益名下一事，是否屬實，此部分是否另涉侵占犯行，因不在起訴範圍內，且原起訴事實又均不能證明成立侵占罪，如前所述，而無從與之發生裁判上一罪關係，故此部分事實，本院無從審究，附此敘明。
五、綜合上述各情，被告己○○將收取之支票交予被告庚○○，係基於證人佘永源之指示，並無不法所有之意圖，而被告庚○○將該支票提領兌現，亦係因證人佘永源表示以該支票償債，且被告庚○○主觀上認為告訴人百勤建設公司及證人佘永源仍有依切結書記載履行債務之義務，而無何不法所有之意圖，此外，復無其他積極證據足資證明被告2 人確有人公訴所指之犯行，揆諸首開說明，即應為被告無罪之諭知。原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、至於被告庚○○供稱曾經另外貸予證人佘永源600 萬元及58萬3 千元部分，因被告庚○○主觀上認其與告訴人百勤建設公司及證人佘永源間尚有上開切結書之債務糾紛，故被告庚○○取得前開支票，並非基於不法所有之意圖，已如前述，故關於證人佘永源是否另外向被告庚○○借貸600 萬元或58萬3 千元部分，即與本案無涉，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 16 日
書記官 唐奇燕