臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第643號上 訴 人即 自訴人 乙○○自訴代理人 黃昭熙律師被 告 甲○○選任辯護人 李明益律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院94年度自字第27號中華民國94年8 月15日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：㈠自訴人乙○○於民國93年11月1 日向被告甲○○承租坐落高雄縣○○鄉○○段176 之5 號等43筆土地，租期為1 年，並在土地租賃契約書附註欄同時約定，地勇選礦股份有限公司（以下簡稱地勇公司，乙○○為負責人）運貨車輛通行租賃地作業，若遇當地人士阻擋及反對，經雙方協同處理，而糾紛仍無法解決時，則雙方同意終止租賃土地契約書，甲方（指被告）將未到期支票及押金退還予乙方（指自訴人），甲方不得異議。而自訴人並於93年11月1 日訂約日即將押租金新臺幣（下同）44萬元之即期支票1 張，及自93年11月1 日至94年10月31日止，每月租金各22萬元之支票共計12張交予被告收受。㈡自訴人於訂約後，地勇公司隨即進行廢鐵搬運作業，未久即遭當地村民之抗爭阻擋及反對，自訴人經請求被告出面協同處理，經被告拒絕後，另由地勇公司經理鍾宏鳳與當地新厝村村長林東榮協調，協調結果確定地勇公司無法繼續使用租賃土地。自訴人至94年2 月28日依照原狀遷空系爭空地，並於94年3 月1 日委託律師函知被告，表示本件雙方所訂之土地租賃契約於94年2 月28日終止。自訴人於94年3 月18日再次委託律師出具律師函通知被告，表示於94年3 月24日下午3 時整，在該租賃土地現場點交返還被告，並請求被告將押租金44萬元及自94年4 月至同年10月止預付租金各22萬元之支票共計7 張返還自訴人。
而被告雖未於上開時日到場受領租賃土地，然自訴人於當日申請該管之高雄縣警察局昭明派出所警員蒞場證明自訴人已將土地回復原狀，並解除占有租賃土地，從而自訴人與被告間系爭土地租賃契約關係已消滅至明。㈢按刑法上之侵占罪，以持有他人之物，而實行不法領得之意思為構成要件，自必須所侵占之物於不法領得之前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符（最高法院20年上字第1573號）。又刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因，在其持有中為限（最高法院52年台上字第1418號）。被告於94年3 月1 日收受律師函後，對於自訴人主張雙方所訂定之土地租賃契約至94年2 月28日終止一節，未表示異議；而被告於94年3 月25日收受律師函時，已知自訴人請求返還押租金44萬元及自訴人所預付之租金各22萬元之支票共7 張，詎被告不但置之不理，更於94年4 月1 日將自訴人所預付租金22萬元之支票1 張予以實行兌領，因認被告涉有刑法第336條第1 項業務侵占罪嫌云云。
二、自訴人認被告涉有侵占罪嫌，係以土地租賃契約書、協議書、點交土地記錄、黃昭𤋮律師函、租賃土地現場相片為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有侵占犯行，辯稱：「押租金和支票是乙○○用來履行租賃契約的；且94年3 月24日的點交通知，伊於94年3 月25日始收到，乙○○的工程都還在進行中，並沒有依契約規定回復原狀；伊本來就可以提示支票，但伊自94年5 月份的支票就沒有提示，伊並沒有侵占」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑法第335 條第1 項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，且以侵占自己持有他人之物，為其構成要件；而業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件（最高法院23年上字第1620號判例、41年臺非字第57號判例參照）。是刑法上侵占罪之成立，以持有他人之物為前提，並以為己不法所有意圖為侵占行為者，始足當之；若係由於自己契約行為，而取得該物，或因契約雙方當事人對於契約內容認知有所歧異，進而對於契約終止與否一事有所質疑，自應有具體情事可資認定持有人有易持有為所有之意圖，否則即難逕論以侵占罪。
四、經查：㈠程序部分─⒈被告甲○○（以下簡稱被告）、選任辯護人均爭執上訴人即
自訴人乙○○（以下間稱自訴人）所提之94年3 月24日點交土地記錄之證據能力。經查，該點交記錄係自訴人就本件坐落高雄縣○○鄉○○段176 之5 號等43筆土地（以下簡稱系爭土地），欲於94年3 月24日返還被告，因被告未在場，而由高雄縣警察局大寮分局昭明派出所員警得劉仁明、梁又得以見證人身分在上開點交土地記錄上簽名，有該點交土地記錄1 紙在卷可憑（見原審卷第19頁），此點交記錄與刑事訴訟法第159 條之第1 項、第2 項所規定之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」或「「從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」不符，該點交記錄亦無何於特別可信之情況下所製作之情形，自與刑事訴訟法第159 條之4 規定不符，應不具證據能力。
⒉自訴人及自訴代理人均以原審於94年6 月3 日勘驗系爭土地
時，僅就其中1/3 面積為勘驗，而爭執該日所製作之勘驗筆錄之證據能力。惟按「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」、「勘驗，得為左列處分：一履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所」，刑事訴訟法第212 條、第21
3 條第1 款分別定有明文；且本件勘驗時，自訴人、自訴代理人、被告、選任辯護人均在場，有該日勘驗及準備程序筆錄在卷可按（見原審卷第69至73頁），訴訟程序並無違法之處；又勘驗內容為系爭土地之全部或一部，本為原審受命法官之職權行使，非得為爭執之對象。是應認原審94年6 月3日勘驗筆錄具證據能力。
㈡經查：
⒈本件被告與自訴人於93年11月1 日就系爭土地簽訂土地租賃
契約書，租期自93年11月1 日起至94年10月31日止，自訴人並於93年11月1 日交付押租金44萬元即期支票1 紙，及發票日分別為93年11月1 日、12月1 日、94年1 月1 日、2 月1日、3 月1 日、4 月1 日、5 月1 日、6 月1 日、7 月1 日、8 月1 日、9 月1 日、10月1 日支票計12紙予被告，而被告已具領押租金及93年11月1 日、12月1 日、94年1 月1 日、2 月1 日、3 月1 日、4 月1 日等支票等情，均據自訴人、被告於原審、本院陳述明確（見原審卷第37頁，本院卷第28頁），復有土地租賃契約書1 份在卷可稽（見原審卷第6至13頁）。足認自訴人與被告間就系爭土地確有租賃契約關係，被告並因契約關係取得本件押租金44萬元及按月給付之租金支票12紙，自訴人認被告係因業務上之關係，持有上開押租金、租金支票，自屬無據。
⒉按支票為票據法上之票據，屬於支付工具之一種，是除有特
殊情形外，應認於交付他人之際，即已移轉其所有權，並得由持票人依法行使權利，以擔保其流通性（最高法院73年臺上字第5907號判決參照）。本件13紙支票，均無禁止背書轉讓之記載，且自訴人與被告亦未約定不得將該等支票轉讓他人一節，業經自訴人於本院陳述明確（見本院卷第28頁）；又依本件租賃契約第3 條規定：「租金每個月新臺幣22萬元正，每個月租金之支付即訂立契約同時，按每月第一天開立支票共12張支付給甲方收訖」，亦未見有自訴人保留本件13紙支票所有權之意。足認本件13紙支票為供自訴人支付本件租賃契約之押租金及租金之用，並非自訴人委由被告保管，或自訴人仍保有該等支票之所有權，則自訴人認被告提示本件支票，係屬被告擅自處分持有自訴人所有之物之行為，自屬有誤。
⒊自訴人固於94年2 月下旬以後，因遭村民抗爭以致無法繼續
使用系爭土地，因而陸續將存放在系爭土地上之廢鐵物料搬離、路基刨除，並委請黃昭熙律師發函向被告終止租賃契約等情，復提出黃昭熙律師函文2 份、郵局回擲2 紙、現場照片多幀為證（見原審卷第15至17、20至24頁）。惟被告以系爭土地於出租予自訴人前，為一可供種植香蕉樹等果樹之泥土地，現因遭自訴人舖上級配料，已無法種植農作，認自訴人尚未回復原狀為抗辯，經原審承受命法官於94年6 月3 日前往系爭土地勘驗結果：「系爭土地上雖無存放任何物品，惟僅有部分雜草生長其上，並殘留有級配料，復經受命法官以雨傘嘗試戳刺地面，因該級配料質地堅硬而無法刺入」，有勘驗筆錄、勘驗現場相片4 幀在卷可稽（見原審卷第69、
74 頁）， 顯見被告上開抗辯並非全然無據。⒋綜上所述，本件13紙支票既係自訴人為履行本件租賃契約給
付押租金、租金義務而交付被告，自非交被告保管之物，被告亦非因業務關係持有該等支票；且被告以自訴人尚未回復原狀為由，拒不返還未兌領之租金支票，亦非無據；是被告被訴業務侵占（或普通侵占）罪嫌自屬不能證明。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何自訴人所指業務侵占（或普通侵占）犯行，依上開法條規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，經核與法並無不合。自訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、適用之法律：刑事訴訟法第第368 條。中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
書記官 郭蘭蕙