臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第725號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○扶助辯護人 蘇正信律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1139號中華民國94年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第889 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國87年年初，以其妹林秀瓊所有、坐落於台南縣○○鄉○○○段1008之1 地號、持分48分之5 之土地1 筆，至高雄縣路竹鄉向甲○○借貸新台幣（下同）100 萬元，且於87年2 月17日以黃金美之名義向台南縣歸仁地政事務所（下稱歸仁地政事務所）申請設定150 萬元之抵押權完畢，相關土地所有權狀資料並交由甲○○收執。嗣後，乙○○因銀行貸款未如期清償，遭第一商業銀行股份有限公司路竹分行（下稱一銀路竹分行）向臺灣台南地方法院聲請對前開土地為假扣押，經台南地院於87年3 月3 日函知歸仁地政事務所為假扣押登記，並將查封通知於87年3月17日寄達乙○○位於高雄縣路○鄉○○路○○○ 號住所通知乙○○。乙○○知悉前開土地已遭法院為假扣押之查封，無法辦理抵押權之登記，竟基於不法所有之意圖，仍於87年5月7 日撥打電話給甲○○，表示欲以上開土地再設定抵押權供擔保，向甲○○借款60萬元，甲○○因之前曾完成抵押權登記而陷於錯誤，未予查證即同意，並由乙○○與其妹林秀瓊一同至高雄縣路竹鄉甲○○住處拿取60萬元。嗣甲○○委請代書丙○○於87年5 月11日將相關資料送交歸仁地政事務所辦理抵押權設定時，遭地政事務所以該土地業經法院為假扣押查封登記而駁回申請，甲○○始知該土地業經查封登記無法再次辦理抵押權設定登記，因而受騙，因認被告乙○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、程序方面：
⑴、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文。本件證人黃金美（偵續卷第55頁）、丙○○（偵續卷第109-110 頁）於偵查中經具結之證述，自外部觀之，並無顯不可信之情形，依上開規定，應有證據能力。
⑵、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決理由欄所引用之抵押權設定契約書、抵押權登記申請書、台南縣歸仁鄉地政事務所檢送之土地登記謄本暨抵押權設定資料、戶籍謄本、土地所有權狀、土地謄本等卷內所有卷證資料，業經當事人於準備程序同意作為證據，本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官人、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知下列證據資料乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，自具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例參照。又刑法第339 條第 1項之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號判例足資參照。且刑法第339條詐欺罪之詐術行為，固不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內，然仍必須行為人對於法律上或交易習慣上有告知義務之事項，故意不為告知，始能成立。亦即，行為人客觀上必須對於某交易事項，於法律上或交易習慣上有告知之義務，且主觀上對於該應告知事項之基本事實本身有所認知，倘行為人對於應告知事項所涉事實認識本有不明或不充分，以致其僅就個人不充分之認知向交易相對人為說明，而未能將客觀上重要之交易事項充分告知交易相對人者，即不能認行為人主觀上有何故意不告知交易重要事項之詐欺主觀犯意存在。
四、本件公訴人認被告乙○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，無非以前開起訴書所載之事實，業據告訴人甲○○指訴被告隱瞞該土地已經遭法院查封登記之事實，且經證人丙○○證述遭台南縣歸仁鄉地政事務所駁回土地抵押權設定登記之聲請明確，並有台南縣歸仁地政事務所90年7月20 日90所登記字第6418號函暨其所附之抵押權設定資料，抵押權設定契約書、歸仁鄉地政事務所土地登記案件駁回理由通知書，臺灣臺南地方法院87年度全字第343號、87年度執全字第389號卷宗影本1份，臺灣臺南地方法院送達證書1紙，為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：第一次是甲○○設定，後來我要向甲○○借錢，我請甲○○幫我查詢清楚是否能借錢，甲○○跟我說可以，我沒有要詐欺甲○○，我已經有還5萬元給甲○○，我也跟甲○○說讓我分期償還，但是甲○○不肯等語。辯護人則以假扣押查封的通知，是被告公司的員工收取，沒有轉交給被告，所以被告不知道查封的事情，甲○○為抵押權人，是債權人跟代書沒有查明假扣押等語，為被告辯護。
五、查被告乙○○於87年年初，以其妹林秀瓊所有、坐落於台南縣○○鄉○○○段1008之1地號、持分48分之5之土地1筆，向甲○○借貸100萬元，且於87年2月17日以黃金美之名義向歸仁地政事務所申請設定150萬元之抵押權完畢，相關土地所有權狀資料並交由甲○○收執。嗣後，乙○○因銀行貸款未如期清償，遭一銀路竹分行向臺灣台南地方法院聲請對前開土地為假扣押，經法院於87年3 月3 日函知地政事務所為假扣押登記，被告復於87年5 月7 日表示欲以上開土地再設定抵押權供擔保，向甲○○借款60萬元，甲○○未予查證即同意，並由乙○○與其妹林秀瓊一同至高雄縣路竹鄉甲○○住處拿取60萬元等情，此有歸仁地政事務所90年7 月20 日90所登記字第6418號函暨其所附之抵押權設定資料，抵押權設定契約書、歸仁地政事務所土地登記案件駁回理由通知書影本1 份在卷可證（偵卷第13頁、偵續卷第23- 46頁），並經本院調閱臺灣臺南地方法院87年度全字第343 號、87 年度執全字第389 號等全卷審視無訛，並有台灣台南地方法院87年3 月3 日南院慶執全字第389 號囑託查封登記函在卷足憑（偵續卷第37-38 頁），並經告訴人甲○○於原審審理時以證人身分到庭證述明確（見原審卷第57至62頁），故此部分事實堪可認定。
六、按不動產之強制執行，除本節（即第三節對於不動產之執行）有規定外，準用關於動產執行之規定；次按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行之行為，對於債權人不生效力；強制執行法第113 條、第51條第2項分別定有明文，從而不動產經法院實施查封後，債務人就該不動產之法律上處分權即受限制，不得為設定負擔之行為。系爭土地於被告持以向告訴人借款時，被告如已經知悉土地已遭法院查封，則被告自不得再持系爭土地辦理抵押權設定登記，被告如故意隱瞞上開事實，利用告訴人對被告之信任，而對告訴人佯稱可以系爭土地供設定抵押權，致告訴人因此陷於錯誤而交付現金予被告，被告主觀上即有不法所有及詐欺取財之故意以及客觀上有施用詐術之行為，告訴人甲○○於原審審理時結證稱：被告隱瞞土地遭查封登記之事實，於本院審訊時復指稱: 被告來向伊拿錢時，伊打電話給代書問被告有無拿設定的資料給他，代書丙○○稱被告與他妹妹都有寫切結書表示土地沒有被查封，因代書說土地沒有被查封，設定資料沒有問題，所以伊才將錢給被告，被告有以積極之言語詐稱土地未遭查封云云（本院卷53-56頁），甲○○於原審之指訴與其在本院之指訴內容已有差異。故本件茲應審究之爭點為：被告向告訴人甲○○借款時，是否有向告訴人佯稱：系爭供擔保之土地並未經查封或者蓄意隱瞞該土地已遭查封之事實。此部分之待證事實告訴人甲○○以寄送乙○○名義書立之切結書2份及抵押權設定契約書1份原本，台南縣歸仁地政事務所土地登記案件駁回理由通知書影本1份至本院欲以資作為證明被告有向代書丙○○佯稱該土地未經查封登記之事實。經本院傳訊證人丙○○證稱: 被告有交付印鑑證明、戶籍謄本及權狀等辦理抵押權的資料給我，甲○○打電話給我說那塊土地還有再借錢，被告先將錢拿走了，之後再補資料給我。被告有簽本票及借據給我。我有前後交付2份乙○○名義的切結書給告訴人。第一張切結書是被告送資料到我那邊，是87年5月7日當天簽的。因為土地是被告妹妹的所有，被告提供他妹妹土地要借款，錢是被告要用的，所以我要被告簽切結書。第二張是資料送到地政事務所要辦設定時發現土地已經被查封了，不能辦設定，我通知甲○○，甲○○找我過去被告公司看如何處理。所以我們於88年5月25日到被告位於路竹鄉鴨寮村的公司去當場簽的等語（本院卷第94-98 頁），由證人丙○○之證詞可知丙○○並無法證明被告曾有向其保證土地並無遭查封之事實。且觀該2 份切結書之內容，87年5 月7 日之切結書內容為：茲向丁○○借用新台幣55萬元，以林秀瓊所○○○鄉○○○段○○○○○○○號土地乙筆提供擔保抵押，本人為借款人，本人對該筆借款願負賠償及法律上責任，特立此切結書，立切結書人乙○○。由該份切結書之內容可知被告並無以書面向告訴人擔保該土地並未法院查封之情事，至於88年5 月25日被告書立之第二份切結書，其時間更係發生於台南縣歸仁鄉地政事務所駁回丙○○所送件之抵押權設定登記申請之後，更無法資為證明被告有以書面向告訴人積極表示該土地並未遭查封之事實，故告訴人稱被告有向代書丙○○表示該土地未遭查封以及簽立切結書為憑云云，尚不足信。
七、公訴意旨雖以前開土地遭一銀路竹分行向臺灣台南地方法院聲請對前開土地為假扣押，經法院於87年3 月3 日函知台南縣歸仁鄉地政事務所為假扣押登記，並將查封通知於87 年3月17日寄達被告乙○○位於高雄縣路○鄉○○路○○○ 號住所通知，並提出台灣台南地方法院送達證書1 紙為佐，而認定被告乙○○明知前開土地已遭法院為假扣押之查封，無法辦理抵押權之登記，竟基於不法所有之意圖，向告訴人借款，惟被告辯稱查封通知是公司員工收取，未轉交予伊，其並不知情等語。經原審以及本院核閱臺灣臺南地方法院87年度全字第343 號卷內所附之查封通知於87年3 月17日寄達乙○○位於高雄縣路○鄉○○路○○○ 號之送達回證（參90年偵續字第171 號卷第64頁），其上確為受僱人林秋雲所收受，非被告本人簽收，顯見被告所辯，尚非無據。又檢察官雖主張此查封通知亦曾送達林秀瓊，而被告與林秀瓊住在一起，亦應知情，然依臺灣臺南地方法院87年度全字第343 號卷內所附之查封通知於87年3 月18日寄達林秀瓊位於台南市○○區○○路○○○ 巷○○號之送達回證，係為寄存送達，且經台南市警察局第四分局函覆以已無留存相關收領資料可供參辦（偵續字第63頁、原審卷第36-37 頁）。再經本院向對前開土地為假扣押查封聲請之一銀路竹分行查詢該銀行於聲請假扣押前開土地前，有無以言詞或書面或其他形式向被告催收？經其函告以：因時日已久，無法查明當時承辦人員，並檢送二份函催被告盡速償還保證債務之書面至院，有該銀行95年6 月
8 日函覆狀在卷可憑（本院卷第65頁），經本院觀上開二份書面之送達地址均為高雄縣路○鄉○○路○○○ 號，固為被告工廠經營所在地，而送達時間各為86年11月12日、同月16日，該文書之簽收人均為被告經營之大鋐工廠股份有限公司法人而非以自然人為簽收人，故無法據以認定實際簽收銀行函件之人已有轉知被告以及被告已有收悉及知悉該銀行要求被告盡速履行保證債務之意思，況該二紙函文均僅係要求被告盡速履行保證債務而已，亦非已聲請查封係爭土地之通知書，故該銀行95年6 月8 日之函覆狀亦無法作為被告已有知悉該土地已遭該銀行聲請法院查封之事實，上開資料均無法證明被告是否明知上開土地已遭查封一情。且上開土地於進行查封程序時被告與其妹妹林秀瓊均未至現場，此亦有查封筆錄在卷足憑（偵續卷第65-70 頁），足認被告所辯上開土地遭查封一事，伊不知情等語，尚非無據，公訴人僅以查封通知之送達證書作為不利被告之認定，亦有不足。準此，自無從認被告於主觀上具有不法所有之意圖以及客觀上亦施用詐術並致告訴人陷於錯誤之情形。
八、況且，本件上開土地於87年2 月17日設定150 萬元之抵押權完畢後，相關土地所有權狀資料即均交由告訴人甲○○收執，業據證人甲○○於原審、本院審判時供陳在卷（參見原審卷第60頁、本院卷第55頁），且告訴人甲○○亦於原審證述：「（問：前債100 萬未償，為何又借被告？）答：她問我土地還可不可以借款，我說可以借，我跟她說估價夠，我就再借她60萬元，但我沒有向地政事務所查，等我送件時，才知道土地已經被第一銀行假扣押。（是否委託丙○○處理第2次抵押？）答：是。（辦理之前有無去調土地登記謄本？）答：代書丙○○沒有去調。（為何不去調閱？）答：因為被告說她急用，我就先把錢借她。（被告如何騙你？）答：她問我這塊土地還可不可借錢，可是這塊土地早就被銀行查封，被告也一定有收到公文。（第一次抵押，為何用黃金美的名義？）答：黃金美是金主，是我跟黃金美調錢給被告。（第2次抵押，為何用丁○○名義？）答：是我跟丁○○調錢給被告。（從事？）答：土地仲介。（要設定抵押時，有無跟金主說？有無開本票？）答：有。有開本票，第1次開100萬元本票，第2次開60萬元本票。（仲介土地之前，有無調查土地的權利狀況？）答：我會交待代書去查。（本案借60萬元時，為何沒有去調資料？）答：被告說工人的父母出問題，她急著用錢。（被告說急用時，為何還要借她？）答：因為覺得土地的價值還夠。（當時被告從事？）答：她開電鍍工廠，我知道她是負責人。」（原審卷第57-62頁）；證人即代書丙○○於原審亦證述本件告訴人甲○○沒有委託其先查土地謄本，就直接叫其辦理設定登記等情（原審卷第63-64 頁）顯見本件告訴人係因信賴關係而未要求代書丙○○加以查證系爭土地之權利現狀，並非被告施詐所致。
九、依上開告訴人甲○○及代書丙○○之證詞，被告並未虛偽陳述或是提出任何虛偽資料掩飾土地之實際狀況，而告訴人從事土地仲介並借款予被告行為本質為商業行為，在賺取利潤之同時本即須負有相當之風險，其自應盡一切可能評估抵押物之真實價值，自不得以事後發現抵押物品有任何價值貶落之情形，即反認借款人於借款之時係施用詐術，並免除其本身之徵信義務，而將該風險均轉嫁借款人承擔。是依告訴人前開所言，其借款予被告時並未善盡從事商業行為所應有之徵信義務，亦即請代書查閱土地狀況，自不得將此風險任意轉嫁借款人承擔。基此，告訴人係基於一定程度之互信關係同意被告借款，且告訴人就徵信義務部分既屬可歸責，故自不能認被告未告知該土地有無遭查封一情，即認被告客觀上有施用詐術，並致告訴人陷於錯誤之行為。參以告訴人已非第一次借款予被告，且其亦知悉被告開電鍍工廠，係因被告說工人的父母出問題，她急著用錢，而再度借款予被告，且本案除欲設立抵押權擔保外，亦有開立本票等情。足認告訴人與被告有一定之交誼，且亦知悉被告之經濟狀況，是告訴人主觀上應已有對被告之財務狀況與支付能力等風險有所評估，難認被告於借款之時，有何施用詐術而使告訴人陷於錯誤之行為。被告事後雖未能將債務全數清償，惟民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由致無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，故於別無積極證據之情形下，尚難僅以單純債務不履行之客觀狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖而逕以詐欺取財罪責相繩。公訴人所提證據，尚不足以證明被告有行詐之事實，無法使本院對被告產生其確實有罪之確信，是公訴人認被告涉犯前開詐欺取財罪嫌，尚無法證明，此外查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行。
十、原審因而以不能證明被告犯詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，然未就詐欺取財罪之構成要件，具體舉證，其指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李淑惠法 官 簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
書記官 白 蘭