臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第77號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度易字第1709號中華民國93年12月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第13423 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，緩刑期內付保護管束。
事 實
一、甲○○係設於高雄市○○區○○路○○○ 號8 樓之3 之「中友國際專利商標事務所」（下稱中友事務所）負責人，自民國87年起，受「信安藥局股份有限公司」（下稱信安公司）、「七懋實業股份有限公司」（下稱七懋公司）及盧丞彥之委任，代為辦理申請商標註冊登記業務，雙方並簽訂有國內商標代理委任契約書，約定由甲○○負責繕寫申請書、出名代理，並向主管單位掛號申請，代收審定書及至註冊證寄交委任人為止，甲○○每申辦1 件商標註冊案件，即可收取代辦費（即服務費）新台幣（下同）2,000 元，並先代收主管機關之申請規費每件2,500 元，乃為「信安公司」、「七懋公司」及盧丞彥處理申請商標註冊之事務，並為從事業務之人。詎甲○○基於意圖為自己不法利益及不法所有之概括犯意，自87年3 月29日起至90年5 月15日止，於附表一至三所示之時間，受「信安公司」、「七懋公司」及盧丞彥之委任辦理申請商標註冊案件，並收受如附表一至三所示之服務費、規費後，甲○○因自己之財務出現危機，竟未代「信安公司」、「七懋公司」及盧丞彥向主管機關送件辦理上開商標註冊案件之申請，或於收受案件時本其專業知識，應查知該項商標與他人已完成註冊之商標相同或近似，而無法獲准註冊，甲○○未盡查詢義務，仍接受委任辦理該等案件之商標註冊，並收受服務費及規費，嗣未代為送件辦理，亦未退還服務費及規費，連續為違背其任務之行為（已收取未辦之服務費共計482,500 元，詳如附表一至三所示），並連續將其所代收而由其保管之申請規費共計644,000 元（詳如附表一至三所示），予以侵占入己，致「信安公司」、「七懋公司」及盧丞彥因未能即時申請商標註冊，而遭他人先行申請註冊，或延遲申請已無任何商業利益，或自90年1 月1 日起，規費已從每件2,000 元調漲為每件4,000 元，「信安公司」等倘欲再申請，則需多支付規費，而生損害於「信安公司」、「七懋公司」及盧丞彥本人。嗣於91年3 月間，經「信安公司」等追查發現上情，並履次催促辦理，甲○○始於91年5月9 日、7 月9 日就其中部分案件提出申請，亦詳如附表一至三所示，計尚應返還服務費339,500 元，規費466,000 元。
三、案經信安公司、七懋公司及盧丞彥訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告對其於附表一至三所示之時間，受告訴人「信安公司」、「七懋公司」及盧丞彥之委任，代為辦理申請商標註冊案件，並收受如附表一至三所示之服務費、規費，卻未依委任契約書之內容，為告訴人辦理上開商標註冊，並將代收之規費侵占入己等情，於本院審理時均坦承不諱，核與告訴人指訴有關其等委請被告代辦商標註冊案件，並交付服務費及規費予被告，被告屢經催促，均未代為辦理，亦未返還服務費、規費之情節，大致相符；再被告確實受告訴人「信安公司」、「七懋公司」及盧丞彥委任辦理商標註冊申請案件等情，亦有國內商標代理委任契約書、中友事務所收據各數紙在卷可參，足認被告上開自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核告所為，收取服務費而未代辦部分係犯刑法第342 條第1項之背信罪及將規費侵占部分係犯同法第336 條第2 項業務侵占罪。被告先後多次背信、侵占行為，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條規定，以一罪論處，並均加重其刑。公訴人於起訴書之犯罪事實2 部分，另認被告涉犯刑法第339 條1 項之詐欺罪嫌，惟該部分經告訴代理人與被告於原審重新核對結果，認告訴人「信安公司」該部分委任被告代辦之商標申請註冊案件，與先前被告已收受服務費、規費代辦之案件，僅商標相同，惟申請註冊之商品類別不同，被告並無重複收費之詐欺犯行，並經公訴人以書狀向原審撤回起訴，法院自不得予以審理，惟該部分亦屬被告接受告訴人「信安公司」委任，而取得服務費、規費後，未代向主管機關辦理商標註冊之案件，與前開經本院論罪科刑之涉犯背信罪及業務侵占罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告所犯之背信、業務侵占行為，係分屬不同之二行為，公訴人認係屬同一行為，而有想像競合之關係，容有誤會，又被告所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，依刑法第55條規定，從一重論以連續業務侵占罪。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。但查原審判決附表就被告於91年5 月9 日及7 月9 日補辦之案件，計算應返還告訴人之金額，服務費部分，應為339,500 元，規費部分應為466,000 元，此經告訴代理人陳明，原判決附表，分別誤算為348,500 元及481,000 元，再被告所犯2 罪，收取服務費而未盡代辦責任是犯背信罪，侵占規費是犯業務侵占罪，原判決理由未詳予分別，自嫌疏漏，檢察官上訴指原審量刑過輕部分，雖無可取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告受他人委任處理商標註冊事務，本應忠於職守，竟收受告訴人之服務費後，未依約履行義務，並將業務上收受之規費，予以侵占入己，有違本份殊甚，惟念其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽，其係因財務發生困難，短於思慮，致觸犯本案犯行，事後亦因無法一次給付賠償金額予告訴人，致迄今未能與告訴人達成民事和解，然其業已坦承犯行，知所悔悟，並積極尋求事後救濟途徑，為告訴人補送案件，有經濟部智慧財產局自行收納款項統一收據數紙在卷可稽（見91年度發查字第4682號卷，第205 頁至231 頁），雖被告事後補送申請案件之行為，無法解免其業已成立之背信及業務侵占罪責，惟由此可見被告犯後確有彌補之悔意，其經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為當，爰併依刑法第74條第1 款規定，宣告緩刑3 年，用啟自新。再被告因經濟拮据而為本案犯行，顯見其對於是非觀念、尊重他人財產權益及人生觀等，尚乏正確觀念，本院認應由觀護人以專業知識輔導其品德，俾助改過遷善，始不失緩刑之立法本意，爰依刑法第93條第1 項規定，併宣告於緩刑期內交付保護管束，加強其守法精神，以勵自新，兼觀後效。
四、檢察官上訴意旨另以：被告向告訴人「信安公司」佯稱，就「同類不同組群」之商標註冊申請案件（如0503、0512），不得以「1 件」申請，應就不同之組群類別，按件收取服務費及規費，惟依規定，90年1 月1 日前即87年度至89年度，有關主管機關對商標註冊申請案件之收費標準，係「每件」2,500 元，另自90年1 月1 日起，同商標不同類別之商標註冊案件，於20類以下均可以「1 件」登記，每件4,000 元，告訴人「信安公司」相信被告上開詐詞，陷於錯誤，就附表一至三中共計248 件申請案中之70件，依不同組群數量交付服務費、規費予被告，在基本犯罪事實同一之情形下，應變更起訴法條為被告係涉犯詐欺罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第
301 條第1 項分別定有明文。再按告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故必其所述被告犯罪之情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，方足採為對被告論罪科刑之依據；苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疪，且經調查別無其他證據足證其指訴確與事實相符，則本於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以告訴人片面之指訴，擷為認定被告犯罪之唯一事證，最高法院著有52年台上字第1300號、69年台上字第1531號等判例可資參照。另刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，須意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例參照）。訊據被告固坦承確實告訴人「信安公司」所委託申請之商標註冊案件，就「同類不同組群」時，均分別以「數件」案件申請之事實，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：「同類不同組群」之案件，如合併為「
1 件」辦理，將增加案件之核駁率，我為了讓核准比例提高，爭取時效，已徵得告訴人「信安公司」同意，將「同類不同組群」之案件分開辦理申請商標註冊，並分開收費等語。經查：⑴依83年7 月1 日公布施行之商標規費收費準則第2條第1 款規定（即90年1 月1 日前適用之收費標準）：「申請商標或服務標章註冊，每件新臺幣2,500 元」，惟何謂「每件」乙節，該準則中並無規範，是「同類不同組群」（即商品類別為0503、0512）之商標註冊申請，是否得以「1 件」計費，並不明確，當事人基於契約自由原則，即可依個別情況約定，以符合當事人之最佳利益，足見被告於87年度至89年度（即附表一、二部分），就「同類不同組群」之商標申請案件，分以「數案件」之方式申請，並不違法，不得逕認被告有意圖為自己不法所有之詐欺意圖；⑵以附表二編號二（即90年1 月1 日以前）及附表三編號一（即90年1 月1日以後）舉例而言，被告分別為告訴人「信安公司」辦理23件及7 件商標註冊申請案，而被告與告訴人「信安公司」所簽訂之國內商標代理委任契約中，均載明該23件及7 件之案件種類，並明確記明「同類不同組群」亦單獨以「1 件」申請註冊（如契約書記載：0301、0302、0307為3 件；0503、0512為3 件），並依上開方式計算案件數量而收取服務費及規費等情，分別有國內商標代理委任契約書及中友事務所之收據數紙在卷可憑（見91年度發查字第4682號卷，第10頁正反面及第23頁正反面），另告訴代理人指訴被告涉犯詐欺罪之其餘附表二所示案件，亦如上述記載明確，復有國內商標代理委任契約書及中友事務所收據數紙附卷足參（見91年度發查字第4682號卷，第11頁至22頁），是被告既已明確向告訴人「信安公司」表示「同類不同組群」之商標註冊，應分以「不同案件」申請及收費，告訴人「信安公司」亦在上開委任契約上簽名、蓋印，可認被告辯稱「同類不同組群」之商標註冊分案辦理，係經告訴人「信安公司」同意等語，應屬非虛。再衡諸吾人之一般生活經驗，告訴人「信安公司」長期辦理有關商標註冊申請案件，就有關主管機關對於規費之計算方式及計算方式之變更，乃涉及金錢給付有關公司經營利益之重要事項，告訴人「信安公司」殊無諉為不知之理，本院應認告訴人「信安公司」指稱不知主管機關對於案件規費之計算方式，任由被告將得以「1 件」申請商標註冊之狀況，分為「多件」申請等語，不足採信。⑶綜上所述，告訴代理人認被告將得以「1 件」申請商標註冊，卻向告訴人「信安公司」佯稱需以「數件」方式申請，並以「數件」計算、收取服務及規費等詐欺事實，而被告將「同類不同組群」案件，分為數件申請註冊，並未違反商標規費收費準則之有關規範，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行，上訴意旨就此部分之理由，自無可取，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第56條，第336 條第2 項，第342 條第
1 項，第55條，第74條第1 款，第93條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山法 官 江泰章以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
書 記 官 陳金卿附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第336條第2項(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
中華民國刑法第342條第1項(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
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