臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第807號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳正男 律師
陳裕文 律師被 告 乙○○上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1063號中華民國94年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第737 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣丁○○○前於民國82年間應被告甲○○、乙○○之邀請，同意參與投資元統建設股份有限公司（以下稱元統公司）共計新台幣（以下同）570 萬元。詎事後被告甲○○、乙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未將丁○○○所出股款繳納予元統公司，易持有為所有而侵占之，致元統公司未將丁○○○列為公司股東。事後並向丁○○○謊稱會拿數倍利潤予伊，請伊毋庸至公司瞭解經營狀況。嗣於85年間，丁○○○眼見房屋已經蓋好，遂前往該公司詢問股東紅利分配事宜，詎該公司會計人員竟告以被告甲○○業已獲得分配數次紅利；丁○○○因而開始向被告甲○○、乙○○追討相關金錢。被告甲○○、乙○○見狀，乃向丁○○○告稱其投資之股份仍在，且可獲分配3 棟房屋云云。丁○○○聽聞此言，欣喜異常，乃於85年初，與其丈夫至元統公司內簽立3 棟房屋之過戶資料，並於同年2 月1 日，攜同其女兒戊○○及兒子丙○○前往銀行辦理對保完成貸款手續。詎事後元統公司曾退還依股東股份計算後，溢繳之貸款金額118 萬3279元，然被告甲○○、乙○○2 人竟另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未將該筆款項退還予丁○○○、戊○○及丙○○，共同易持有為所有而侵占之。嗣經告訴人戊○○查閱元統公司相關帳冊資料，始發覺上情；因認被告甲○○、乙○○共同涉有刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○、乙○○二人涉有上開侵占罪嫌，無非係以告訴人丁○○○與戊○○之指訴，與證人楊清地於偵查中證述丁○○○並未列名為元統公司股東之情，及卷附台東區中小企業銀行屏東分行房屋貸款相關資料暨元統公司帳冊各1 件，以資證明丁○○○、戊○○及丙○○等確有辦理房屋貸款，且依帳冊內容顯示被告甲○○並未辦理任何房屋貸款，惟該帳冊竟記載退還多餘貸款118 萬3279元予被告甲○○，該款項即應屬丁○○○、戊○○及丙○○等人溢繳之貸款金額無訛等情，為其論據。然訊之被告甲○○、乙○○均矢口否認有何侵占犯行，被告甲○○辯稱：我原本在元統公司投資「凱悅生活家一期」建案佔有3 股，並與丁○○○共有股金635 萬元，惟因當時工程已經動工，丁○○○才說要投資2 股，且當初股東是以我名義為之，元統公司董事長並不認識丁○○○，遂以我的名義繼續投資，事後再依投資比例結算利潤分配予丁○○○，而公司案子結束後，以其名義投資所有應獲分配之利潤包括支票470 萬元、3 棟房屋及10個車位等，我均交給丁○○○，並無另外受領其他紅利或溢繳款項等語；被告乙○○則辯稱：丁○○○係直接找被告甲○○，我並未參與元統公司之經營，對丁○○○投資細節並不清楚等語。
四、經查：
（一）程序部分：㈠按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業
務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。其立法旨趣無非係慮及從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。本件卷附告訴人戊○○提出之元統公司相關帳冊、與被告甲○○提呈之現金帳冊影本第1 頁部分，本係該公司會計人員所製作之帳務往來紀錄，核其性質，要屬該等人員審判外之陳述。然該帳冊資料業據告訴人丁○○○到庭證稱係向被告甲○○、乙○○所取得，且被告2 人除就交付地點有所爭執外，對於該等帳冊資料乃元統公司會計人員所交付、嗣後再交予告訴人丁○○○收執一節均不否認，從而該等帳冊之真正，應堪認定。又上述帳冊資料復未據檢察官與被告暨其辯護人等就其證據能力表示異議、或證明其具備顯有不可信之情況，於審判程序中亦經原審及本院提示並告以要旨，且各由檢察官及被告、辯護人等表示意見，是依前揭規定，前開卷附元統公司帳冊資料，自均具證據能力。
㈡ 次按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 規定甚明。查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而可認該未具結之證言，即得作為證據。亦即縱有同法第159 條之5 第1 、2 項之情形，亦應受同法第158 條之3 規定之限制（最高法院94年度台上字第4298號判決參照）。又告訴人對被告之案件而言，乃被告以外之第3 人，本質上屬於證人，依法自有上開規定之適用；本件告訴人丁○○○、戊○○及證人楊清地於偵查中固經檢察官依法傳訊到庭，然渠等並未依法具結而為證述，故縱於審理中檢察官與被告暨其辯護人等均未爭執渠等供述及指證之證據能力，然參以前揭說明，仍未可逕採為本件適法之證據。
（二）實體部分：㈠查被告甲○○係擔任元統公司董事，於82年間邀集丁○○○
投資該公司所規劃、位於屏東縣屏東市○○路與香揚路口之「凱悅生活家一期」建設案，經丁○○○應允投資2 股合計
240 萬元後，先於82年7 、8 月間，將該款項以現金方式攜至高雄市○○區○○街○○○ 號被告2 人之住處，由被告乙○○代為收受；又於83年3 、4 月間，應被告甲○○之要求，再行增資330 萬元，並約由被告甲○○直接向丁○○○所指定「小惠」之人取款，合計投資570 萬元。另依元統公司上開建案股東名冊及現金帳冊之記載，僅被告甲○○列名為該建案之股東，並不包括丁○○○，而被告甲○○則先後於82年5 月15日、同年6 月15日及同年8 月23日分別交付股款21
0 萬元、225 萬元及200 萬元、合計繳交股款635 萬元予元統公司，惟於上開建案於85年初結算分配盈餘之際，被告甲○○即要求直接將以其名義所投資股份應受分配盈餘交予丁○○○受領，遂由丁○○○逕向元統公司登記取得3 棟房屋所有權（編號Ｄ八、Ｂ五及Ｏ十）所有權，另由被告甲○○交付10個車位使用證明書（編號９、、、、、、
、、及）及面額合計400 萬元之支票數張予丁○○○收執等情，業據告訴人丁○○○到庭指證綦詳，並經證人即元統公司董事長楊清地到庭結證屬實，復有元統公司財團法人金融聯合徵信中心查詢資料、房屋暨車位收據（91年度他字第5168號卷第25頁）、售屋收入與現金相關帳冊明細資料（同卷第65至201 頁）、「凱悅生活家一期」持股分配明細表、及記載被告甲○○繳交股款之現金帳冊影本（原審卷第43頁）各1 件在卷可稽，並為被告甲○○、乙○○自認無訛，此部分事實應堪認定。
㈡ 又卷附元統公司現金科目帳冊資料之記載，被告甲○○除先後於82年5 月15日、同年6 月15日及同年8 月23日分別交付股款210 萬元、225 萬元及200 萬元，合計635 萬元予元統公司外，未再繳交任何投資股款，是以被告甲○○於收受丁○○○所交付之570 萬元後，即逕將該筆款項移歸自己所有，並未將之轉交予元統公司充作上開建案資本之情，亦堪認定。
㈢ 按刑法上之侵占罪，係以行為人意圖為自己或第3 人不法之所有而侵占自己持有他人之物為構成要件，至於行為人有無為自己或第3 人不法之所有之意圖，自應依證據認定之。本件據被告甲○○供稱：我本以自己名義擔任元統公司「凱悅生活家一期」建案之股東，並先後於82年5 月、6 月及8 月履行出資責任合計635 萬元，嗣丁○○○於同年7 、8 月間同意投資2 股，先後合計交付570 萬元，我本擬俟日後「凱悅生活家一期」建案完成分配盈餘之際，再依雙方投資比例計算應受分配盈餘之內容等語。又丁○○○係應被告甲○○之邀請而參與投資，只是認股、並非約定以自己名義投資，其主觀上認為被告甲○○應該是老闆、將錢交予被告甲○○投資即不會錯，而非委託被告甲○○交給公司；且其參與投資期間均未要求查看任何收受投資款以及入股證明，除僅有一次因聽說工地地基冒水而前往查看外，有關投資事宜均任由被告甲○○處理等情，亦據丁○○○於原審到庭結證無訛。復佐以證人楊清地結證稱：元統公司是依建案金額、以個案募股，並依據股東名冊及投資比例來分配盈餘，而被告甲○○乃係「凱悅生活家一期」建案之出名股東，直至分配盈餘時方知丁○○○有參與投資等語。準此以觀，丁○○○與被告甲○○彼此間雖約定共同出資參與元統公司「凱悅生活家一期」建案，惟丁○○○既未出名與該建案其餘股東訂立合夥契約，更未實際執行投資事務，僅由被告甲○○擔任出名營業人，處理一切投資相關事宜，是其2 人彼此間就本件「凱悅生活家一期」建案之事業，顯係成立隱名合夥契約之情至為明確，從而被告甲○○未將丁○○○投資款交付予元統公司，核無不當。再參以被告甲○○於上開建案85年間分配盈餘之際，曾向元統公司要求將以其名義所投資股份應受分配之房屋3 間、車位10個等直接登記予丁○○○及其指定之戊○○、丙○○等人，並另行交付元統公司名義簽發、票面金額合計400 萬元之支票數張予丁○○○收受等情，顯見被告甲○○雖將其持有丁○○○所交付之投資款570 萬元移為己有，惟事後已將其名義投資所應受分配之大多數盈餘均交由丁○○○受領，足證被告甲○○上揭所辯洵非無稽，自難僅以被告未將丁○○○投資款交付公司，即遽謂其主觀上果有意圖為自己不法所有之意圖。
㈣至丁○○○雖指稱：其眼見房屋蓋好，乃至元統公司詢問股
東紅利分配事宜，詎該公司人員告知已經分配數次紅利云云。然證人楊清地到庭證稱：有關「凱悅生活家一期」建案於結束推案前是否曾陸續分紅一事，須參閱相關資料等語，而由卷附上開元統公司現金科目帳冊內容觀之，其中除貸方部分（表示支出）記載84年1 月17日「退甲○○股款0000000」（91年度他字第5168號卷第91頁反面）、85年1 月31日「退還甲○○股款0000000 」（同卷第70頁）、及85年2 月15日「退回甲○○多餘貸款0000000 」（同卷第47頁，此部分詳後述）外，並無丁○○○所稱分配紅利多次之情事。況依一般交易常情，所謂「分配紅利」係指事業依其約定之方式、比例，針對經營事業所得盈餘加以分配者而言，亦即須俟該事業將一定期間所有收入款項扣除支出費用後仍有剩餘者，方得為之，否則僅生債務承擔之問題，並無盈餘分配可言。本件另據證人即台東區中小企業銀行經辦人員黃順德到庭證稱：該批建物（即「凱悅生活家一期」）有向該銀行申請建築及土地融資，並由該公司將房子賣出去並辦理分戶貸款，再由公司自分戶貸款申請人帳戶提領後用以清償上開融資等情綦詳（見原審94年10月5 日審判筆錄第16頁），顯見本件遲至丁○○○前往元統公司瞭解狀況、由該公司通知前往辦理房屋所有權登記之前，有關「凱悅生活家一期」建案之相關收支情形均尚未結算完畢，當無由逕行分配紅利，故丁○○○前揭指訴，尚非可採。
㈤再丁○○○於原審審理中固證稱：卷附元統公司帳冊係我到
該公司大發脾氣、要找被告甲○○，是時被告2 人手持該帳冊前往元統公司，我搶過來之後才知道是帳冊云云。另參以丁○○○亦結證稱：事隔2 、3 天後，被告甲○○說有3 個房子要登記，我就趕快帶著資料去元統公司辦登記等語，且依卷附台東區中小企業銀行屏東分行93年5 月4 日（93）東企銀屏字第28號函所附丁○○○、戊○○與丙○○所分配前開房屋貸款借款申請書之記載，渠等以該3 間房屋申辦分戶貸款之時間均為84年12月間，復觀諸上開元統公司現金科目帳冊最後登載交易日期為85年3 月30日，衡諸常情，丁○○○自無可能早於84年12月間即可取得85年3 月底所製作之帳冊資料，是其此部分指訴，容有誤認。又查，卷附元統公司帳冊資料內容要屬真正、並為元統公司印發交予各該股東收執為憑之情，業如前述。茲依該帳冊現金科目貸方（表示支出）部分已記載85年2 月15日「退回甲○○多餘貸款000000
0 」，參酌被告甲○○身為元統公司董事及「凱悅生活家一期」建案之出名股東，有關該事業各類款項之受領、支出事宜，本即負有查核、監督之責，是被告甲○○既經元統公司交付該建案之財務帳冊資料，苟其並無受領前述118 萬3279元之款項，理應及時提出異議，以供元統公司及時調整該項建案損益內容，再依股東投資比例而為適當之分配，又何以直至該建案盈餘分配完畢、結束推案之際，被告甲○○對此節均始終未置一詞，亦未對盈餘分配內容表示任何疑義？從而被告甲○○空言否認並未受領元統公司交付之118 萬3279元乙節，實與常情有悖，要屬臨訟卸責之詞，委無足採。然審諸該筆款項非僅實際用途、返還原因均未臻明確，亦無從認定果係被告甲○○基於出名股東之地位方為受領、應再行轉分配由丁○○○收受之盈餘；何況隱名合夥人之出資，依民法第702 條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院28年滬上字第31號判例意旨參照）。職是，縱令被告甲○○依前開隱名合夥契約內容而負有將該款項轉交予丁○○○之義務，惟其未能確實依約履行，揆諸前揭說明，亦僅生民事上債務不履行之責任，仍與侵占他人所有物之要件不符，尚難遽以刑法上之侵占罪論擬。
㈥本件另據丁○○○指證稱：我先於82年7 、8 月間將投資2
股、合計240 萬元交予被告乙○○收受，故我女兒即告訴人戊○○認為被告乙○○亦應出面解決云云；另公訴意旨則認被告乙○○、甲○○彼此間係基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而共同為前述侵占犯行；然訊據被告乙○○堅決否認有何侵占犯行，而證人楊清地於原審審理中證稱：「被告甲○○係元統公司「凱悅生活家一期」投資建案之原始股東，該公司分配利潤亦僅針對被告甲○○，被告乙○○雖曾到元統公司幾次，但並未參與業務經營，只是純粹關心」等語；共同被告甲○○亦結證稱：「因為有時我不在，乙○○會代為接電話並轉達內容，但並未參與投資元統公司」等語，均核與被告乙○○上開所辯相符，自堪憑信；則被告乙○○既未出面邀集丁○○○參與本件投資，更未介入元統公司經營之相關事宜，且被告甲○○前開被訴侵占犯行已屬無法證明，尚難徒以被告乙○○於案發時與被告甲○○係夫妻關係、並曾代為收受丁○○○所交付投資款240萬元等情，即認渠等彼此間果有共同侵占之犯意聯絡或行為分擔。
㈦綜上所述，公訴人所舉證據尚無法達到確信為真實之程度，
依法當不得遽為不利於被告甲○○、乙○○之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人確有公訴人所指之侵占犯行，揆諸前揭判例意旨及說明，本件要屬不能證明被告甲○○、乙○○犯罪。
五、原審因而為被告甲○○、乙○○無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人上訴意旨，以被告2 人仍應負侵占罪責，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 2 月 22 日
書記官 施耀程