臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1043號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1178號中華民國94年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第20856 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因係經政府公告為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，於民國93年10月初，基於以營利為目的之販賣第一級毒品海洛因之犯意，經由真實姓名年籍不詳綽號「娃娃」介紹向真實年籍不詳綽號「博仔」之成年男子，在高雄市○○路某處，以新台幣（下同）22萬元購入第一級毒品海洛因毛重67公克，再將之分裝成29包（分別毛重為0.9 公克、2.15公克、2.2 公克、2.3 公克、
2.2 公克、2.25公克、2.2 公克、2.2 公克、2.3 公克、
2.2 公克、2.2 公克、2.3 公克、2.15公克、2.2 公克、
2.25公克、2.15公克、2.2 公克、2.25公克、1.25公克、
1.25公克、0.85公克、0.9 公克、0.95公克、1.25公克、
0.7 公克、0.9 公克、0.4 公克、1.35公克、18.6公克，29包合計驗後淨重56.79 公克、純度11.9 1% 、純質淨重6.76公克，沾有海洛因之包裝袋重6.51公克），將其中一包毛重
0.9 公克之海洛因隨身攜帶供自己試用，其餘28包海洛因則再以依重量不同分別以2,000 元、3,000 元及5,000 元不等之價格欲俟機出售於他人。嗣於93年10月12日下午7 時10分許，為警攜帶搜索票至高雄市○○區市○○路○○○ 號之1 地下停車場埋伏時，見甲○○與其男友吳宗哲從電梯口走出向前盤查，從甲○○皮包中起出海洛因1 小包（毛重0.9 公克），另偕同甲○○前往高雄市○○區市○○路○○○ 號之一3樓甲○○房間搜索，再查獲海洛因28小包、殘留海洛因之電子磅、夾鏈袋3 包（分大、中、小）。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告於警詢之自白之證據能力被告之辯護人認被告於警詢之自白核與事實不符，而無證據能力。經查，按刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，本件被告於警詢中之自白，經查並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不法方式取得，且經核與事實並無不符（詳後述），依上揭規定應具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：查獲扣案之毒品並非為其所有，而係乙○○帶至其家中暫放，並非其向他人購入而欲販賣等語。經查：
㈠關於扣案之海洛因、電子磅秤、夾鏈袋為被告所有⒈被告甲○○於警詢時供承：「（問：警方查獲毒品海洛因
等物係何人所有？）是我所有」、「（問：你所施用、持有之毒品海洛因是於何時？在何處？向何人？以何價錢購買？）我所施用、持有之毒品海洛因是由不詳姓名綽號『娃娃』之介紹向不詳姓名綽號『博仔』之男子在93年10月初在高雄市○○路以新台幣22萬元購得」等語（參見警卷第1 頁反面），被告於移送檢察官訊問時亦坦承扣案海洛因為其所有等情（參見偵查卷第9 頁）；另參以員警所查扣之海洛因、電子磅秤、夾鏈袋係自被告位於高雄市○○區市○○路○○○ 號之一3 樓房間所搜出，業據被告於警詢、偵查中所自承（參見警卷第2 頁、偵查卷第16頁），另證人吳宗哲於偵查中亦證述查獲28包海洛因的房間係被告所居住等情（參見偵查卷第61頁），復有高雄市政府警察局前鎮分局搜索筆錄、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷足憑（參見警卷第8 頁至第12頁），而毒品係檢警查緝甚嚴，價值昂貴之違禁物，持有海洛因之人將之藏放在自己最熟悉之居住處所，以避免遭查獲或被竊取、侵吞，應屬常態。又扣案疑似海洛因之粉末29包經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因成分（合計驗後淨重
56.79 公克、純度11.91%、純質淨重6.76公克，沾有海洛因之包裝袋重6.51公克），此有法務部調查局93年11月10日編號調科壹字第220018475 號鑑定通知書1 紙在卷可查（參見偵查卷第54頁，送驗包數誤載為30包），另扣案之夾鏈袋3 包（大、中、小包）、電子磅秤1 個經原審依職權送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦殘留有海洛因成分，此有該院94年5 月24日編號0000-000號、
535 號檢驗報告各1 紙附卷可參（參見原審審理卷第30頁及第31頁）。
⒉被告雖於第二次偵訊時改口供稱「警方扣案之毒品29包、
磅秤、夾鏈袋是否都是你所有？）不是。別人寄放。約在10月初左右乙○○打電話給我說要跟我借錢，東西說要押在我這邊，過幾天他會跟我處理」等語（參見偵查卷第16頁），第三次偵訊及原審準備程序時復改口供稱扣案物品是乙○○借放在其住處，伊不知道是什麼物品等語（參見偵查卷第57頁及本院審理卷第25頁），惟查，被告就扣案毒品究係何人所有，為何在其房問內被查獲乙節，，第一次（移送）訊問時係供稱：該毒品係綽號「娃娃」之女性友人向伊借了22萬元將該毒品放在伊住處做擔保，伊不知是毒品等語。不僅毒品究係「娃娃」之女性友人所有或乙○○所有，已先後不符；而毒品放置在被告住處之原因究是借放或係充作借錢之擔保，亦前後歧異。況被告曾辯稱扣案29包粉末伊不知道係何物品，然被告卻於偵查中坦承有將寄放在伊住處之該粉末摻入香菸燒烤吸食試用乙節（參見偵查卷第9 頁、第58頁），若被告確實不知道該粉末係海洛因，何以知悉該物品應摻入香菸燒烤吸食，與一般吸食海洛因毒品者施用毒品模式無異，並且又隨身攜帶1小包置放自已皮包內為警查獲，被告所辯稱不知扣案之29小包係海洛因等語，亦前後矛盾而顯不足採。
⒊證人乙○○雖於原審審理時到庭證述扣案之海洛因等物係
其暫放在被告家中等語，惟證人乙○○對於扣案毒品之來源，證述係一名綽號「杰仔」之男子拿來給伊，因伊沒有錢，海洛因那麼多，伊無能力購買，又一時沒有辦法連絡上「杰仔」，只好先跟被告借錢。「杰仔」並有說如果要施用就拿去施用，不然就還他。當天是拿著海洛因要去還「杰仔」，因為在約定地點等不到人，人家又來催債，所以先拿著毒品去找被告，該些毒品放在伊那兒共約10天等語（參見原審卷第46至48頁）。在本院審理中亦證稱：當天是要拿那些毒品還給綽號「阿吉」（台語發音與在原審筆錄所載「阿杰」相同）之「劉志翔」，伊因之前有先打電話給被告，要向被告借錢，後來因未與劉志翔連絡上，伊就向被告借了錢之後，將毒品借放在被告住處，本意是出去一下子就回來拿，但後來因身體不適而不能動，所以才一直未去向被告拿回這些毒品等語（本院卷第47至48頁）。惟按毒品海洛因為係違禁物品，就施用毒品者而言，價值甚鉅，且為警察、偵查機關所嚴格查緝者，依一般日常生活經驗法則衡酌，豈有毒販不考量毒品將被查獲或遭竊取、侵吞之風險，任意將大量分裝妥之毒品寄放在他人住處數天，復未約定時間取回，何況依證乙○○所述，「劉志翔」與其僅是認識不到1 年，偶而一起購買毒品之朋友，並非熟識之知交好友。再者，其寄放毒品竟未收取分文代價，即同意任由借其寄放之乙○○取食施用，此均顯與常理有違。其次，由證人乙○○之證述，該名「劉志翔」者將毒品寄放予乙○○後，對該毒品似已漠不關心且無意取回，先是寄放約10天，再經乙○○約好要交還毒品時，又避不見面，對寄放數量非少之毒品而言，此顯非合於情理。又證人乙○○在原審中係證稱伊將該29包海洛因寄放在被告住處至被警查獲止，共約7 至10天等語，其既稱當時僅係有事外出一下，暫時寄放，馬上回來拿等情，卻又遲至7 至10 天 均未將毒品取回，以上諸不合常情之處均令人難以採信證人乙○○所證述係真實。末查，證人吳宗哲於94年2 月16日於偵查中證述：「（問：這28包海洛因是從何而來？）我事後聽甲○○說的，我本身並不清楚。」、「（問：是否認識甲○○所言的乙○○？）我有聽甲○○在講，我並不認識他。」、「（問：對於甲○○說這些毒品是乙○○拿來的你有無意見？）她勒戒回來有跟我說」等語，然證人乙○○於原審審理時係證述證人吳宗哲於被告被警察抓了之後有至乙○○家中告知乙節（參見原審審理卷44頁），倘若證人乙○○所言屬實，證人吳宗哲於被告因持有毒品被逮捕後，即至乙○○家中告知此事，足見其當時應即認識乙○○，且應知悉扣案之毒品係乙○○所寄放，則何以在偵查中均未證述此節，以洗脫其前妻（查獲時係其女友）即被告販賣毒品之冤屈？綜上，足認證人乙○○乃係被告事後找出為其脫卸犯罪而為不實證述者，上開證述顯然不實。
⒋又證人乙○○係被告為脫卸刑責，臨訟找來迥護其犯行之
證人，所為證述並不足採，已如前述。被告之選任辯護人在本院為被告辯護稱：證人乙○○所證述屬實，「阿吉」即劉志翔」，劉志翔住高雄市○鎮區○○街○○號3 樓，請求按址傳喚證人劉志翔到庭作證等語，惟經本院以電腦戶政查詢系統查詢「劉志翔」之住所地，其原設籍在高雄市○鎮區○○街○○號3 樓，惟因已遷移所在不明而經戶政登記主管機關高雄市前鎮區戶政事務所依戶籍法規定於94年
4 月11日將戶籍遷入高雄市前鎮區戶政事務所，有全戶戶籍資料查詢結果附卷可稽，故證人所在不明已無從傳訊，且證人乙○○所證述關於「阿吉」寄放毒品乙節已不足採，詳如前述，故本院認已無再傳喚劉志翔到庭作證之必要，並敍明之。
⒌綜上所述，證人乙○○於原審、本院上開證述應屬子虛，
不足採信。扣案之第一級毒品海洛因29小包、殘留海洛因成分之夾鏈袋3 包、電子磅秤1 個應足認均為被告所有。
㈡被告係基於販賣海洛因之意圖而買入部分
被告前於警詢時即供承：「（問：妳將毒品海洛因分成28包，一包販賣多少錢？）有新台幣2,000 、3,000 ，5,000 元不等之價格，但還沒有賣出」等語（參見警卷第
2 頁），又查獲海洛因29包，數量匪少，依被告自承係以22萬元購入，且分別分裝毛重2.15公克、2.2 公克、2.3公克、2.2 公克、2.25公克、2.2 公克、2.2 公克、2.3公克、2.2 公克、2.2 公克、2.3 公克、2.15公克、2.2公克、2.25公克、2.15公克、2.2 公克、2. 25 公克、
1.25公克、1.25公克、0.85公克、0.9 公克、0.95公克、
1.25公克、0.7 公克、0.9 公克、0.4 公克、1.35公克、
18.6公克28小包，及另由被告身上起出之1 包，有高雄市政府警察局前鎮分局扣押物品目錄表1 份及照片2 幀在卷可憑（參見警卷第9 頁至第12頁、第14頁），亦與被告所自承係分裝重量不同而欲以不同價格出售等情相符。且衡諸常情依扣案之海洛因數量之多且分別包裝成不同重量，斷無可能單純係為自己施用而購置，並且在現場查獲可供秤量毒品使用之電子磅秤、包裝袋，並均殘留有海洛因之陽性反應，有前開檢驗報告在卷可稽，扣案包裝袋更分成大、中、小三種不同容量，亦與一般施用毒品所使用固定容量之夾鏈袋有違，且若係供已施用，並無此必要將毒品分裝成一定份量而且一次分裝成29包之多，足認被告販入海洛因應非供己施用，應可認定被告係為轉售之目的而為販入無疑。
㈢販賣毒品營利之意圖
末查，毒品海洛因係違禁物，無法公開正常交易，故價值昂貴，且為政府所嚴格查禁而嚴厲查緝之物，販賣毒品罪刑罰甚重，故販賣毒品海洛因者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝逮獲需負嚴厲刑責之危險，而平價或低價販賣海洛因之理，故被告販賣海洛因予他人，其取得之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，以從中賺取買賣價差牟利，依本件被告以22萬元購入海洛因毛重67公克，每公克成本為3,284 元（元以下四捨五入），再預計依分裝之重量不同而欲以不同價格之2,000 元、3,000 元、5,000 元出售。以被告已分裝完畢最小重量之海洛因0.4 公克售價2,000 元計算，每公克售價約為5,000 元，扣除成本每公克約可獲利1,716元，綜上，亦足佐證被告確具有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責飾詞，不足採信，本件事證明確，其販賣第一級毒品海洛因犯行堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。又所謂販賣者，不以販入後復行賣出為必要，祇須以營利為目的，購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬成立（最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號判例參照）。查被告係基於營利之意思販入毒品，則其販賣毒品海洛因之行為，於意圖轉售營利，而販入之初，即已完成，並不因其後未完成賣出之行為而生影響，是被告雖尚未售出毒品獲利即為警查獲，核其所為，仍應論以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪。又其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審因而依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，復審酌被告販入毒品海洛因意圖販賣營利，但未及賣出即被查獲，尚未直接戕害他人身心，且扣案毒品之海洛因29包（合計驗後淨重56.79 公克、純度11.91%、純質淨重6.76公克），相較其他販毒者動輒販賣毒品達數百公克，數量尚非龐大，毒品純度亦低，而販賣毒品海洛因，其法定刑為死刑或無期徒刑，本院審酌其犯罪情狀，尚非全然不可憫恕，情輕法重，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，因而依刑法第59條之規定減輕其刑。並審酌被告意圖營利而販賣海洛因，若非法流入市面，顯將嚴重戕害國人之身心健康，有危害社會國家安定之虞，當非侵害個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告犯後猶未能坦供犯行，惟念及被告販入海洛因後，尚未售出即為警查獲，且被告素行尚稱良好，並未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可查等一切情狀，量處被告有期徒刑7 年6 月，且依被告所犯販賣第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，而併依刑法第37條第
2 項規定宣告褫奪公權5 年，另就扣案毒品等物部分，亦敍明扣案之海洛因29包（合計驗後淨重56.79 公克、純度
11.91%、純質淨重6.76公克），為查獲之第一級毒品，另包裝上開毒品之包裝袋合計重6.51公克，及包裝袋3 包、電子磅秤1 個因殘留海洛因成分，有前開檢驗報告在卷可憑，因無法與海洛因析離，應將上開物品全體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至因送鑑耗損之海洛因既已滅失，自不必再為沒收銷燬之諭知等意旨，又一併敍明原審審酌被告販入後尚未售出海洛因，即為警查獲，並未藉此獲得暴利，故處以被告有期徒刑7 年6 月，已足達懲處教化被告之目的，並無再科以罰金刑之實益等意旨，本院認原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴仍執前詞矢口否認犯罪，為無足取，上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 江泰章法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
書記官 張文斌附錄本件所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1,000萬 元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。