臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1047號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 黃政雄 律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2544號中華民國94年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17532 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之汽油桶貳桶（其中壹桶內含貳加侖汽油）、打火機叁個，均沒收。
事 實
一、乙○○前有妨害公務與預備殺人等前科，其中於民國（下同）92年間因預備殺人案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3 月確定，於93年5 月9 日執行完畢，詎仍不知悔改，僅因其在高雄市○鎮區○○路○ 號「汪金理髮店」任職之同居女友董梅雀離家出走後拒絕其要求返家共居，竟基於放火燒燬現供人使用住宅之犯意，先於93年8 月31日凌晨1 至2 時間某時許，攜帶容量2 加侖之空汽油桶2 桶前往屏東百利加油站，以新台幣（下同）900 元購買汽油注入上揭2 汽油桶內，復於同日凌晨2 時許，再攜帶該2 桶汽油及其所有之打火機3 個，前往上開「汪金理髮店」，乙○○明知汽油係屬於易燃性物品，若逕行引燃足以釀成他人生命、身體及財產之重大災害，竟先將其中1 桶汽油置放於該理髮店外之騎樓柱邊，再手持另1 桶汽油走向該理髮店門口，另1 手則自褲子口袋取出打火機（伺機點燃）。適該理髮店負責人甲○○於店內監視器發覺乙○○形跡可疑，隨即走出店門口趨前欲加攔阻，乙○○即將手持之一桶汽油潑灑於甲○○身上及該理髮店門口、騎樓地板（即著手實施放火燒燬住宅之行為），甲○○旋將乙○○往馬路推擠，並將乙○○看住，不讓其有所行動，乙○○始放火未遂。嗣於同日凌晨2 時10分許，警方據報前往處理，並當場扣得汽油桶2 桶（其中1 桶尚裝有2 加侖之汽油）及乙○○所有供犯罪使用之打火機3 個。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）供認有於上揭時地購買並攜帶該2 桶汽油及打火機3 個至「汪金理髮店」門口，並將其中1 桶汽油潑灑於甲○○身上及該理髮店門口、騎樓地板之事實不諱，惟矢口否認有何放火燒毀現供人居住住宅未遂之犯行，辯稱：我當日係因與女友董梅雀爭吵，才攜帶汽油至董梅雀工作之「汪金理髮店」，且先行淋濕自己身體，欲嚇唬董梅雀，因該店負責人甲○○出面阻止，方將汽油朝甲○○身上處潑去，被扣之打火機3 個是我平時有抽煙習慣隨身攜帶，我沒有點燃打火機，亦並無放火燒毀屋舍之故意云云。
二、然查：
㈠、被告於警訊時供稱：「我開車至汪金理髮店放火，我拿2桶汽油及打火機3 個去」、「我有潑灑汽油，潑在門口，但未放火」等語（見警卷第2 頁）；其於檢察官偵查中亦供稱：「我是在屏東百利加油站買900 元之汽油」、「當時確實有帶汽油及打火機到現場去」、「有潑一桶汽油到理髮店門前的地上」、「潑到甲○○身上的不多，大部分都潑到地上」、「因為我的同居女友董梅雀離家出走，我到她工作的地方找她」等語（見偵查卷第7 頁、27頁），復有扣案之汽油桶2 桶（其中1 桶尚存有2 加侖汽油）、打火機3 個暨現場、汽油桶照片數張附卷（見警卷第10至13頁、偵查卷第22頁）可資佐證。被告上揭之自白核與事實相符，自得採為被告犯罪之證據。
㈡、證人甲○○（即「汪金理髮店」負責人）於原審審理中結證稱：「（93年8 月31日凌晨2 時許，有無看到被告在你們理髮店附近？）有，我從錄影機（即監視器）看到他，他從外面走到理髮店的走廊，手上有提出東西，但因黑白的，所以看不清楚，我看到他沿著走廊一直走過來，我就出去了。」、「（出去後，被告有無作何動作？）他就將一桶汽油往上潑。」、「（他潑灑的方向，是否是你們店門口？）是。」、「（你有制止他嗎？）他潑上去時，我將他從走廊推到外面的道路。」、「（你是如何方式推他？）我用兩手推他，一直把他推到路上，把他看住，不讓他作其他動作。」、「（你身上有何地方被潑到汽油？）頸部以下都有汽油。」、「（地上的汽油是否桶子掉到地上所流出的？還是潑你時掉到地上的？）潑我的時候倒到地上。」、「（潑灑後的油，距離你們店多遠？）約一個腳步寬。」、「（是否知道他潑出的是何東西？）潑出來聞到味道，我就知道是汽油了，所以把他往外推。」等語（見原審卷第56頁至60頁）。再經原審法院及本院當庭勘驗案發當日「汪金理髮店」前監視錄影帶轉錄之光碟片，內容為「被告由馬路方向走向騎樓，先行在騎樓左側方向彎腰置放1 物，左手提1 桶汽油，右手摸褲子口袋取出白色東西（疑似打火機），隨即將右手拿的白色東西放到左手，左手的白色桶子換到右手，同時手提白色桶子1 桶朝走廊門口方向走進，並朝店內張望數次；當時騎樓處有3部機車，門口前有1 腳踏墊；有1 男子（指汪金理髮店負責人甲○○）自門內往外走出腳踏墊，被告即提起手上的汽油桶往該男子身上持續潑灑數次，致桶內液體大量灑至該男子的身上及地板，該男子（指甲○○）迅速出手將被告往外推，被告一直倒退，手仍一邊潑灑汽油，汽油桶摔來摔去隨即掉落在騎樓地面；被告在該男子往外推情況下，被告與該男子漸漸退出至監視器所拍攝畫面外」（見原審卷第98頁及本院卷第44頁）。被告在本院行準備程序時就「汪金理髮店負責人甲○○發現現被告可疑，走出店門口，上前欲加攔阻，被告即將手中之汽油潑灑在該理髮店口、騎樓地板及甲○○身上」之事實，列為不爭執之事項（見本院卷第27頁）。被告於本院審理中亦自承上揭自其右側褲子口袋以手摸出之物即為打火機無訛（見本院卷第52頁）。則被告確有於上揭時地攜帶上開汽油桶2 桶及打火機，並將其中1 桶汽油潑灑於甲○○身上及該理髮店門口、騎樓地板之事實，堪以認定。
㈢、又證人董梅雀於本院審理中到庭證稱：「93年8 月31日晚上被告有打手機給我，他叫我回去，我說不要，被告就說要死給我看」、「被告有誤會我老闆帶我去被告那邊載我的衣服」等語（見本院卷第47頁）；足見被告係因同居女友董梅雀離家出走後拒絕要求返家共居，一時氣憤，始萌報復之意。被告上揭攜汽油桶至汪金理髮店行為，如單純僅係出於恐嚇之意，衡之常情，被告即無須自其褲子口袋取出打火機，亦無須朝甲○○及該理髮店之門前方向潑灑汽油之理。準此，足認被告主觀上顯具放火引燃汽油之故意，而非僅單純為嚇唬其女友董梅雀而已。
㈣、上揭高雄市○鎮區○○路○ 號之「汪金理髮店」，係現供甲○○使用之透天式住宅乙節，亦據證人甲○○於原審審理中證述明確（見原審卷第63至66頁）；被告既已潑灑汽油於「汪金理髮店」之門前、騎樓地板之行為，即係著手放火行為（詳如下述），而為該理髮店負責人甲○○發覺上前阻止而未遂，被告自應負放火燒燬現供人使用之住宅未遂之罪責。
㈤、證人許聖達（即抵達現場處理之員警）於本院審理中證稱：「從被告身上搜獲一個打火機，另外之打火機可能已經被被害人搶走了」、「我去的時候，被害人與被告已經扭打（推擠）到對面（指汪金理髮店對面），2 人之身體有接觸」、「我先將他們拉開，再打電話給派出所的人前來帶他們回去」、「本案總共扣得打火機3 個」等語（見本院卷第45、46頁），依證人許聖達上揭證詞觀之，被害人甲○○於警員許聖達到場處理時，仍與被告扭（推擠）在一起，並無將被告制服在地上之情事。被告所稱係其主動將身上打火機3 個交付予現場處理警員之辯解，亦與事實不符，自難採信。
㈥、至證人董梅雀於本院審理中雖到庭證稱：「發生事情後，有隨老板（指甲○○）至派出所，被告當時身上有汽油味道，全身都濕濕的很不舒服，被告叫警察拿毛巾給他擦，後來也有叫我再擰乾一次，被告身上被汽油腐蝕一直癢癢的」等語（見本院卷第47頁），惟證人許聖達於本院審理中亦證稱：「我去的時候，被害人與被告已經扭打（推擠）到對面，2 人之身體有接觸」等語（見本院卷第45頁），既然被害人甲○○身體已遭被告以汽油潑灑，已如上揭所述，則被告與被害人扭打（推擠）時，2 人身體既有接觸，衡之常情，被告身體難免因而沾染到汽油。況從上開監視錄影帶轉錄之光碟片勘驗過程中，亦無法看出被告於攜汽油至汪金理髮店前，已有先行淋濕自己之情事；經本院當庭勘驗扣案之被告衣褲，亦無汽油味道（見本院卷第57頁）；被告亦自承其無法提出在場目睹其自行先行淋濕自己身體之證人可供本院查證，則被告所稱其先行淋濕自己後，再攜汽油至汪金理髮店之辯解，即難以採信；從而，證人董梅雀上開之證詞，自難採為被告有利之證據。
㈦、綜上所述，被告上開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告罪證已臻明確，其上揭犯行已堪認定。
三、按行為人基於縱火燒燬現供人使用住宅之故意，攜帶汽油兩桶與打火機，前往被害人住處，將汽油潑灑於門口處，而汽油係易燃性之物品，若予引燃足以釀成災害，此為行為人所能認識，竟仍執意為之，則其當已表現放火行為之外觀；而行為人所潑灑之汽油復可隨時引燃，客觀上應已具備燒燬住宅之危險可能性，亦即已顯現「放火」構成事實之危險，當已達於著手放火之實行階段，此有最高法院83年度台上字第4201號裁判意旨可資參照。核被告上揭所為，雖未以打火機引燃，惟既已達著手階段，仍係犯刑法第173 條第3 項、第
1 項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌。被告已著手於放火行為之實施，未生燒燬之結果，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告曾犯預備殺人案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3 月確定，於93年
5 月9 日執行完畢之事實，不但經被告供明在卷，復有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。又本件被告僅潑灑汽油於上揭理髮店之門前、騎樓地板（已著手放火行為），尚未以打火機點燃，所生危害尚非重大，實屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之處，如逕以宣告最低度之刑罰，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，刑法第173 條第1 項放火燒燬現供人使用之住宅罪之法定刑為無期徒刑有期或有期徒刑7 年以上；原判決認被告係累犯，依刑法第47條規定加重其刑，復認被告為未遂犯，依刑法第26條前段規定減輕其刑，原審如未適用刑法59條規定減輕被告之刑，逕行量處有期徒刑4 年，仍屬適法，原判決既諭知被告有期徒刑4 年，殊無引用刑法第59條減輕其刑之餘地。㈡依證人許聖達上揭證詞觀之，被害人甲○○並無將被告制服在地上之情事，原判決則關於「甲○○並將被告制服在地」之事實認定與事實不符，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯放火燒燬現供人使用之住宅之罪行，指摘原判決不當，應屬無理由，惟原判決既有上揭之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告僅因女友董梅雀離去出走後拒絕其要求返回與其同居，一時衝動而有罹此犯行，且其僅取出打火機，並無點燃打火機之動作，亦未造成重大災害，被告犯後已坦承部分犯行等一切情狀，爰量處有期徒刑2 年6 月。扣案之汽油桶2 桶（其中1 桶尚裝有2 加侖之汽油）及打火機
3 個，係被告所有，已據被告供明在卷，且為被告供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法173 條第3 項、第1 項、第26條前段、第47條、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
書記官 劉金萍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第173條第1、2、3項
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。